ע"פ 2823-10
טרם נותח
דרור דיין נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
החלטה בתיק ע"פ 2823/10
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 2823/10
לפני:
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המערער:
דרור ויקטור דיין
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 3.3.2010 בתפ"ח 624/09 שניתנה על ידי כבוד סגן הנשיא י' צבן, השופטת ח' בן-עמי והשופט ר' כרמל
תאריך הישיבה:
כ"א בטבת התשע"ג
(3.1.2013)
בשם המערער:
עו"ד ד"ר א' לייסט; עו"ד ש' אלבראנס
הסטודנטים עמרי כהן; תם וינד
בשם המשיבה:
עו"ד ד"ר דותן רוסו
פסק-דין
השופט י' דנציגר:
האם בנסיבות העניין התקיים יסוד הקנטור באופן שמצדיק ביטול הרשעתו של המערער בעבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)? זו השאלה הניצבת לפתחנו בערעור דנן.
לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא, השופט י' צבן, השופטת ח' בן-עמי והשופט ר' כרמל) בתפ"ח 624/09 מיום 3.3.2010, בה הורשע המערער ברצח האחים דוד ויהושע אבועזיז. בגזר דין מיום 7.3.2010 הושתו על המערער שני מאסרי עולם לריצוי במצטבר.
שותפו לדבר עבירה של המערער, יעקב חפוטה, הגיש ערעור לבית משפט זה על חומרת העונש שהושת עליו (ע"פ 1338/10). הערעור נשמע אף הוא לפנינו והכרעה בו ניתנה בפסק דין נפרד ששומע היום (7.2.2013). כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי כנגד שלושה: המערער, אחיו – שמעון דיין (להלן: שמעון) – ויעקב חפוטה (להלן: יעקב). חלק מעובדות כתב האישום שיפורטו בעניינו של המערער ונוגעות גם ליעקב הושמטו במסגרת כתב האישום המתוקן שבעובדותיו הודה יעקב בגדרי הסדר טיעון. אין באזכורן במסגרת הדיון בערעור דנן כדי לייחס איזו מביניהן ליעקב. כמו כן, בעניינו של יעקב הוספו במסגרת הסדר הטיעון נסיבות מסוימות לכתב האישום המתוקן שלא נכללו בכתב האישום המקורי בעניינם של השלושה ובוצעו מספר תיקונים נוספים.
עובדות כתב האישום
1. המערער (ויקטור דיין) ושמעון הם אחים. יעקב היה מצוי עמם בקשרי חברות. יהושע ודוד אבועזיז המנוחים היו אחים. שמעון היה מצוי בסכסוך עם המנוחים על רקע חוב כספי שהוא חב להם. ביום 19.3.2009 סמוך לשעה 20:00 פגשו המנוחים במערער ובשמעון ברח' דב הוז בשכונת פת בירושלים. שמעון קם לשוחח עם המנוחים כשיעקב היה מצוי מרחק של כחמישה מטרים מהם. המנוחים שוחחו עם שמעון ויהושע חיבק אותו. במהלך השיחה הפילו המנוחים את שמעון בעטו בו וגרמו לשריטה בפניו. זמן קצר לאחר מכן התגודדו המערער, שמעון ויעקב יחד עם המנוחים על גבעה בקצה הרחוב המשקיפה על צומת הרחובות יעקב פת וגולומב ("צומת פת") כשהמערער ויעקב החזיקו בידיהם סכינים. המערער החזיק סכין שאורך להבה הוא עשרה סנטימטרים ויעקב החזיק בידו סכין חיתוך ("יפנית") שקיבל קודם לכן מהמערער. עובר לשלב זה גמלה בלבו של המערער החלטה להרוג את המנוחים.
2. בשלב זה ניסו המנוחים להימלט כשהמערער דוקר אותם בפלג גופם העליון במטרה להורגם. לאחר שנדקרו המשיכו המנוחים בניסיונם להימלט מהמקום כשהם פצועים ותשושים. המערער יחד עם שמעון ויעקב רדפו אחריהם. שמעון עשה כן בכוונה להשיגם ולהורגם. במהלך המרדף אחר המנוחים יידה שמעון אבן לעבר המנוחים. המנוחים נמלטו לעבר צומת פת. בהגיע המנוחים לכביש גולומב, כשהם פצועים ותשושים וחסרי יכולת להגן על עצמם, השיגו אותם המערער, שמעון ויעקב. המערער דקר את המנוחים בפלג גופם העליון במטרה להורגם ויעקב חתך את דוד מספר חתכים ארוכים ועמוקים בפניו. כל זאת, שעה שהמנוחים חסרי יכולת להתגונן.
3. במהלך התקיפה דקר המערער את יהושע בחזהו ובגבו כשהוא שוכב על הרצפה ללא יכולת להתגונן, בכוונה להורגו. יעקב ושמעון החזיקו את דוד והמערער דקר אותו בפלג גופו העליון במטרה להורגו. לאורך התקיפה נדקר יהושע שמונה דקירות עמוקות בפלג גופו העליון, שתיים מהן בגבו ודוד נדקר חמש דקירות בפלג גופו העליון, אחת מהן בגבו. כן נחתך דוד בפניו שלושה חתכים ארוכים ועמוקים. עוד נדקר דוד פעמיים בידיו ונגרם לו פצע פתוח בקרקפת. כתוצאה מהדקירות נגרמו ליהושע, בין היתר, פצעי חדירה לריאות שמאל וימין, פצע חדירה לסרעפת ופצעי חדירה לשרירי הגב ושרירי בית החזה. לדוד נגרמו, בין היתר, פצע חדירה ללב ופצעי חדירה לריאות. הפגיעות גרמו למותם של המנוחים.
בשל כך הואשם המערער ברציחת המנוחים.
המערער הואשם גם בהדחה בחקירה, לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין. נוכח העובדה כי הערעור אינו מכוון ביחס להרשעה בעבירה זו לא יפורטו העובדות המבססות אותה.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
4. בתום שמיעת הראיות הגיעו המאשימה ושמעון להסדר טיעון לפיו הוא הודה בעובדות כתב אישום מתוקן, הורשע בעבירה של סיוע להריגה והוסכם כי העונש שייגזר עליו לא יפחת מחמש שנות מאסר בפועל ולא יעלה על שמונה שנות מאסר בפועל. כמו כן, במהלך שמיעת הראיות הגיעו המאשימה ויעקב להסדר טיעון לפיו הודה יעקב בעובדות כתב אישום מתוקן, הורשע בעבירת הריגה אחת ודינו נגזר לתשע שנות מאסר בפועל.
5. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה העצמית שהעלה המערער. לאור ממצאיו העובדתיים קבע בית המשפט המחוזי כי התקיימו בנסיבות העניין יסודותיה של עבירת הרצח: הכנה; החלטה להמית והיעדר קנטור. בערעור שלפנינו מיקד המערער את טענותיו בתזה לפיה בנסיבות העניין התקיים יסוד הקנטור ומשכך שגה בית המשפט המחוזי עת הרשיעו ברציחתם של המנוחים.
להלן יובאו עיקרי ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי שעל בסיסם הגיע למסקנה כי יש להרשיע את המערער ברציחתם של המנוחים.
עיקרי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
6. לאחר שבית המשפט המחוזי שמע עדים, אותם מצא אובייקטיביים ובלתי תלויים, בחן את המוצגים ועיין בראיות השונות הוא הגיע לכלל מסקנה כי האירועים התרחשו בשתי זירות שונות ומובחנות זו מזו בין השעות 20:00-19:45. הזירה הראשונה מוקמה בגרם מדרגות פתוח בין הבניינים השוכנים ברחוב דב הוז או סמוך להם, שם נפגשו המערער, שמעון ויעקב עם המנוחים בשעה 19:45 לערך. במקום התחולל מאבק. משם עברו כל החמישה דרך משטח כורכר הנמצא חלקו במעלה משופע קלות ומשמש לחניית רכבים אל הזירה השנייה, בצומת הרחובות גולומב ופת על המדרכה ואי התנועה בכביש. המרחק מהמעלה (הגבעה) עד הצומת הוא 85 מטרים. המרחק מהגבעה לזירה הראשונה הינו מטרים ספורים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי המרחק בין שתי הזירות הינו כ-90 מטרים ובוודאי שמעל ל-85 מטרים.
7. הזירה הראשונה: בית המשפט המחוזי מצא כי המערער, שמעון ויעקב שהו בזירה הראשונה, לשם הגיעו המנוחים. הפגישה הייתה מקרית. כיוון שהמערער, שמעון ויעקב היו חסרי בית, היה עמם ציוד ובין השאר סל ובו נעל ובתוכה שתי סכינים, סכין בעלת להב שאורכו עשרה סנטימטרים וסכין "יפנית" בעלת להב שאורכו ארבעה סנטימטרים. בדמם של המנוחים נמצאה כמות גדולה של קוקטיל סמים אך לצורך הדיון יצא בית המשפט המחוזי מתוך הנחה מיטיבה עם המערער כי המנוחים היו ערניים, נמרצים ואגרסיביים. כמו כן הניח בית המשפט המחוזי לטובת המערער כי מי מהמנוחים החזיק סכין "יפנית" הגם שבהחלט תתכן מסקנה אפשרית אחרת. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי תוך שיחה בין שמעון לבין המנוחים הם הפילו אותו, הכו אותו וחבלו בפניו. המערער שישב בסמוך החליט להצטייד בסכין אותה הוציא מהסל לידו. כמו כן הוציא המערער מהסל סכין "יפנית" אותה מסר לידי יעקב. המערער ראה כי אחיו מוכה והסתער על המנוחים תוך שהוא דוקר אותם. בית המשפט המחוזי מצא כי בשלב זה לפחות אחד מהמנוחים נפצע. משכך החליטו המנוחים לנתק מגע ולהימלט מהמקום. עוד מצא בית המשפט המחוזי כי בשלב זה וכתוצאה מהתקיפה בזירה הראשונה נחתך שמעון בפניו אך לא היה מדובר בחתך עמוק שהצריך טיפול מיוחד. גופו של שמעון לא נפגע פגיעות קשות ובבדיקה שנערכה לו בבית המעצר, זמן קצר לאחר האירוע, לא אותר ממצא חריג ואף צויין כי מצבו הכללי משביע רצון. בית המשפט המחוזי קבע כי התיאור שמסרו המערער, שמעון ויעקב לפיו שמעון הוכה מכות קשות ביותר על ידי המנוחים הוא תיאור מוגזם ומופרז.
8. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי במעבר בין שתי הזירות דרך שטח הכורכר התנהל מרדף שבמהלכו נמלטו המנוחים מהזירה הראשונה בהליכה מהירה, בעוד שהמערער, שמעון ויעקב רדפו אחריהם עד לצומת פת. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי בזירה השנייה, בצומת פת, השיגו המערער, שמעון ויעקב את המנוחים. יעקב חתך את דוד בפניו והמערער דקר את המנוחים שוב ושוב כאשר אלו לא התגוננו ולא נקטו כל אלימות כלפיו. כתוצאה מהדקירות הנ"ל נפצעו המנוחים כמפורט בכתב האישום באופן שהביא למותם.
ממגן – לתוקף ורודף
9. על יסוד העדויות ויתר הראיות שהובאו לפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין מדובר אמנם באירועים מהירים שהתרחשו תוך דקות אך מדובר בשתי זירות מובחנות ובשני אירועים או באירוע דו-שלבי, אך לא מדובר באירוע מתגלגל אחד כטענת הסנגור. בית המשפט המחוזי ציין כי בזירה הראשונה הותקף שמעון על ידי המנוחים שחבלו בפניו, הפילו אותו ארצה ובעטו בו. המערער הצטייד בסכין בעלת להב שאורכה עשרה סנטימטרים, צייד את יעקב בסכין והסתער על המנוחים שלכל היותר הייתה ברשותם סכין "יפנית". בית המשפט המחוזי הדגיש כי יחסי הכוחות השתנו כבר בשלב זה בשל הסכין הגדולה שהחזיק המערער שהצליח להרחיק את המנוחים מאחיו ואף לפצוע את המנוחים שהחליטו להימלט מהמקום. המנוחים שהיו התוקפים בזירה הראשונה הורחקו משמעון, נפצעו והחלו להימלט. מרגע זה הסתיים האירוע הראשון והמנוחים הפכו מתוקפים למותקפים ולנרדפים. חרף העובדה כי המנוחים עזבו את הזירה הראשונה, המערער ויעקב המשיכו לדלוק אחריהם עד לצומת פת. עובר להגעת המנוחים לזירה השנייה, שמעון התאושש והצטרף אף הוא לרודפים. המנוחים הצטיידו באבנים כדי לנסות להתגונן אך לא התגוננו כלל. כאשר הגיעו המערער, שמעון ויעקב לאזור הכביש, שמעון עמד על שפת הכביש וזרק אבן לעבר המנוחים והמערער נכנס לכביש, דקר את אחד האחים המנוחים משני צידיו, הפילו ארצה והמשיך לדקור אותו. אחר כך פנה המערער למנוח השני ודקר גם אותו. המנוחים מצאו את מותם כתוצאה מדקירותיו של המערער.
10. בית המשפט המחוזי מצא כי גם אם בזירה הראשונה המערער תקף את המנוחים משום שרצה להגן על אחיו, במהלך המרדף אחרי המנוחים הפך המערער ממגן לתוקף. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אמנם המנוחים תקפו בתחילה את שמעון ויש להניח כי עשו זאת הן בעזרת סכין "יפנית" והן במכות ובעיטות. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי הצטיידות בסכין גדולה לא הייתה דרושה באופן מיידי להדוף את התקיפה. בית המשפט המחוזי הטעים כי גם אם ניתן להניח שבשלב הראשון ולאור חוסר וודאות וערפול היה חשש של ממש לשלומו של שמעון, חשש זה סולק לחלוטין עקב השימוש הראשוני שעשה המערער בסכין שהחזיק בידיו. בעקבות זאת המנוחים הסתלקו מהמקום. בשלב זה, כך קבע בית המשפט המחוזי, היה על המערער לחדול ממעשיו ולא לרדוף אחר המנוחים. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי חרף העובדה שאלימותם של המנוחים נוטרלה יזם המערער מרדף אחריהם לאורך 90-85 מטרים ולאחר שהשיגם דקר אותם שוב ושוב, על אף העובדה שהם לא היוו עוד איום, כבר לא התגרו במערער, בשמעון או ביעקב ואף לא עשו שימוש באבנים שהיו בידיהם.
כנגד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מכוון הערעור שלפנינו.
תמצית נימוקי הערעור
11. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד ד"ר אלקנה לייסט מטעם הסנגוריה הציבורית – טוען כי בנסיבות העניין התקיים יסוד הקנטור אשר לאורו לא היה מקום להרשיעו ברצח המנוחים. המערער הגיש לעיון המותב טבלה בה הפנה לציטוטים מתוך חקירותיו במשטרה ומתוך עדותו בבית המשפט, באמצעותם מבקש הוא לשכנע בכך שפעולת ההמתה בוצעה על ידו כתוצאה מהתגרות המנוחים בו ובתכוף לאחר ההתגרות. המערער טוען כי על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר שני אירועים נבחנים בשתי זירות שונות, משכה של ההשתלשלות העובדתית במקרה דנן מתחילתה ועד סופה הוא לא יותר מעשרות שניות ולכל היותר שתי דקות כפי שקבע בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין (פסקה 27), באופן שלא איפשר "התקררות דמו" לאחר התגרות המנוחים בו. המערער טוען עוד כי הגם שמדובר בשתי זירות שונות, במשך כל ההשתלשלות העובדתית הוא היה במחיצתם של המנוחים. משכך טוען המערער כי בנסיבות העניין לא התקיימו מבחני העזר שעניינם "הרגעת הרוחות" ו"ניתוק הזירות". בנסיבות העניין טוען המערער כי לא ניתן לקבוע שמעשה ההמתה ננקט שלא בתכוף לאחר התגרות המנוחים בו.
מכל הטעמים דלעיל עותר המערער לקבלת הערעור ולהרשעתו בעבירת הריגה תחת הרשעתו בעבירת הרצח.
תמצית תגובת המשיבה
12. המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד ד"ר דותן רוסו – טוענת כי בנסיבות העניין לא התקיים קנטור. המשיבה מדגישה כי לאור התשתית העובדתית שנקבעה בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי אין יסוד לטענת הקנטור. המשיבה מדגישה עוד כי ניסיונו של המערער למקד את הערעור במימד הצר של פרק הזמן הקצר שחלף ממועד ההתגרות ועד לדקירת המנוחים הוא מלאכותי. לטענת המשיבה מימד הזמן הוא משני ליתר מאפייני האירוע ונסיבותיו. המשיבה מציינת כי גם אם מתקיים המבחן הסובייקטיבי של הקנטור, והיא סבורה שהוא אינו מתקיים במקרה דנן, בנסיבות העניין לא ניתן לקבוע שמתקיים המבחן האובייקטיבי של הקנטור. בהקשר זה מדגישה המשיבה כי התקיפה שיזמו המנוחים ביחס לשמעון לא הייתה אלימה ואכזרית עד שהצדיקה מרדף נחוש ועקבי של המערער אחר המנוחים ביחד עם אחרים על פני מרחק של כ-90 מטרים, השגתם ודקירתם דקירות רבות ואכזריות. המשיבה מדגישה כי מעשי הדקירה נעשו כאשר המנוחים נסו על נפשם, שוטטי דם. בהקשר זה מוסיפה המשיבה כי ניכר חוסר הלימה בין מהות ההתגרות לבין תגובת המערער וגם בשל כך לא ניתן להכיר בהתקיימותו של המבחן האובייקטיבי של הקנטור.
מכל הטעמים דלעיל עותרת המשיבה לדחיית הערעור.
דיון והכרעה
13. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור, במוצגים ובאסמכתאות השונות ולאחר שהאזנתי בקשב רב להשלמת הטיעון בעל-פה מטעם באי כוח הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין לא התקיים המבחן הסובייקטיבי ואף לא התקיים המבחן האובייקטיבי של יסוד הקנטור, ומשכך דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי לעשות.
המסגרת הנורמטיבית
14. עבירת הרצח מעוגנת בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין: "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם". היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירת הרצח הוא "כוונה תחילה". סעיף 301(א) לחוק העונשין מגדיר מהי "כוונה תחילה":
"לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו".
שלושה נדבכים מצטברים דרושים להתגבשותו של היסוד הנפשי בעבירת הרצח המעוגנת בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין: החלטה להמית; הכנה והיעדר התגרות (קנטור) [ראו למשל: ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 261 (1985) (להלן: עניין רבינוביץ); עוד ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין א 385 (מהדורה שנייה, 2010); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין ד 511-510 (2010)].
המחלוקת במקרה דנן ממוקדת בשאלת הקנטור. משכך, תובא להלן תמצית ההלכה הפסוקה בדבר יסוד הקנטור.
היעדר קנטור
15. סוגיית הקנטור זכתה לדיון רחב היקף וממצה בפסיקתו של בית משפט זה. ההלכה הפסוקה המסדירה את הסוגיה שבנדון הוכרעה בדיון נוסף של בית משפט זה בהרכב מורחב של שבעה שופטים בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(3) 646 (2006) (להלן: עניין ביטון). פסק הדין בדיון הנוסף ניתן על ידי הנשיא (בדימ') א' ברק בהסכמת שופטי המותב – פה אחד. מדובר בפסק דין רחב יריעה הכולל סקירה וניתוח פסיקה של בית משפט זה מאז היווסדו בסוגיית הקנטור, וכן ניתוח דברי מלומדים וספרות מקצועית תוך היזקקות למשפט משווה בשאלה שבנדון. בפסק הדין בעניין ביטון שורטטו קווים ברורים לבחינת סוגיית הקנטור תוך שהודגש כי עד למהלך חקיקתי תיוותר בעינה ההלכה הפסוקה שהתגבשה על יסוד דעת הרוב של השופטים א' גויטיין ו-צ' ברנזון כנגד דעתו החולקת של השופט מ' זילברג בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל, פ"ד ט 393 (1954) (להלן: עניין סגל). בעניין סגל הוחלט כי טענת קנטור תידון במבחן כפול. בתחילה תידון טענת קנטור לפי המבחן הסובייקטיבי ולאחר מכן יש להמשיך ולבחון את הקנטור באספקלריה של המבחן האובייקטיבי.
עולה אפוא כי אמות המידה הבסיסיות לבחינת טענת קנטור הן המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי. מדובר באמות מידה מצטברות.
הדיון הנוסף בעניין ביטון התקיים על רקע הביקורת ההולכת וגוברת של מלומדים ביחס לאופן בו פירש בית משפט זה לאורך עשורים את יסוד היעדר הקנטור ובפרט לגבי עצם ההיזקקות למבחן האובייקטיבי. הנשיא (בדימ') ברק הכיר בחלק מהקשיים העולים מההלכה הפסוקה אך גרס כי אין מקום לשינוי ללא התערבות חקיקתית בשים לב למורכבות הנושא והשלכותיו [השוו: מרדכי קרמניצר וליאת לבנון "על היסוד של היעדר קנטור בהגדרת ה'כוונה תחילה' בעקבות דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל" ספר דיויד וינר 547 (עורכים: דרור ארד-אילון, יורם רבין, יניב ואקי, בהוצאת לשכת עורכי הדין בישראל, 2009)].
לאור הדיון הממצה בסוגיית הקנטור בעניין ביטון אסתפק בהבאת תמצית ההלכה הפסוקה להלן.
המבחן הסובייקטיבי
16. היסוד של "היעדר התגרות" צריך להיבחן תחילה על פי מבחן סובייקטיבי (עניין ביטון, בעמ' 677). השאלה שעליה יש להשיב על פי המבחן הסובייקטיבי היא – האם נשלל מהנאשם כוח השליטה העצמית בעקבות פעולת ההתגרות של נפגע העבירה, כך שבמצב נפשי זה ובטרם יעלה בידיו "להתקרר", להעריך את התוצאה האפשרית של מעשהו ולהחזיר לעצמו את כוח השליטה העצמית ברצונו, פעל הנאשם את פעולתו הממיתה? (עניין רבינוביץ, פסקה 14). המבחן הסובייקטיבי הוא מבחן עובדתי המתייחס למצבו הנפשי של הנאשם המסוים והוא מעוגן בנסיבות האירוע הספציפי. השאלה הנבחנת בגדרי מבחן זה היא האם מדובר באקט ספונטאני של הנאשם, פרי איבוד שליטה עצמית עקב התגרות בו מצד נפגע העבירה בתכוף לפני מעשה ההמתה, באופן השולל פעולה מתוך מצב של יישוב הדעת וקור רוח (עניין ביטון, בעמ' 679).
17. מבחן עזר נוסף שבו התמקד המערער בטיעוניו לפנינו הוא מבחן הנגזר מלשונו של החוק ("בתכוף"). מדובר במבחן "זמן ההתקררות" או "ריחוק/ניתוק הזירות". השאלה במבחן עזר זה היא – האם חלף פרק זמן מספק בין ההתגרות לבין מעשה ההמתה באופן שאיפשר לנאשם "לקרר את רוחו"? בנימוקי הערעור המפורטים טען המערער כי מבחן "זמן ההתקררות" הוא מבחן נוסף ועצמאי במסגרת הקנטור. לדידו, בחינת טענת הקנטור צריך שתעשה תוך שימוש במבחן משולש ולא במבחן כפול.
טיעון זה של המערער יש לדחות משלושה טעמים עיקריים:
ראשית, המתווה העיוני והמסגרת הנורמטיבית לבחינת טענת קנטור התגבשה באופן סופי והוכרעה בעניין ביטון, בו נקבע כאמור כי אבני היסוד לבחינת סוגיית הקנטור הם שניים בלבד: המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי, זאת לאחר שהתגבשה ההלכה הפסוקה שקבעה שאין מקום לשינוי ללא התערבות חקיקתית ובהתחשב בעובדה שהמחוקק בחר שלא להתערב בסוגיה דנן.
שנית, כעולה מפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 472-471 (2001), מבחן "זמן ההתקררות" הוא מבחן עזר במסגרת המבחן הסובייקטיבי המתמקד בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. הנה כי כן, נסיונו של המערער לסווג את מבחן "זמן ההתקררות" כמבחן עצמאי העומד כשלעצמו אינו עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה.
שלישית, סיווגו של מבחן "זמן ההתקררות" כמבחן עזר של המבחן הסובייקטיבי הוא אך טבעי שכן כבר נקבע כי מדובר במבחן תלוי נסיבות המקרה הספציפי [ראו למשל: ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358, 369 (1988)]. זאת ועוד, בהקשר הנדון הדגיש השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253 (1982) כי:
"המחוקק קבע זיקה של זמן בין ההתגרות לבין המעשה הקטלני שבא בעקבותיה, כי סעיף 301 מדבר מפורשות על התגרות בתכוף למעשה. אך מובן הוא, שלא ניתן לתרגם נוסח זה למידה מדויקת של רגעים או של שעות, וכל מקרה ייבחן לאור אופיה של ההתגרות, רציפותה וכוחה..." (שם, בעמ' 267).
לאחר שעמדתי על מאפייניו של המבחן הסובייקטיבי אעמוד בקצרה להלן על טיבו ותוכנו של המבחן האובייקטיבי.
המבחן האובייקטיבי
כאמור, בעניין ביטון הוכרע, בהמשך להלכה הפסוקה של בית משפט זה לאורך העשורים האחרונים, כי אין די במבחן הסובייקטיבי ובנוסף אליו יש לבחון את יסוד היעדר ההתגרות גם באספקלריה של המבחן האובייקטיבי.
18. המבחן האובייקטיבי מעמיד את "האדם הסביר" בנעליו של הממית ושואל את השאלה ההיפותטית כיצד עלול היה "האדם הסביר" להגיב בנסיבות דומות. אם "האדם הסביר" לא יכול היה להתגבר על סערת רוחו בנסיבות דומות ולכן לא יכול היה לשלוט בעצמו והיה פועל כשם שפעל הנאשם הספציפי, כי אז גם לפי המבחן האובייקטיבי מתקיימת "התגרות" ולא מתגבשת ה"כוונה תחילה" (עניין ביטון, בעמ' 687-686).
במסגרת המבחן האובייקטיבי אין מייחסים משקל לנתונים אישיים או תת קבוצתיים (עניין ביטון, בעמ' 688-687). זאת ועוד, המבחן האובייקטיבי הוא מבחן נורמטיבי-ערכי המשמש אמצעי ליישומם של שיקולי מדיניות שיפוטית:
"במשך השנים הודגש היסוד הנורמטיבי שבמבחן האובייקטיבי. כבר בפרשת סימן-טוב [7] ציין השופט מ' שמגר כי 'אין להסיק, כי הערכאות השיפוטיות חופשיות לחלוטין מן הנטייה הטבעית לשלב לתוך הערכת תגובתו הצפויה של האדם הסביר גם מרכיב נוסף, והוא שמץ מן הרצוי כביטויו במדיניות המשפטית המאומצת על-ידיהן' (שם [7], בעמ' 264). בפרשת גנדי [8] הוסיף הנשיא שמגר וציין כי המבחן האובייקטיבי מהווה ביטוי 'למדיניות המשפטית, המציבה לצד האלמנט הסובייקטיבי את האלמנט האובייקטיבי, המצטרף אליה והשומר על נורמה התנהגותית של חברה בת תרבות' (שם [8], בעמ' 393). ברוח דומה הדגיש השופט א' גולדברג כי המבחן האובייקטיבי הוא 'בעיקרו בלם ערכי, הבא לכפות נורמות התנהגות' (פרשת דרור [12], בעמ' 724). השופט א' מצא הדגיש כי המבחן האובייקטיבי הינו 'מבחן ערכי המעוצב על-ידי בית-המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של אדם שבהשפעתו של קנטור מגיב תגובה רצחנית לבין הכורח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של חברה בת-תרבות להציג סייג וגדר למידת ההתחשבות והחסד שבידי המשפט להעניק למי שבתגובה לקנטור גרם בכוונה למותו של אדם [...] המבחן האובייקטיבי, שהוא יציר הפסיקה, נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה [...] החיוב להעמיד את הקנטור במבחן אובייקטיבי נועד להציב אבן-בוחן מוסרית-ערכית להערכת התנהגותו של מי שגרם בכוונה למותו של אדם' (פרשת מליסה [27], בעמ' 612, 613)" (עניין ביטון, בעמ' 690-689).
19. זאת ועוד, נקבע כי לא כל התגרות תסווג כקנטור וכי התגרות לעניין קנטור לא תקבל בהכרח את משמעותה המילונית. בהקשר זה הודגש כי תפישותיו הסובייקטיביות של הממית אינן מעלות ואינן מורידות לעניין סיווגה של התגרות כקנטור. השאלה מה צריך להיות טיבה של התגרות על מנת שזו לא תאפשר גיבושה של "כוונה תחילה" תוכרע בהתאם למבחן אובייקטיבי (עניין ביטון, בעמ' 703-700).
20. במסגרת המבחן האובייקטיבי וכנגזרת ממאפייניו, במהלך השנים נקבע מבחן עזר נוסף והוא מבחן המידתיות (פרופורציונאליות) או בשמותיו האחרים "מבחן ההלימה" או "מבחן הסבירות". השאלה הנבחנת בגדרי מבחן זה היא האם הממית הגיב באופן מידתי לפעולת ההתגרות. המענה לתשובה זו ינתן בהתאם לאופן תגובתו של "האדם הסביר" בנסיבות דומות [ראו והשוו: ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 577 (1970); כן ראו: ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448, 461 (2004)].
לאחר שעמדתי על התשתית העיונית לבחינת טענת הקנטור אעבור עתה לבחון האם יישם בית המשפט המחוזי נכונה את ההלכה הפסוקה על נסיבות המקרה הקונקרטי.
מן הכלל אל הפרט
חרף העובדה כי בא כוחו המלומד של המערער טען בכישרון רב ועשה כל שיכול היה עבור מרשו, סבורני כי לא נפלה כל טעות בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, אשר עשה מלאכתו נאמנה ויישם כדבעי את ההלכה הפסוקה.
התגרות
21. השאלה המקדמית עליה יש ליתן תשובה היא האם התנהגות המנוחים בזירה הראשונה עלתה כדי התגרות בהקשר הנדון של יסוד הקנטור. סבורני כי התשובה לשאלה זה הינה חיובית. על פי ממצא עובדתי של בית המשפט המחוזי המנוחים הפילו את אחיו של המערער על הארץ והמשיכו להכותו תוך שהחזיקו סכין "יפנית" בה ככל הנראה עשו שימוש וגרמו לשריטה בפניו. לכן, לטעמי אין קושי ממשי לקבל את הטענה כי המערער הזדעזע ונזעק לסייע לאחיו לאחר שראה כי הוא הופל על ידי המנוחים והיה שרוע על הקרקע תוך שהוא מותקף בצוותא על ידי שני המנוחים שאחזו בסכין. מהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי בשלב זה היה למערער בסיס לחשוש לחיי אחיו.
הדברים עולים בין היתר מתמליל חקירתו המשטרתית של המערער מיום 23.3.2009 בה מסר כי:
"אני וסימו מחוברים רגשית בצורה לא מובנת, לא ברורה לאף אחד, אנחנו אוהבים אחד את השני בצורה פנאטית. הוא חלש ורזה ולא יכולתי לראות שעושים לו את זה... בועטים לו בפנים, רוצחים לו את הפנים.. בעטו לו בפנים, כן ראיתי, בראש, בפנים, 2 בעיטות, 3. ומזל שקפצתי והגעתי בזמן ובעטתי לו ביד, לדוד. שהעפתי, היד את הסכין" (כך במקור – י.ד.).
דברים דומים ניתן ללמוד מעדות המערער בבית המשפט ביום 7.1.2010:
"אני כבר בראש שלי, מבחינתי אחי מת, כי אחי הוא מאוד חלש. הוא גם היה חולה, הוא חולה בראש. כאילו הוא סבל מילדות בראש, היו לו סחרחורות והם דורכים לו על הראש ובועטים לו בראש, והראש שלו ניתז על הסלע, על החומה. הם לא השאירו לי שניה לחשוב מה אני עושה".
דומני כי לא יהיה מי שיחלוק על כך שאף "אדם סביר" עלול להזדעזע למראה אחיו המותקף באלימות כאשר לתוקפיו יש יתרון מספרי והם אוחזים בסכין, גם אם אין בכך כדי להצדיק פעולת המתה של התוקפים. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי המנוחים לא נקטו באלימות אכזרית וקשה. ברם, לצד זאת הכיר בית המשפט המחוזי בכך ששמעון הופל על הארץ על ידי המנוחים ואלה בעטו בו ואף השתמשו בסכין "יפנית" שהייתה בידי מי מהם וגרמו לשריטה בפניו. גם אם אין מדובר באלימות אכזרית וקשה, מדובר באלימות שדי היה בה לטעמי כדי לבסס את יסוד ההתגרות ולנטוע בלבו של המערער חשש לחיי אחיו, ביודעו כי שמעון מסוכסך עם המנוחים על רקע חוב כספי.
אלא שבכך לא די ויש להמשיך ולבחון במסגרת המבחן הסובייקטיבי האם התקיים קשר סיבתי בין ההתגרות לבין תגובת הממית להתגרות – דקירת המנוחים. כפי שאצביע על כך להלן, קשר סיבתי כאמור אינו מתקיים בנסיבות העניין.
המבחן הסובייקטיבי
עצם העובדה כי התנהגות נפגע העבירה מסווגת כהתגרות אין בה כשלעצמה להצביע על כך שמתקיים המבחן הסובייקטיבי. הגדרת התנהגות נפגע העבירה כהתגרות היא אך "תנאי סף" (עניין ביטון, בעמ' 701), שבהתקיימו ניתן להתקדם לעבר החלת המבחן הסובייקטיבי.
22. מוכן אני לקבל את עמדת המערער כי הוא איבד שליטה עצמית בראותו את אחיו מותקף על ידי המנוחים. זאת ועוד, מוכן אני אף לקבל את עמדת המערער כי מדובר באיבוד שליטה ספונטאני, ובפרט בהתחשב בקביעת בית המשפט המחוזי כי המפגש בין שמעון לבין המנוחים לא היה מתוכנן. בעניין זה אוסיף, כי בנסיבות העניין איני סבור שניתן לראות בהצטיידות בסכין על ידי המערער כפעולת הכנה השוללת את הספונטאניות שבאיבוד השליטה. מדובר בסכין שנמצאה בחזקתו של המערער באופן קבוע בסל עמו הסתובב בהיותו מחוסר בית. אלא שבמסגרת המבחן הסובייקטיבי אין די באיבוד שליטה ואף לא בספונטאניות שבאיבוד השליטה אלא בנוסף לכך נדרש קיומו של קשר סיבתי בין התגרות נפגע העבירה לבין איבוד השליטה העצמית של הממית (עניין ביטון, בעמ' 700). כאמור, שאלת הקשר הסיבתי במסגרת המבחן הסובייקטיבי נבחנת בהתאם לנסיבות העניין הספציפי ומדובר במבחן עובדתי.
23. בחינת מכלול נסיבות העניין הקונקרטי הביאה אותי לכלל מסקנה כי לא התקיים במקרה דנן קשר סיבתי בין אובדן השליטה העצמית של המערער לבין התגרות המנוחים בו. ההתגרות בנסיבות העניין הייתה החשש שהתעורר בלבו של המערער לחיי אחיו בתחילת האירוע נוכח תקיפתו על ידי המנוחים. ודוק, לאור התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי הגעתי לכלל מסקנה כי החשש האמור לחייו של שמעון התאיין בסמוך לתחילת האירוע. בראשית האירוע התקרבו המערער ויעקב – כשהם אוחזים בסכינים – אל המנוחים. ברגע זה איבדו המנוחים את יתרונם המספרי ולאחר שנדקרו על ידי המערער החליטו להימלט מהזירה. מכאן ואילך יכול היה המערער להיווכח כי שמעון אינו מצוי עוד בסכנת חיים וכי האלימות שנקטו כלפיו המנוחים לא הייתה כה חמורה ואכזרית, כעולה מהממצא העובדתי של בית המשפט המחוזי. אינדיקציה נוספת המעידה כי שמעון נפצע בצורה קלה בלבד היא שבטרם הגיעו המערער ויעקב לצומת פת, שמעון התאושש והצטרף אליהם למרדף ואף יִדה אבן לכיוון המנוחים. כלומר, בטרם דקר המערער את המנוחים באופן שהביא למותם הוא נוכח לדעת ששמעון לא נפגע באופן חמור כלל ועיקר כתוצאה מתקיפתו המוקדמת על ידי המנוחים.
עולה אפוא כי החשש של המערער לחיי אחיו התאיין בראשית האירוע. איון החשש האמור ניתק את הקשר הסיבתי בין התגרות המנוחים לבין דקירתם על ידי המערער. משכך, סבורני כי לא ניתן לתלות את אובדן השליטה העצמית של המערער בהתגרות מצד המנוחים.
מכל המקובץ לעיל עולה כי בנסיבות העניין לא התקיים המבחן הסובייקטיבי.
24. בא כוח המערער טוען כאמור כי מדובר באירוע שמשכו עשרות שניות ולכל היותר שתי דקות ומשכך לא הייתה שהות להרגעת הרוחות. בא כוח המערער מוסיף כי במהלך שתי הדקות הללו שהו המערער והמנוחים יחדיו ומשכך גם אם מדובר בשתי זירות מובחנות לא מתקיים מבחן "ניתוק הזירות".
דין הטענה להידחות.
גם אם בנסיבות העניין חלף פרק זמן קצר בין ההתגרות לבין דקירת המנוחים, הודגש לעיל כי פרק הזמן הדרוש להרגעת הרוחות אינו נמדד באופן טכני או מכאני. המבחן הוא מבחן מהותי שההכרעה בו נעשית בהתחשב במכלול נסיבות המקרה. סבורני כי בנסיבות העניין דנן, פרק הזמן שחלף, גם אם הוא קצר יחסית, הספיק להתקררות הרוחות שכן עובר לנקודה בה דקר המערער את המנוחים את הדקירות הקטלניות בזירה השנייה הוא ראה את שמעון עומד על רגליו, רץ ומצטרף למרדף ואף מטיל אבן לכיוון המנוחים. די היה במראה זה כדי לאיין את בסיס ההתגרות של המנוחים במערער.
אכן, אם חלף פרק זמן ארוך דיו הרי שלא ניתן לומר כי ההתגרות הייתה בתכוף לפני מעשה ההמתה [ראו גם: פסק דינה של השופטת ד' דורנר בע"פ 3112/94 אבו-חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 422, 428 (1999)]. ודוק, לא די בכך שההתגרות הייתה בתכוף לפני מעשה ההמתה שכן במסגרת המבחן הסובייקטיבי יש להוכיח גם קשר סיבתי בין ההתגרות לבין איבוד השליטה העצמית (עניין ביטון, בעמ' 678, 700), קשר סיבתי שכאמור אינו מתקיים בנסיבות העניין. מכאן אנו למדים כי מבחן "זמן ההתקררות" (חלוף הזמן) הוא תנאי סף להחלת המבחן הסובייקטיבי אך הוא אינו מהווה בהכרח תנאי מספיק. רוצה לומר, מבחן "זמן ההתקררות" או מבחן "ניתוק הזירות" הם מבחנים המהווים נדבך אחד במסגרת המבחן הסובייקטיבי. לא זאת אף זאת, הודגש לעיל כי אין לקבל את טענת בא כוח המערער בדבר בחינת טענת קנטור במסגרת מבחן משולש. כאמור, בעניין ביטון נקבע כי טענת קנטור תידון ותוכרע בהתאם למבחן כפול שקווי המתאר היסודיים שלו הם המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי כמבחנים מצטברים כפי שהתגבשה ההלכה הפסוקה בפסיקתו של בית משפט זה בעשרות השנים האחרונות וכי אין מקום לחריגה ממתווה זה אלא במהלך חקיקתי (ראו גם: עניין ביטון, הערותיה של הנשיאה ב' ביניש).
משכך איני סבור כי יש בטיעוניו של בא כוח המערער בנוגע ל"זמן ההתקררות" או ל"ריחוק הזירות" כדי לשנות ממסקנתי כי בנסיבות העניין לא התקיים המבחן הסובייקטיבי. די היה במסקנתי זו כדי לקבוע שלא מתקיים יסוד הקנטור שכן לצורך התגבשותו נדרש כי יתקיימו במצטבר הן המבחן הסובייקטיבי והן המבחן האובייקטיבי. חרף זאת, סבורני כי בנסיבות המקרה דנן לא מתקיים אף המבחן האובייקטיבי.
המבחן האובייקטיבי
25. כאמור מדובר במבחן ערכי המציב במרכז את "האדם הסביר". הציר המרכזי של מבחן זה הוא מבחן המידתיות או סבירות התגובה של הממית ביחס להתגרות בה נקט נפגע העבירה. השאלה הנשאלת היא האם אדם סביר היה מגיב להתגרות באופן בו הגיב הממית. תשובתי לשאלה זו בנסיבות המקרה דנן היא כי האדם הסביר לא היה נוהג כפי שנהג המערער.
26. לאחר שהמערער ויעקב התקרבו אל המנוחים כשהם מצוידים בסכינים, דקר המערער את המנוחים שהחלו להימלט מהמקום. הצפייה הסבירה מהמערער הייתה כי בנקודה זו יחדל מתקיפת המנוחים שכן בשלב זה הם נמלטו מהמקום בעודם פצועים ולא נשקפה עוד סכנת חיים לו או לשמעון. חרף זאת, המערער הפך ממגן לתוקף. במקום להסתפק בהגשת סיוע לאחיו – שהחשש לשלומו היה, לטענתו, הסיבה להתערבותו באירוע – יזם המערער מרדף אחר המנוחים לאורך כ-90 מטרים. כשהגיעו המנוחים לצומת פת לא הסתפק המערער בהנסתם אלא שב ודקר אותם חרף העובדה כי הם שכבו על הארץ כשלא היה בכוחם להתגונן. דקירות קטלניות אלה שהביאו למותם של המנוחים הן תוצאה של מהלך התקפי שיזם המערער שלא עמד ביחס פרופורציונאלי לנסיבות ולהתגרות בו. הדין אינו יכול להלום מצב דברים בו לאחר שחלפה סכנת חיים נוקט המותקף או המגן בפעולה לא פרופורציונאלית ביחס להתגרות בו. הכוח שרשאי אדם להפעיל בנסיבות דומות הוא הכוח המינימאלי הדרוש למניעת סכנת חיים אך לא כוח מקסימאלי שתוצאתו קטלנית.
לאור האמור הגעתי לכלל מסקנה, בדומה למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות העניין לא מתקיים המבחן האובייקטיבי של יסוד הקנטור.
27. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר את הרשעתו של המערער ברצח המנוחים על כנה.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט י' דנציגר. עם זאת, לשיטתי, הטעם לדחייתה של טענת הקנטור בנסיבות העניין נעוץ, בעיקרו של דבר, ביסוד האובייקטיבי של הקנטור, המשקף הצבת גבולות נורמטיבית באשר להיקפה הראוי של טענה זו.
חברי סבור כי, בנסיבות העניין, לא התקיים גם היסוד הסובייקטיבי של הקנטור, משום שעם חלוף השלב הראשון של האירוע המערער הוסיף לרדוף אחר המנוחים אף שנוכח כי שלום לאחיו, כך שבאותה עת "לא ניתן לתלות את אובדן השליטה העצמית של המערער בהתגרות מצד המנוחים" (פסקה 23 לפסק דינו של חברי). אני סבורה שבדברים אלה יצק חברי השופט דנציגר יסוד של סבירות אובייקטיבית אל תוך היסוד הסובייקטיבי של הקנטור, שנועד לקבוע האם הנאשם פעל מתוך כוונת קטילה "ספונטנית" או מתוך כוונת קטילה שהיא "פרי שיקול ויישוב הדעת" (ראו: דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(3) 646, 679 (2006)). לפיכך, עלינו לבחון את מצבו הנפשי של המערער בעת האירוע, כפי שעולה מחומר הראיות. אכן, משנוכח המערער כי שלום לאחיו סביר וראוי היה שיתקרר זעמו. אולם, כפי שמעיד מכלול נסיבות העניין לא כך היה. האירוע כולו – על שתי זירותיו – התרחש במהלך דקות ספורות, לכל היותר. היה זה אירוע אלים "מתפתח" שבו אף לא לאחד מן המעורבים הייתה שהות של רגע ל"התקררות". מבחינה זו, ניתן להתרשם שהתקיים בנסיבות העניין היסוד הסובייקטיבי של הקנטור, ולא ניתק הקשר הסיבתי בין ה"התגרות" לבין מסכת מעשיו של המערער. אין בדברים אלה כדי לגרוע מכך, שבסופו של דבר, אני תמימת דעים עם התוצאה שאליה הגיע חברי. מן ההיבט הנורמטיבי של הדיון בקנטור, בכל הנוגע ליסוד האובייקטיבי שלו, אין מקום לקבל טענת קנטור המבקשת לחסות תחת כנפיה פעולת נקם המתאפיינת בהמשכיות, בדבקות במטרה הקטלנית ובשיתוף פעולה עברייני.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חברי, ומצטרף להערתה של חברתי, השופטת ברק-ארז, כי התקיים היסוד הסובייקטיבי של רכיב הקנטור.
שלושה דיירי רחוב, שלושתם צרכני סמים – המערער, שמעון אחיו, ויעקב – יושבים על מיטלטליהם הדלים ברחוב. שני המנוחים מגיעים אליהם כשהם "מתודלקים" בסמים, עירניים, נמרצים ואגרסיביים, מתנפלים על שמעון, מפילים אותו לארץ, בועטים בו וחותכים אותו בפניו, ככל הנראה בסכין יפנית. המערער, אשר רואה את אחיו מוטל לפניו ומותקף על ידי השניים, מוציא מאחד הסלים שני סכינים, נותן אחד ליעקב ומסתער על שני המנוחים התוקפים את אחיו. שמעון ויעקב מצטרפים אליו, מאזן הכוחות משתנה, המנוחים הופכים ממתקיפים לנרדפים, כאשר בסוף המרדף המתנהל לאורך כ-90 מטר בלבד, המערער משיג אותם ודוקר אותם למוות. כל האירוע אינו אורך יותר משתי דקות, המערער לא השתהה כדי לבדוק את החבלות שנגרמו לאחיו שמעון ואין לשלול כי העריך שאחיו נחבל או נחתך בצורה קשה. הרושם המתקבל הוא שהמערער פעל בלהט, בחמת זעם ומתוך סערת רגשות, וכלשונו לחוקרים "איבדתי שליטה...התפרעתי מתוך לחץ...לא ראיתי כלום בעיניים". מכלול הנסיבות מלמד כי נתקיים היסוד הסובייקטיבי.
2. אולם שיקולי מדיניות מביאים לכך שאיננו יכולים להכיר במקרה מעין זה ביסוד האובייקטיבי של הקנטור. תגרות המסתיימות בשליפת סכינים ובדקירות הן מעשה של יום ביומו במחוזותינו, והשאלה "מי התחיל" ומי אשם באירוע שהגיע לסיום טרגי אינה חזות הכל. אף יש להבחין בין מעשה שבוצע במהלך האירוע המתגרה עצמו, לבין המקרה דנן. מבחינה נורמטיבית איננו נכונים להכיר בכך שאדם מן היישוב ירדוף אחר יריביו לאורך כמאה מטר וידקור אותם למוות, ולא למותר להזכיר את עדויות עדי הראיה מהן עולה כי המנוחים אפילו לא התגוננו.
3. בדיני הנזיקין, המחוקק היה נכון להכיר בהתנהגותו של הניזוק כגורם שיש בו כדי להפחית ואף לבטל את הפיצוי, על פי סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) הקובע כלהלן:
התנהגות התובע
65. נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק.
באמצעות מבחן זה, יכול בית המשפט להחיל שיקולי צדק תוך שהוא לוקח בחשבון את האשמה המוסרית של שני הצדדים ותרומת התנהגותו של כל צד לנזק שנגרם. עם זאת, מעניין לציין כי סעיף זה יושם בפסיקה כסוג של אשם תורם, בעיקר בעוולת הרשלנות, למרות קיומו של סעיף 68 לפקודה, העוסק בנפרד בסוגיה של אשם תורם.
יכול הטוען לטעון כי אם במישור דיני הנזיקין יש ליתן משקל להתנהגותו של הניזוק, על אחת כמה וכמה בדין הפלילי. מנגד, ניתן לטעון היפוכו של דבר, כי שיקולים של דין אזרחי, אין כוחם יפה לדין הפלילי על התכליות העומדות בבסיסו.
4. מכל מקום, המקרה שבפנינו ממחיש שוב את הצורך ברפורמה בעבירות ההמתה, באשר אין לכחד כי לא דומה המקרה דכאן למקרה של רצח מתוכנן מראש. דו"ח בנושא זה הוגש למשרד המשפטים זה לא מכבר על ידי צוות בראשות פרופ' מרדכי קרמניצר, לאחר שישב על המדוכה מספר שנים (דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (אוגוסט 2011)). יש לקוות כי הגורמים הרלוונטיים יפעלו לבחינת ההמלצות בהקדם ככל שניתן.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר לדחות את הערעור, בשים לב להערתם של השופטים י' עמית ו-ד' ברק-ארז.
ניתן היום, כ"ז בשבט תשע"ג (7.2.2013).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10028230_W11.doc חכ/