מוחמד אבו זייד נ. מקל ברוך

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2825/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. מוחמד אבו זייד 2. איברהים סאלח נגד המשיב: מקל ברוך ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 9.4.97 בה.פ. 1164/95 שניתן על ידי כבוד השופט ש' ברלינר תאריך הישיבה: י"ג בכסלו תשנ"ט (2.12.98) בשם המערערים: עו"ד כמאל זכי בשם המשיב: עו"ד פלק יהודה פסק - דין השופט י' אנגלרד: ערעור זה מעורר שאלה עקרונית בדבר זכות ביטול חוזה בעקבות הפרה שהוגדרה בחוזה כהפרה יסודית. ההפרה התבטאה באיחור ניכר בתשלום של חלק ממחיר המכר. השאלה המיוחדת היא האם - בנסיבות המקרה הנדון - עמדה לו למתקשר התמים הזכות לבטל את החוזה, ואם כן, האם זכות זו כפופה לשיקולי צדק ולעקרון תום הלב. אביא תחילה את עובדות המקרה: 1. ביום 27.9.92 נכרת בין המערערים לבין המשיב הסכם למכירת הזכויות במגרש באיזור התעשייה בכרמיאל תמורת 120,000 דולר + מע"מ, לפי ערכם בשקלים (להלן: "הסכם המכר"). המערערים, המחזיקים במגרש ממועד כריתת ההסכם, הקימו עליו מוסך. 2. המערערים התחייבו בהסכם לשלם את תמורת הנכס בסך של 120,000 דולר, בתוספת מע"מ, ביום חתימת ההסכם (סעיפים 3(א) ו- 4(א) להסכם המכר). המשיב מצידו התחייב למסור לקונה את החזקה המלאה במקרקעין ביום תשלום מלוא המחיר (סעיף 3 להסכם). כן התחייב המשיב להמציא למערערים מסמכים המעידים כי הנכס נקי מכל חוב (סעיף 12(א) להסכם). המערערים התחייבו להמציא אישור מהרשות המקומית בדבר תשלום כל המיסים וההיטלים מיום מסירת החזקה בנכס לידיהם (סעיף 12(ג) להסכם). 3. הצדדים הסכימו כי מסירת החזקה במועדה, העברת הזכויות ותשלום מחיר המקרקעין במועד הנקוב ייחשבו "תנאים עיקריים" בהסכם והפרתם תהווה הפרה יסודית (סעפים 3(ב)(3) ו- 4(ב) להסכם). הצדדים קבעו סכום פיצויים מוסכם וקבוע מראש בסך 10,000 דולר למקרה של הפרת ההסכם או תנאי עיקרי בו (סעיף 13(ד) להסכם). 4. ביום חתימת ההסכם קיבלו המערערים את החזקה בנכס. מחיר הנכס, הנקוב בהסכם, הסתכם בכ- 300,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. באותו מעמד שילמו המערערים את מרבית המחיר (309,623 ש"ח). בגין יתרת המחיר, המסתכמת ב- 42,386 ש"ח, קיבל המשיב 2 שיקים: שיק ע"ס 26,849 ש"ח ליום 15.11.92 ושיק ע"ס 15,537 ש"ח ליום 25.4.93. המשיב לא זכה לקבל את יתרת המחיר, כיוון שהשיק הראשון בוטל והשיק השני לא כובד על-ידי בנק הנמשך, בגלל העדר כיסוי. 5. ביום 27.12.92 הודיע ב"כ המשיב למערערים שאי פרעון השיק הראשון מהווה הפרה יסודית של ההסכם, תוך מתן ארכה לתשלום סכום השיק תוך 7 ימים. כן דרש המשיב תשלום פיצויים מוסכמים בסך 10,000 דולר. במכתבו ציין המשיב כי אין באמור בו משום ויתור על הזכות לביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית. 6. בתגובה למכתב המשיב שלח בא-כוח המערערים במכתב ביום 3.1.93, בו ציין כי ההסכם הופר על-ידי המשיב, משום שהלה לא המציא אישור על העברת הזכויות בנכס. הוא הוסיף כי למרות זאת, המערערים מוכנים לשלם מייד את הסכום לפי ההסכם, בתנאי שהמשיב ימציא את המסמכים הנדרשים. 7. ביום 6.6.93 כתב ב"כ המשיב אל ב"כ המערערים כי בידי המשיב כל האשורים והמסמכים לרישום הנכס, למעט אישור עירית כרמיאל בעניין תשלום ארנונה, שהמצאתו מוטלת, על פי ההסכם, על המערערים. מכתב זה לא קיבל כל תגובה מהמערערים או בא-כוחם. 8. ביום 29.8.94 שלח ב"כ המשיב מכתב נוסף לב"כ המערערים, אליו צורף אישור מס שבח להעברת הזכויות. במכתב זה נדרשו המערערים פעם נוספת לשלם את יתרת התמורה תוך 10 ימים. משלא קיבל מענה למכתב זה ולפניות טלפוניות הודיע ב"כ המשיב לב"כ המערערים, ביום 20.11.94, על כך שהמשיב מבטל את הסכם המכר, עקב הפרתו על ידי המערערים. יצויין כי המשיב לא נקט באמצעים כלשהם לגביית השיקים בהליכי הוצל"פ או בהליכים אחרים. 9. תשובתו של ב"כ המערערים ניתנה במכתב מיום 18.12.94, בו הוא מתנצל על האיחור במענה, שנגרם עקב שהותו בחוץ-לארץ. במכתבו ב"כ המערערים חזר על הטענה כי המשיב הפר את ההסכם בכך שלא הסדיר את עניין מס השבח וגרם לעיכוב ברישום הזכויות. למכתב צורפו שני שיקים בסכומים זהים לשיקים המקוריים, אשר בזמנם לא כובדו. 10. השיקים הוחזרו כעבור מספר ימים על-ידי ב"כ המשיב, בלי שנפדו, תוך מתן הודעה חוזרת על ביטול ההסכם ודרישה לפינוי הנכס. בתשובתו דחה ב"כ המערערים את הדרישה לפינוי והודיע שהכסף עומד לרשות המשיב. 11. ביום 15.8.95 פנה המשיב בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בחיפה, בה התבקש בית המשפט להצהיר כי הסכם המכר בטל וכי על כל צד להשיב לצד האחר את מה שקיבל בעקבות ההסכם. כן ביקש לחייב את המערערים בתשלום פיצויים מוסכמים בסך 10,000 דולר וסילוק חובות הארנונה הרובצות עליהם. 12. בפסק דינו קיבל בית המשפט המחוזי - מפי השופט ש' ברלינר - את עיקר התובענה. בית המשפט קבע כי הסכם המכר בוטל כדין עקב הפרתו היסודית ע"י המערערים. בית המשפט דחה את טענת המערערים כי הם היו פטורים מלשלם את יתרת התמורה בשל הפרת ההסכם מצד המשיב. בית המשפט קבע שתשלום המחיר ומסירת הנכס היו חיובים משולבים. לכן, משנמסרה החזקה בנכס למערערים, חיובם של האחרונים לשלם את התמורה הפך לחיוב בלתי מותנה. בית משפט מצא כי האיחור בפרעון השיקים במשך שנתיים הוא בבחינת הפרה יסודית של ההסכם. הודעת הביטול באה לאחר שהמשיב נתן למערערים ארכה לקיום החוזה. ההודעה ניתנה תוך זמן סביר מתום הארכה, ומשום כך הביטול נעשה כדין. 13. יצויין כי בית המשפט לא נכנס לשאלות הכספיות הנובעות מביטול החוזה, בנימוק כי המסגרת של המרצת פתיחה אינה מתאימה לבירור מעין זה. 14. המערערים טענו בפני בית משפט קמא כי ביטול החוזה - גם בהנחה שנתמלאו התנאים להפעלתו - הוא בלתי-צודק בנסיבות העניין, במובן סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: "חוק התרופות"). לשאלת הצדק הקדיש בית משפט קמא תשומת לב מיוחדת. לדעת בית המשפט, שיקולי הצדק נטו לטובת המערערים. וכך נאמר בפסק הדין: אכן, תחושת הצדק נוטה לזכות [המערערים]. הם שילמו את רוב רובו של המחיר וקיבלו את הנכס לרשותם; הם מחזיקים בו מאז 27.9.92; הודעת הביטול באה רק כשנתיים לאחר מכן ביום 20.11.94; ביטול ההסכם יחייב השבת המצב לקדמותו לאחר שהם, מן הסתם, השקיעו רבות בנכס והם מפעילים בו מוסך. נזקו של [המשיב] בגין האיחור בתשלום, יכול לבוא על תיקונו באופן נאות, על ידי שיערוך היתרה בהצמדה ובריבית, וכן בתשלום הפיצויים המוסכמים מראש בסכום של 10,000 דולר. בכל הקשור לצדק, יש להביא בחשבון גם את התקלה שארעה ל[מערערים]. בא כוחם בכל הקשור להסכם, לביצועו, ובהתכתבות בין הצדדים היה עו"ד שלו, מכרמיאל. את הודעת הארכה לביצוע חוזה, הוא קיבל סמוך ליום 29.8.94. הוא שהה בחו"ל ולא שמר על קשר נאות עם [המערערים]. הוא לא הסדיר את הדרוש על מנת שעניינם יוכל להיות מטופל במשרדו, גם בעת העדרו מן הארץ. כתוצאה מכך, לא הגיבו [המערערים] לארכה שניתנה להם, באמצעות עו"ד שלו, מיום 29.8.94. בכך איפשרו את ביטול החוזה ביום 20.11.94. עו"ד שלו הגיב על שני מכתבים אלא רק ביום 18.12.94, מאוחר מדי. 15. על אף נטיית מאזן הצדק לזכות המערערים, בית משפט קמא לא ראה את עצמו מוסמך לתת מהלכים לשיקולי צדק. וכל כך למה? לדעת בית המשפט קמא אין הוא רשאי להיזקק להוראת סעיף 7(ב) לחוק התרופות, המכפיפה את ביטול החוזה למבחן הצדק. תחולת הוראה זו מוגבלת, על פי לשונה המפורשת, להפרה לא-יסודית של החוזה. ועל כך אומר בית המשפט: דא עקא שמדובר במקרה דנן בהפרה יסודית שלגביה ניתנה ארכה לקיום החוזה. בע.א. 187/89 אבשלום רובין ואח' נ' יהודה זוהר ואח' פ"ד מה חלק חמישי, עמ' 824, קבע כב' הנשיא שמגר, בעמ' 836: נוכח המסקנה, כי מדובר בהפרה יסודית של החוזה, אין צורך להיזקק לשאלה, אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי צודק: שיקולי הצדק, הנזכרים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות, צריכים להילקח בחשבון עת מדובר בהפרה בלתי יסודית בלבד. אין כל הצדקה להרע עם נפגע, שחוזה עמו הופר באופן יסודי ואשר נתן ארכה מכל סוג שהוא לצד המפר, על ידי השוואת מצבו למצבו של הנפגע מהפרה בלתי יסודית. רק נפגע בהפרה בלתי יסודית רשאי להתגונן בטענה כי ביטול החוזה הינו בלתי צודק, בהתאם לתנאים המצויינים בסעיף 7(ב) לחוק התרופות (ראה ע.א. 409/78 גולן ואח' נ' פרקש ואח', פ"ד לד 1 813 בעמ' 817-816, 820, 823; וראה גם ע.א. 672/79, 673 לוי ואח' נ' איצקוביץ, פ"ד לה(2) עמ' 636 בעמ' 640. ... לאחר הבאת דברים אלה, בית המשפט המחוזי מסכם: "לפיכך מסקנתי היא, כי החוזה בוטל כדין". 16. כנגד מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי בדבר ביטול החוזה מופנה הערעור שלפנינו. המערערים חוזרים על שתי טענותיהם העיקריות: האחת, העיכוב בתשלום יתרת המחיר היה מוצדק בשל הפרת החוזה מצד המשיב; השניה, הפרת ההסכם לא הייתה יסודית ובנסיבות העניין ביטול החוזה היה שלא כדין ובלתי-צודק. 17. אומר מיד כי יש לדחות את הטענה הראשונה. כפי שקבע בית המשפט קמא, חיובם של המערערים לשלם את מלוא המחיר משולב היה בחיוב המשיב למסור להם את החזקה בנכס. לכן, גם בהנחה שלמערערים לא הומצאו כל האישורים - דבר שלא הוכח - מחדל זה לא הצדיק את העיכוב בתשלום יתרת המחיר. זאת ועוד אחרת, גם לאחר שהומצאו להם כל האישורים, ביוני 1993, יתרת המחיר לא שולמה על ידם. 18. לעומת זאת, נראה לי כי יש טעם בטענתם השניה של המערערים. לדעתי, ההשהייה הרבה בביטול החוזה מצד המשיב השפיעה על זכות הביטול. אבהיר את הדבר: נכון אמנם כי הצדדים הסכימו ביניהם שתשלום המחיר במועד הנקוב ייחשב כ"תנאי עיקרי" בהסכם וכי בהפרתו יהיה משום "הפרה יסודית". לא הייתי קובע כי התנייה החוזית הזאת, כשלעצמה, היא "גורפת" במובן סעיף 6 לחוק התרופות. ברי כי במקרה שלנו, המערערים הפרו את התחייבותם לגבי יתרת המחיר, שעלתה כדי 12% מהמחיר כולל מע"מ. אולם עובדה היא כי ביטולו של ההסכם בשל ההפרה בא רק כעבור למעלה משנתיים מיום ההפרה. על פי סעיף 8 לחוק התרופות, בכל מקרה שהנפגע נותן למפר ארכה לקיום החוזה, הרי אם ברצונו להפעיל את זכות הביטול עליו לעשות זאת תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. במקרה שלפני, המשיב נתן את הארכה הראשונה, בת שבעה ימים, ב- 27.12.92, אך לא הודיע למערערים על ביטול החוזה לאחר תום הארכה. 19. והנה, על פי הוראת סעיף 8 לחוק התרופות, הביטול צריך להיעשות תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. כפי שנפסק בע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, מפי השופט ברנזון, אי ביטול החוזה תוך זמן סביר נחשב כוויתור על זכות הביטול. עם זאת, הנפגע יכול לחדש את זכות הביטול על-ידי מתן ארכה נוספת. וכך אומר השופט ברנזון: הסיפא של סעיף 8 דורשת שהודעת-הביטול תינתן לא לאחר שעבר זמן רב מדי מתום הארכה, כי אם תוך זמן סביר. עבר הזמן הסביר הזה, לא יכול עוד הנפגע לבטל את החוזה על-סמך הארכה שנתן, והדבר מתיישב עם ההגיון הפשוט והתכלית של מתן ארכה. הארכה נותנת הזדמנות נוספת למפר למלא את התחייבויותיו על-אף ההפרה, ומשחלפה הארכה והמפר לא שעה לה ולא עשה את הנדרש ממנו כדין, שומה על הנפגע להזדרז ולבטל את החוזה תוך זמן סביר אם ברצונו לבטלו, שאם לא יעשה כן, הוא ייחשב כמוותר על זכות זו שלו. עבר הזמן למתן הודעת-ביטול, יכול הנפגע לחדש את זכות הביטול שלו על-ידי מתן ארכה חדשה, וחוזר חלילה (שם, בעמ' 657). על הלכה זו חזר השופט ג' בך בע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין נ' הוך, פ"ד לז(3) 405 (להלן: "פרשת מפעלי ברוך"). השופט בך דחה את עמדתו של פרופ' א' ידין בספרו 'חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-' פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט) 85, אשר מסתייג מהלכת מרגליות, באשר היא נותנת לנפגע יתרון בלתי מוצדק (ברוח ביקורת זו ראה גם מ' דויטש 'ביטול חוזה בעקבות הפרתו' (תשנ"ג1993-) 291-289 (להלן: "דויטש"). השופט ג' בך מנמק את עמדתו, כי אין לשלול לחלוטין את זכות הביטול מנפגע מהפרה יסודית אשר השהה את הביטול, בטעם הבא: ... אין החוק מגביל את הנפגע מ"הפרה לא יסודית" בזמן, בכל הנוגע לתקופה העוברת בין קבלת הידיעה בדבר הפרת החוזה ועד למתן הארכה. לא זאת אף זאת: גם אם איחור הנפגע במתן הודעת הביטול אחר עבור תקופת הארכה, יוכל לחדש את זכות הביטול שלו על-ידי מתן ארכה מחודשת (ראה ע"א 71/75 הנ"ל, בעמ' 657). לא ניתן איפוא לנפגע מ"הפרה יסודית" כל יתרון מיוחד על-ידי הפירוש הנ"ל; מצבו רק מושווה למצבו על-פי החוק של הנפגע מ"הפרה לא יסודית" (שם, בעמ' 404). 20. על רקע הלכה זו אשוב כעת לעובדות המקרה שלפני: המשיב פנה במכתב נוסף ביום 6.6.93 בו ציין: מרשך נדרש לסלק את חובותיו לעירית כרמיאל על מנת להסיר את המכשול לרישום הנכס על שם מרשי. מובן כי אם מרשך לא יפעל כנדרש, יהיה מרשי נאלץ לנקוט כנגדו בצעדים משפטיים לשמירת זכויותיו ולגביית סכומי הכסף אותם מרשך עדיין לא שילם למרשי עבור רכישת הנכס. נראה בעליל כי אין במכתב זה משום מתן ארכה לפני ביטול. 21. במכתב נוסף מיום 29.8.94 כתב המשיב למערערים: מרשיך נדרשים לסלק יתרת חובם למרשי בתוך 10 ימים מהיום שאם לא כן ינקוט מרשי בצעדים משפטיים לשמירת זכויותיו. ביום 20.11.94 הודיע המשיב על ביטול החוזה. 22. שאלה בעיני היא האם השהייה של כשלושה חודשים מיום מתן הארכה ועד לביטול החוזה מקיימת את הדרישה של סעיף 8 סיפא לחוק התרופות כי הביטול חייב להיעשות תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה. בית המשפט שלמטה לא בחן היבט זה, אלא הסתפק בהערה כי המשיב "המתין זמן סביר לאחר שחלפה הארכה". דא עקא, השאלה איננה האם הצד הנפגע נתן זמן סביר למפר, אלא האם הפעיל הוא את זכות הביטול תוך זמן סביר. כפי שהעיר השופט ברנזון בהבאה הנזכרת, "שומה על הנפגע להזדרז ולבטל את החוזה תוך זמן סביר". (ראה במיוחד ע"א 508/86 ברומברג נ' ורדי, פ"ד מג(3) 555). אני נוטה לדעה כי בנסיבות העניין, השהייה נוספת של שלושה חודשים לפני מעשה הביטול אינה סבירה ולכן המשיב נחשב כמוותר פעם נוספת על זכות הביטול. אם נכונה מסקנה זו, הרי היה עליו, לשם חידוש זכות הביטול, לפנות במתן ארכה נוספת. ארכה כזאת לא ניתנה על ידו. 23. אולם, גם בהנחה כי זכות הביטול הופעלה תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, הרי קיים קושי נוסף בהפעלת הזכות בנסיבות המקרה. במכתב האחרון, כמו במכתבים הקודמים, לא הועמדו המערערים על כוונתו של המשיב לבטל את החוזה. במכתב האחרון, דרישתו המפורשת של המשיב הייתה לקיים את החוזה והוא התרה במערערים כי ינקוט צעדים משפטיים לשמירת זכויותיו. התראה זו עשויה להתפרש, על רקע הנסיבות, כמכוונת לנקיטת אמצעים לאכיפת החוזה. בהקשר זה מן הראוי להביא את הערתה של השופטת מ' בן-פורת, בדעת המיעוט שלה, בע"א 207/76 הרשקו נ' וכטר, פ"ד לא(2) (להלן: "פרשת הרשקו"): סעיף 7 לחוק התרופות דן בזכות ביטול ומיקומו בסימן ב': "ביטול החוזה". לעומת זאת דן ב"זכות האכיפה" סעיף 3 שמיקומו בסימן א' המוקדש כל כולו לנושא האכיפה. אלה הן תרופות חלופיות המוציאות זו את זו. התראה (או מתן ארכה) לפי סעיף 7 (ב) הנ"ל צריכה להתיישב עם כוונת נותן הארכה לבטל את הקשר, אם הארכה לא תנוצל תוך זמן סביר. נוטה אני לחשוב שאין על נותן הארכה חובה לגלות את כוונת הביטול מראש, או להחליט כבר אז באלו תרופות יבחר. די לכאורה בעצם מתן הארכה, ללא תוספת הסבר או איום, ואולי אף מבלי לנקוב בתקופת זמן. ברם, אל לה להיות מטעה, או בלתי-מתיישבת עם כוונה לבטל את הקשר החוזי. המטרה היחידה למענה יש לתת את הארכה לקיום ההתחייבות היא להכשיר את הקרקע לביטול ההתקשרות, ואילו המטרה המוצהרת במכתב ההתראה (פיצוי וביצוע-בעין) היא הפוכה: המשך קיום הקשר. אכן, לא מן הנמנע - שאלה שאינה ניצבת לפנינו - שניתן לעבור מתרופה לתרופה. לשון אחרת : יתכן שחרף גילוי דעתו לעמוד על קיום העסקה, יכול היה המוכר בעניננו להודיע ששינה דעתו, תוך מתן ארכה בדרך המתיישבת עם רוח סעיף 7 (ב). (שם, בעמ' 90-91). יצוין, כי דעתה זו של השופטת בן-פורת לא נתקבלה על דעת חבריה, ממלא מקום הנשיא לנדוי והשופט ברנזון. עם זאת, בפרשה מאוחרת יותר קיבלה דעתה של השופטת מ' בן-פורת תמיכת-מה מצד השופט מ' בך. בפרשת מפעלי ברוך מציין השופט ג' בך, בדעת יחיד: מסכים אני, כי מתן הארכה אינו מחייב פורמאליות נוקשה, אין הוא חייב להיעשות בכתב דווקא, וייתכן שאין אף צורך בקביעת מועד מדויק אחרון לביצוע החוזה. אך מידה מסויימת של המחשה חייבת להיות במתן הארכה, אשר יש בה כדי להבהיר למפר, שהמדובר אמנם במתן ארכה, ושאי מילוי החוזה בעת הארכה דינו כהפרה סופית של החוזה, העלולה להביא לביטולו. (שם, בעמ' 403-402). 24. בע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון, פ"ד מה(3) 7 חוזר השופט ג' בך על עמדתו בפרשת מפעלי ברוך. הנשיא מ' שמגר מצטרף לפסק הדין בעוד שחברי השופט ת' אור מחליט שלא לחוות דעה בנקודה זו. ראה עוד בסוגיה זו דויטש 256-251; ג' שלו 'דיני חוזים' (מהדורה שניה, תשנ"ה) 555-554. 25. דעתי נוטה לגישתם של אלה מבין השופטים הסבורים כי מתן הארכה חייב להמחיש למפר כי הפרתו המתמשכת עלולה להביא לביטול החוזה. לטעמי, בנסיבות המקרה שלפני, המחשה מעין זאת חסרה. לא זו בלבד שבכל המכתבים המשיב עמד על קיום החוזה, אלא עצם אי נקיטת אמצעים כלשהם לאורך תקופה ממושכת עשויה הייתה ליצור את הרושם כי המשיב מעוניין בקיום החוזה ולא בביטולו. 26. יתרה מזו, ההשהייה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית (יש לזכור בהקשר זה כי יתרת המחיר הייתה קטנה יחסית). מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תנייה יסודית מוסכמת לתנייה לא-יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה. כפי שהעברת זמן בלתי סביר לאחר מתן ארכה מבטלת את זכות הביטול על-פי ארכה זו, כך יש בכוחו של חלוף הזמן להפוך את מהותה של ההפרה עצמה מיסודית ללא-יסודית. 27. יצויין, כי הפיכת תנייה מיסודית ללא-יסודית אינה שוללת את זכות הביטול. היא מצריכה מתן ארכה על פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות, וכן מתנה היא את הפעלת הביטול במבחן הצדק. נמצא, כי בהנחה שמסקנותיי דלעיל אינן תופסות וכי למשיב לא אבדה זכות הביטול לחלוטין, הרי זכות זו כפופה כעת לשיקולי צדק. לגבי טיב השיקולים האלה מצטרף אני לנימוקיו של בית המשפט המחוזי, באמצעותם הסיק כי הביטול בנסיבות העניין אינו צודק. בין הנימוקים שאותם מנה השופט יש להזכיר: ההשקעה מצד המערערים לשם בניית מוסך במגרש, האפשרות לתיקון מלא של נזק המשיב באמצעות תשלום ריבית, הפרשי הצמדה, ופיצויים מוסכמים וכן התקלה שתרמה גם היא לאיחור בתשלום. 28. לאור מסקנתי כי ההפרה היסודית המוסכמת הפכה להפרה לא-יסודית, נפתחת, כאמור, הדרך להחלתו בפועל של מבחן הצדק על פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות. מבחן זה היה מונע, לפי גרסתו של בית המשפט המחוזי עצמו, את הפעלת זכות הביטול. כאמור, מסכים אני לשיקולי הצדק שהועלו על ידי בית המשפט המחוזי. עם זאת, ברצוני לחדד את השיקול הנוגע להשקעות שבוצעו על ידי המערערים. עובדה היא, כי החוזה בוצע בפועל למשך תקופה ניכרת. ביטול החוזה, משמעותו החזרת מצב הצדדים לקדמותו. החזרה זו מצריכה השבה הדדית על פי סעיף 9 לחוק התרופות. לפי ההלכה הפסוקה, על השבה הדדית זו חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט. מהלך זה של החזרת הגלגל החוזי אחורנית מצריך בירור שיפוטי נוסף, הכרוך מצידו בהוצאות ניכרות. יתרה מזו, גורלו של המוסך, שהוקם במגרש על-ידי המערערים, גם הוא נקלע בכף הקלע. לכל המהלכים האלה השלכה על הקצאת המשאבים בחברה. מנקודת ראותו של המשפט הפרטי, במובן הצר, הסדרת היחסים בין המתקשרים כפופה, עקרונית, לרעיון הצדק המתקן. עם זאת, סבורני כי גם ביחסים אלה אין להתעלם לחלוטין מהשלכות ההסדר על הרווחה המיצרפית, הנשלטת מצידה על ידי רעיון הצדק המחלק. אסתפק בהערה כללית זו כי לא כאן המקום להרחיב בסוגיה מורכבת זו. 29. העולה מן האמור, כי הפעלת זכות הביטול נמנעת, בנסיבות המקרה הנדון משיקולים של צדק במובן סעיף 7(ב) לחוק התרופות. הייתי מוסיף ומעיר כי גם ללא תחולתם של שיקולי הצדק, ייתכן והפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (ראה, למשל, ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793). מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היחס המדויק בין מבחני הצדק של סעיף 7(ב) לחוק התרופות לבין מבחני תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (והצורך להיזקק להוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים), הריני נוטה לדעה כי הנסיבות המצוינות במקרה זה עשויות להביא לידי המסקנה כי ביטול החוזה, לאחר תקופה כה ממושכת, אינו מתיישב עם עקרון תום הלב. השווה בהקשר זה ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813; ע"א 189/89 קופת חולים מכבי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מה(4) 817; דויטש, שם, בעמ' 178-169, 187-183; שלו, שם, בעמ' 555-554; פרידמן וכהן 'חוזים' כרך ב' (תשנ"ג1992-) 1104. 30. מן הראוי להביא כאן את דבריו של ד' פרידמן בספרו 'דיני עשיית עושר ולא במשפט' (מהדורה שניה, תשנ"ח1998-) 755-752, המתייחסים לשימוש בעקרון תום הלב בביטול חוזים: כמו כן כפופה הפעלתה של ברירת הביטול לעקרון תום הלב. לפיכך ניתן לתאר מקרים יוצאי דופן, שבהם יהיה השימוש בברירת הביטול מנוגד לעקרון זה. יתכן שבמסגרת זו ניתן לכלול מצבים שבהם גורם הביטול נזק חמור ביותר לצד השני, זאת מבלי שיש לבעל ברירת ביטול אינטרס מוצדק שבכוחו להצדיק תוצאה זו. אפשרות דומה, העשויה לגרור את החלתו של עקרון תום הלב, היא זו שבה גורם הביטול לחלוט או אובדן בלתי מוצדק של השקעותיו של הצד שכנגד. מטבע הדברים יהיו אלה מקרים נדירים, ובמסגרתם יובאו בחשבון שיקולים דוגמת חומרת התנהגותו של הצד שהביאה לגיבוש ברירת הביטול (האם הייתה הטעיה מכוונת או הפרה זדונית מצידו וכו'), מהות האינטרסים המעורבים וכו'. (שם, כרך ב', בעמ' 754). לגישתו של מ' דויטש, אין לצמצם את תחולתו של עקרון תום הלב בביטול חוזה ל"מקרים יוצאי דופן" או "נדירים", אלא יש להרחיבו למצבים של ביטול בשרירות-לב או של ביטול מתוך ניצול תנאי השוק על ידי הנפגע (שם, בעמ' 187). 31. החלתו של עקרון תום הלב בסוגיית ביטול חוזה טרם זכתה לליבון ולגיבוש הילכתי. רבו הדעות על המבחנים של העקרון. יש הגורסים כי "אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום העדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה" (פרשת שלום, שם, עמ' 812), לפי גישה זו, אין בכוחו של המניע להפעלת זכות הביטול לשלול את תום הלב. יש הגורסים כי עצם העמידה על זכות הביטול, כאשר המפר מעונין לקיים את החוזה, יכולה להיחשב כחוסר תום לב (ראה עמדתו של השופט ח' כהן בפרשת גולן, שם, בעמ' 821). ויש הגורסים כי ביטול חוזה מתוך מניע פסול, שרירות-לב או אף שינוי במצב השוק, עשוי להתפרש כחוסר תום-לב (דויטש, שם, בעמ' 187). לאור מסקנתי כי למשיב אין זכות ביטול על פי עקרונותיו הפנימיים של חוק התרופות, איני רואה צורך לקבוע מסמרות בסוגיה של עקרון תום הלב. 32. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט י' טירקל. חברי קובע כי קיים קשר בין קבלת השיקים הדחויים ליום 15.11.92 וליום 25.4.93, שניתנו לתשלום יתרת המחיר, לבין התחייבות המשיב להמציא אישורי מס שבח ומס רכישה עד ליום 2.10.92. לדעתו, תשלום היתרה מותנה במילוי ההתחייבות הנזכרת. למסקנה זו איני יכול להצטרף כי לא מצאתי לה בסיס עובדתי מספיק בחומר הראיות. לכן לא הייתי מתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי החיובים לא היו מותנים או משולבים. התוצאה היא כי הערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל. במקומו נקבע כי הסכם המכר אינו מבוטל. המשיב ישלם למערערים הוצאות ושכר טירחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' טירקל: דרך עיוני בסוגיות שלפנינו אינה כדרכו של חברי הנכבד, השופט י' אנגלרד. גם התוצאה שאליה הגעתי שונה בבסיסה העקרוני מן התוצאה שאליה הגיע, למרות הדמיון ביניהן. עובדות הרקע של הפרשה 1. המערערים והמשיב חתמו ביום 27.9.92 על הסכם (להלן - "ההסכם") לפיו התחייב המשיב להעביר למערערים את זכויות החכירה והחזקה שלו בנכס מקרקעין (להלן - "המקרקעין") וכן לגרום לרישום זכויותיו על שמם. נקבע כי המערערים ישלמו למשיב "תמורת מילוי התחיבויותיו" סך של 120,000.-$ בשקלים "בתאריך חתימת ההסכם". עוד נקבע כי התחיבויותיהם בענין זה "יחשבו כ'תנאים עיקריים' והפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה". מסיבות שעליהן אעמוד בהמשך הדברים לא שילמו המערערים למשיב במעמד החתימה את כל הסכום שהיו אמורים לשלם, אלא סכום של כ88%- ממנו, ובמקום היתרה מסרו למשיב שני שיקים דחויים; האחד ליום 15.11.92 והשני ליום 25.4.93. מלבד שינוי זה של תנאי ההתקשרות בין בעלי הדין התחייב המשיב בכתב להמציא למערערים לא יאוחר מיום 2.10.92 - דהיינו, תוך 5 ימים מחתימת ההסכם - אישורים על תשלום מס שבח ומס רכישה לצורך רישום העסקה. יצוין כי בעת החתימה על ההסכם לא היו המקרקעין רשומים על שמו של המשיב אלא על שם בעליהם הקודמים; לפיכך נועדו אישורי המס בגין עסקת המכר שבה רכש המשיב את המקרקעין (להלן - "העסקה הקודמת") להבטיח את השלמת רישום המקרקעין על שמו של המשיב, לצורך השלמת העסקה בין המשיב למערערים לפי ההסכם. 2. השיקים הדחויים לא נפרעו, האחד מחמת ביטולו והשני מחמת חוסר כיסוי. כן לא המציא המשיב למערערים את האישורים הנזכרים במועד שעליו התחייב. אחרי חליפת מכתבים בין בעלי הדין שנמשכה כשנתיים הודיע בא כוחו של המשיב לבא כוחם של המערערים, במכתב מיום 20.11.94, שהוא מבטל את ההסכם "עקב הפרתו" על ידי המערערים על ידי אי התשלום. בא כוח המערערים השיב כי המשיב הוא שהפר את ההסכם בכך שלא המציא את האישורים. עם זאת המציא לבא כוח המשיב שיקים על יתרת התשלום - אמנם, לפי הערך הנומינלי - "מתוך רצון טוב", אולם בא כוח המשיב החזיר לו את השיקים. 3. המשיב הגיש לבית המשפט המחוזי בחיפה המרצת פתיחה בה ביקש להצהיר כי ההסכם "הינו בטל" וכי על המערערים להשיב למשיב את המקרקעין. עוד ביקש להצהיר כי מסכום התמורה שהמערערים יהיו זכאים להשבתו יש לנכות פיצויים מוסכמים בסך 10,000.-$ וכן חובות ארנונה וחובות אחרים בגין התקופה שבמהלכה החזיקו בנכס. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ש' ברלינר), בפסק דינו מיום 9.4.97, קבע כי ההסכם "בוטל כדין ביום 20.11.94 עקב הפרתו היסודית" על ידי המערערים. המערערים ערערו על פסק הדין. האם הפרו המערערים את ההסכם? 4. כאמור לעיל שינו בעלי הדין את ההסכם בשני דברים: האחד, שבמקום תשלום של 100% של התמורה במעמד החתימה בא תשלום של כ88%- ואילו תשלום היתרה נדחה; השני, בכך שנוספה התחיבותו המפורשת של המשיב להמציא למערערים תוך 5 ימים מחתימת ההסכם אישורים של מס שבח ומס רכישה לצורך רישום העסקה. ברור כי השינוי הראשון בהסכם נעשה במעמד החתימה עליו. השינוי השני נעשה, ככל הנראה, בעת ובעונה אחת עם הראשון, או סמוך מאד לכך. המערערים הסבירו את השינויים בכך שהתחיבותם לשלם את היתרה הותנתה בהמצאת האישורים הנזכרים על ידי המשיב. כפי שאמרו בתצהיר שהגישו בבית המשפט המחוזי כתשובה להמרצת הפתיחה נדחה התשלום של חלק מן התמורה - ולאחר מכן גם לא נפרעו השיקים - מן הטעם שהמשיב לא שילם את חובות המיסים שהיו מוטלים על המקרקעין "והיה קיים חשש שבמידה שהשיקים יפרעו אזי לא יהיה לתובע (המשיב - י' ט') כל אינטרס לשלם את החובות ולהמציא לידינו את האישורים הנדרשים לצורך העברת הבעלות". המערערים לא נחקרו על טענתם בענין התניית התשלום. המשיב לא הציע גירסה משלו בדבר טעמי השינויים: מדוע ויתר על תשלום מלוא התמורה במעמד החתימה - תנאי שמלכתחילה הוגדר בהסכם כתנאי עיקרי שהפרתו היא בגדר הפרה יסודית - ומדוע התחייב להמציא את האישורים תוך חמישה ימים מיום החתימה. כמו כן לא הסביר מדוע הסכים שמועד תשלום היתרה יהיה אחרי המועד שנקבע להמצאת האישורים. המסקנה העולה מכל אלה היא כי מטרת דחיית המועד של חלק מן התשלום היתה להבטיח שהמשיב ימציא את האישורים וכי התשלום הותנה בכך. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי החיוב לבצע את התשלום היה שלוב בחיוב למסור את החזקה במקרקעין ומכך הסיק ש"אין לקבל את טענת המשיבים שהם היו זכאים לבטל את השיקים ולא לשלם את היתרה בגלל הפרות שונות של ההסכם מצד המבקש"; אולם, זאת מסקנה משפטית שערכאת הערעור רשאית להתערב בה ולקבוע, על דרך של הסקת מסקנה אחרת מאותן עובדות, כי ביצוע יתרת התשלום על ידי המערערים הותנה בהמצאת האישורים הנדרשים על ידי המשיב. 5. חיזוק למסקנתי נמצא גם בהתנהגותו של המשיב במשך התקופה שחלפה עד שהודיע למערערים על ביטול ההסכם. במכתבו של בא כוח המערערים אל המשיב מיום 26.10.92 - דהיינו, בטרם הגיע זמן פרעונו של השיק הראשון - דרש להמציא לו אישור מס רכישה בגין העסקה הקודמת "באופן דחוף ביותר" (ההדגשה במקור - י' ט'). המשיב לא השיב על המכתב וכן לא השיב על דרישה דומה, שהופנתה אליו במכתב מיום 30.11.92, להמציא את אישור מס הרכישה בגין העסקה הקודמת וכן שומת מס שבח. רק כחודש ימים לאחר מכן, ביום 27.12.92, תבע בא כוח המשיב מהמערערים לשלם לו את סכום השיק הראשון שלא נפרע, בלי שכפר בטענתם שהתשלום מותנה בהמצאת האישורים. מאלף לציין כי כשבוע ימים לאחר מכן, ביום 3.1.93, השיב בא כוח המערערים על דרישת התשלום של המשיב במכתב לבא כוחו שבו נאמר, בין היתר, כי "מרשך מפר את התחיבויותיו באופן בוטה ביותר בכך שלא ממציא את האישורים על רישום הנכס על שמו (בעקבות העסקה הקודמת - י' ט') כפי שהתחייב בתאריך חתימת ההסכם. --- אי לכך העובדה שמרשי ביטלו אחד מהשיקים היתה מובנת. למרות זאת, מרשי מוכנים לשלם מיד את הסכום לפי ההסכם בתנאי שמרשך יעמוד בהתחיבויותיו וימציא לי את המסמכים שציינתי לעיל" (ההדגשות שלי - י' ט'). על מכתב זה השיב בא כוח המשיב רק כחמישה חודשים לאחר מכן, ביום 6.6.93. גם במכתב זה לא כפר בא כוח המשיב בטענה שהתשלום מותנה בהמצאת האישורים וציין כי בידי המשיב האישורים הדרושים, למעט אישור התלוי בתשלום חובות ארנונה לעירית כרמיאל, שאותם ייחס לאחד המערערים. יצוין שגם הפעם לא צירף בא כח המשיב את האישורים. חלפה תקופה ממושכת שבמהלכה לא התעורר איש מבעלי הדין לפעולה כלשהי. רק ביום 29.8.94, יותר משנה אחרי המכתב האחרון, שלח בא כוח המשיב לבא כוח המערערים מכתב שאליו צרף אישור על תשלום מס שבח שבו חזר והזכיר את חובות הארנונה שייחס למערערים וכן תבע את תשלום היתרה. 6. מדובר כאן, אפוא, בחיוב נדחה - שקיומו מותנה בקיום חיוב של הצד שכנגד - שעליו חלה הוראת סעיף 43(א)(2) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - "חוק החוזים"), לפיה: "43.(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה - --- (2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה - עד שקויים אותו חיוב; ---." (ראו גם אצל ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה - תשנ"ה) 469-466). במקרה אחד שבו נדונו חיובים שלובים, לפי סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים, שממנו ניתן ללמוד גם לענין חיובים מותנים, נאמר, בין היתר, כי: " --- אמנם בחוזה אין תנאי מפורש המשלב את החובה לשלם סכום מסוים מתוך המחיר בחובה לרשום את הבעלות במגרש על שם החברה, ואולם חוזה יש לפרש כמכלול אחד הבא להגשים את התכלית הכלכלית של העיסקה, ולאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת. --- בענייננו ברור כי כוונת הצדדים היתה כי חובת תשלום מלוא המחיר תהא שלובה בחובת העברת הבעלות במגרש, כלומר ברישומו על שם החברה. כוונה זו גם מתבקשת מן ההיגיון הכלכלי. החוזה נועד להשיג מטרה עסקית ויש לתת לו פירוש המגשים מטרה זו כפי שאנשים סבירים היו עושים.". (דברי השופטת ד' דורנר בע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, 567). גם במקרה שלפנינו כך. פרשנותו של ההסכם, כפי שהיה וכפי ששינו אותו בעלי הדין, בצירוף המשמעות של התנהגותם, מלמדות על הכוונה כי המערערים לא יהיו חייבים לשלם את היתרה בטרם המציא להם המשיב את האישורים הדרושים לצורך העברת זכויותיו במקרקעין על שמם. מכאן שבטרם קיים המשיב את התחייבותו לא היו המערערים חייבים לקיים את התחייבותם. לפיכך אין לראות בסירובם לשלם הפרה של ההסכם מצידם ומכאן שהמשיב לא היה זכאי לבטל את ההסכם. האם בוטל ההסכם כדין? 7. כאמור לעיל, קבעו באי כוח בעלי הדין בהסכם כי התחיבויותיהם בענין התשלום "יחשבו כ'תנאים עיקריים' והפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה". כן נקבע בהסכם כי "מחיר המקרקעין --- ישולם ע"י הקונה למוכר בתאריך חתימת ההסכם". כידוע, התנהגותם של צדדים להסכם יכול שתשנה את הוראותיו: "התנהגות הצדדים או אחד מהם, יכולה גם להביא לידי שינוי חוזה הקיים ביניהם. השאלה תהא תמיד האם ניתן להסיק מנסיבות העניין ומהתנהגות הצדדים כוונה לשנות מהוראות החוזה שביניהם." (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה - תשנ"ה) 135). וכן - "כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה." (דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נגד גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41, מול האות ב'). בענייננו, שינו בעלי הדין את הוראות ההסכם בשני הענינים הנזכרים. בכך גילו את דעתם כי איחור בתשלום היתרה - להבדיל מהחיוב המקורי לשלם את הסכום בשלימותו - אינו בגדר הפרה יסודית, אלא הוא בגדר הפרה שאינה יסודית. מכיוון שכך היה המשיב זכאי לבטל את החוזה רק "לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קוים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה", כמצוות סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. כפי שנראה להלן, ארכה כזאת לא ניתנה. 8. ביום 29.8.94 שלח בא כוח המשיב מכתב לבא כוח המערערים שבו נתבעו לשלם את היתרה תוך 10 ימים "שאם לא כן ינקוט מרשי בצעדים משפטיים לשמירת זכויותיו". במכתבו מיום 20.11.94 הודיע בא כוח המשיב לבא כוח המערערים שמרשו מבטל את ההסכם. דא עקא, שאפילו יצא המשיב במכתבו הראשון ידי חובת מתן ארכה למערערים לקיים את החיוב, הנה בפועל ממש לא ניתנה להם ארכה. לטענת המערערים בתצהירם לא הגיעו מכתביו של בא כוח המשיב לידיהם והם לא ידעו עליהם, מן הטעם שנשלחו למענו של בא כוחם ולא למענם. באותה תקופה היה בא כוחם בחו"ל ובמכתבו מיום 18.12.94 עמד על כך בפירוש. טענה זאת לא נסתרה. ראוי לציין כי נאמר בהסכם בפירוש שרק "מכתב רשום שישלח ע"י צד להסכם לפי כתובת משנהו כרשום במבוא דלעיל" ייחשב כנמסר. חזקה זאת אינה עומדת למשיב משום שבא כוחו שלח את שני המכתבים הנזכרים למענו של בא כוחם של המערערים ולא למעניהם, כפי שנרשמו במבוא להסכם. בהעדר ראיה כי המכתבים הומצאו לידי המערערים, יש לקבוע כי הן מכתב הדרישה והן מכתב הביטול נודעו להם בעת ובעונה אחת, לאחר שובו של בא כוחם מחו"ל. מכאן שלא ניתנה להם ארכה לקיום החיוב, שהיא תנאי לביטול. התוצאה היא שאפילו הפרו המערערים את ההסכם - בכך שלא שלמו את יתרת התשלום - לא בוטל ההסכם כדין. סיכום 9. מן המקובץ עולה כי משלא קיים המשיב את התחייבותו להמציא את האישורים לא היו המערערים חייבים לשלם לו את היתרה. לפיכך לא הפרו את ההסכם והמשיב לא היה זכאי לבטלו. אולם, אפילו הפרו את ההסכם, היתה ההפרה לא יסודית והמשיב היה חייב במתן ארכה לקיום ההסכם כתנאי לביטולו. מכיוון שהארכה לא ניתנה לא היה הביטול כדין. אם תישמע דעתי יבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, לרבות החיוב בהוצאות שבו, התובענה שהגיש המשיב תדחה וייקבע כי ההסכם לא בוטל. כן יחוייב המשיב לשלם למערערים שכר טרחת עורך דין בסך 20,000.- ש"ח. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לקבלת הערעור מטעמיו של חברי הנכבד השופט טירקל. דומני שניתן להגיע לאותה התוצאה גם מבלי להסיק מהתנהגות הצדדים כי הסכימו, שמחדל המערערים לשלם את מלוא המחיר, שבחוזה הוגדר כהפרה יסודית, יהווה הפרה רגילה. כדי להגיע לאותה התוצאה די לכאורה בקביעת חברי הנכבד, כי הצדדים בהתנהגותם הסכימו לכרוך את חיוב המערערים לשלם למשיב את יתרת המחיר בקיום חיובו של המשיב להמציא להם את אישורי מס שבח מקרקעין ומס רכישה בגין עיסקתו הקודמת בנכס. כעולה מן העובדות, צירף המשיב למכתב בא-כוחו אל בא-כוחם של המערערים מיום 29.8.94 אישור על תשלום מס שבח. אלא שעקב היעדרו של בא-כוח המערערים מן הארץ, דבר המצאת האישור על-ידי המשיב הגיע לידיעת המערערים בפועל רק לאחר שהמשיב ביטל את החוזה. בהסכם בין הצדדים נקבע, כי איחור עד שלושים ימים מהמועד שנקבע לתשלום "לא יהווה הפרה יסודית". משמע, שאילו הומצא האישור למערערים במועד בו נשלח אל בא-כוחם, ובהנחה שבכך יצא המשיב ידי קיום חיובו, מחדל המערערים לשלם לו את יתרת המחיר תוך 30 ימים היה מקים למשיב זכות לבטל את החוזה ללא התראה נוספת. דא עקא שבמשלוח האישור אל בא-כוחם של המערערים לא יצא המשיב ידי חובה, שכן על-פי המותנה בחוזה רק "מכתב רשום שישלח ע"י צד להסכם לפי כתובת משנהו כרשום במבוא דלעיל" ייחשב כנמסר. לכן, לא קמה למשיב זכות לבטל את החוזה. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע כי הסכם המכר אינו מבוטל. המשיב ישלם למערערים שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 20,000 ש"ח. ניתן היום, י"ז בשבט תשנ"ט (3.2.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97028250.Q04