טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ. משרד הבריאות

החלטה בתיק בג"ץ 2819/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2819/16 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט א' שהם העותרת: טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבריאות 2. משרד הבריאות ראש שרותי בריאות הציבור 3. משרד הבריאות מנהלת המחלקה לתזונה הודעת עדכון מטעם המשיבים מיום 2.7.2017 הודעה מטעם העותרת מיום 2.10.2017 בשם העותרת: בשם המשיבים: עו"ד דובב אפל עו"ד לירון הופפלד פסק-דין הנשיאה מ' נאור: 1. עניינה של העתירה שלפנינו בהימנעותם של המשיבים מלהכליל את תרכובת המזון לתינוקות "נוטרילון פפטי ג'וניור" (להלן: פפטי ג'וניור), המשווקת בישראל על ידי העותרת, ברשימת המזונות הייעודיים הכלולים בהסכם שבין משרד הבריאות לבין קופות החולים (להלן: רשימת המזונות). 2. פפטי ג'וניור היא תרכובת "מזון-ייעודי" עבור תינוקות הסובלים מאלרגיה לרכיבי חלבון שמקורם בחלב פרה, המשווקת בישראל על ידי העותרת מאז שנת 2013. מזון ייעודי הוא מזון המותאם, לפי גיל מין ומצב תחלואה, להזנה במקרים שבהם המטופל אינו מסוגל לצרוך מזון רגיל בכמות ובאיכות מספקת בשל מחלה, בעיות מטבוליות או הפרעות במערכת העיכול. משרד הבריאות נקט במדיניות של מימון מזון ייעודי החל משנת 1986, עוד בטרם נחקק חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: החוק). החוק שיקף את המצב הקיים ערב תחילתו ולפיכך רשימת המזונות שמומנו במועד הקובע ניתנת כיום על פי החוק. 3. רשימה זו מונה כיום 8 מוצרים ולא התעדכנה בצורה משמעותית מאז הוכנה לראשונה בשנת 1986. מנגנון התשלום עבור רשימת המזונות נבדל בצורה ניכרת ממנגנון התשלום עבור תרופות המנויות בסל השירותים הרפואיים הבסיסיים הממומן על ידי המדינה וקופות החולים (להלן: הסל), כך שלעתים נושא המטופל בעלות גבוהה יותר. בנוסף, מנגנון התשלום כרוך בקשיים בניהול, בפיקוח ובבקרה של משרד הבריאות על קופות החולים. לפיכך, מונתה בשנת 2015 ועדה בראשות פרופ' איתמר גרוטו לבדיקת ישימות העברת רשימת המזונות אל הסל במסגרת התוספת השנייה לחוק, כלומר לאחריות קופת החולים. הוועדה המליצה על ההעברה והניחה בפני מנכ"ל משרד הבריאות שני מודלים חלופיים לביצוע המהלך. 4. העותרת ניהלה במשך תקופה ארוכה, בת כ-3 שנים, התכתבות מול משרד הבריאות במטרה להכליל את פפטי ג'וניור ברשימת המזונות. משרד הבריאות דחה את בקשתה של העותרת, בנימוק שהוא נמנע מלהוסיף מוצרים תחליפיים לרשימת המזונות, לנוכח המאמצים להעביר את רשימת המזונות למסגרת הסל. מכאן העתירה שלפנינו. 5. טענתה העיקרית של העותרת הייתה כי ההחלטה שלא לכלול את פפטי ג'וניור ברשימת המזונות מהווה אפליה וגורמת לה לנחיתות משמעותית בשוק, וכן כי החלטת המשיבים פגעה שלא כדין בחופש התחרות ובחופש העיסוק שלה. מנגד טענו המשיבים כי רשימת המזונות היא "שארית היסטורית" אשר אין להותירה על כנה. לשיטתם, ראוי להעביר את רשימת המזונות לתוך הסל, כך שיהיו במסגרת התוספת השנייה – ובאחריות קופות החולים. זאת, לנוכח מאפייניו הבעייתיים של המנגנון הנוכחי, הן מבחינת הקשיים והעלות התקציבית והן מבחינת תנאי הזכאות של המטופלים. לנוכח הכוונה לשנות את מנגנון המימון של רשימת המזונות, כך נטען, ההחלטה כי לא ניתן להיעתר בשלב הנוכחי לבקשת העותרת ולהוסיף את פפטי ג'וניור לרשימה היא החלטה מוצדקת שאין עילה להתערבות בה. 6. ביום 28.11.2016 שמענו את טענות הצדדים על-פה והורינו למשיבים למסור דיווח על התקדמות הכנסת רשימת המזונות אל הסל. ביום 2.7.2017 עדכנו המשיבים כי טיוטת הצעת החלטה בנושא הונחה על שולחן הממשלה, וכי השינוי צפוי להיכנס לתוקף ביום 1.8.2017 (למען שלמות התמונה יצוין כי ההחלטה אכן התקבלה, החלטה 2874 של הממשלה ה-34 (21.7.2017), והשינוי נכנס לתוקף ביום 1.8.2017). בנסיבות אלה סברו המשיבים כי העתירה התייתרה ודינה להימחק. ביום 2.10.2017 הודיעה העותרת כי היא עומדת על עתירתה, משום שלטעמה החלטת הממשלה לא פתרה את הקושי שעמד ביסוד העתירה אלא הנציחה את המצב הקיים והותירה את פפטי ג'וניור מחוץ למעגל הסבסוד. 7. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי העתירה במתכונתה הנוכחית התייתרה. בהתאם להחלטת הממשלה מנגנון רשימת המזונות נכלל עתה בסל במסגרת התוספת השנייה. המשיבים הבהירו כי "לקופות החולים שמורה האפשרות לבחור ממגוון המוצרים, כיצד לתעדף את המוצרים המוצעים למבוטחיהן" (פסקה 6 להודעה מעדכנת מיום 2.7.2017), לרבות המוצר שמשווקת העותרת (פפטי ג'וניור), שהוא מוצר תחליפי. ממילא עולה כי המשיב 1 הודיע על כוונתו להוסיף את פפטי ג'וניור לסל תחת התוויה נוספת, מהלך שייתר אף לשיטת העותרת את הדיון בעתירה (הודעת העותרת מיום 2.10.2017). בנסיבות אלה, דין העתירה להימחק. בשים לב לתרומת העותרת לקידום הכללת רשימת המזונות בסל, יישאו המשיבים בהוצאות העותרת בסך 5,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ג' בחשון התשע"ח (‏23.10.2017). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16028190_C12.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il