מדינת ישראל נ. זין חמדי

פסק-דין בתיק ע"פ 2789/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2789/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט צ' זילברטל המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: זין חמדי ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה י' צבן) בת"פ 25108-08-12 מיום 4.3.13 תאריך הישיבה: כ"ב באב התשע"ג (29.7.13) בשם המערערת: עו"ד עידית פרג'ון בשם המשיב: עו"ד ריאד סואעד בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה י' צבן) בתיק פלילי 25108-08-12 מיום 4.3.13, בגדרו הושתו על המשיב תשעה עשר חודשי מאסר , מתוכם שלושה עשר בפועל וששה מותנים. הערעור מופנה כנגד קולת העונש. הפרשה עניינה סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה והסעתם של שוהים בלתי חוקיים. רקע ב. המשיב, כבן עשרים ואחת כיום, גרוש ואב לילד, הורשע ביום 1.11.12, על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן, בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעבירה של הסעה שלא כדין לפי סעיף 12א(ג)(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. ג. כאמור בכתב האישום המתוקן מיום 12.8.12, בבוקר יום 8.8.12, בסמוך לשעה 0615, הסיע המשיב עשרים וחמישה שוהים בלתי חוקיים משכם לתוך שטח ישראל, ברכב שניתן להסיע בו כדין עד שנים עשר נוסעים בלבד. נטען, כי שעה שנתבקש המשיב לעצור את הרכב על ידי השוטר חסן ענתיר שנסע בניידת מאחוריו, התעלם מן הקריאה והמשיך בנסיעתו במהירות גבוהה מן המותר, תוך מעבר בין נתיבי הנסיעה, ובהמשך אף נסע על קו ההפרדה הלבן המפריד בין שני הנתיבים. לפי הנטען, משניסה השוטר לעקפו מצד ימין, עבר המשיב לנסוע בשול הכביש השמאלי, וניסה לפגוע בניידת מספר פעמים בצדו הימני הקדמי של הרכב, עד שאילץ את השוטר לרדת בעצמו לשול השמאלי של הכביש; כל זאת, תוך שהשוטר ממשיך לכרוז למשיב שיעצור. נטען, כי לבסוף, אחרי נסיעה של כמחצית הקילומטר, עצר המשיב את רכבו, למראה אקדח ששלף השוטר. ד. ביום 4.3.13 ניתן גזר הדין. תחילה עמד בית המשפט המחוזי על תסקירו של שירות המבחן בעניינו של המשיב, מיום 24.1.13. כעולה מן התסקיר, לא היו נסיבות חייו של המשיב פשוטות; אביו עבד לסירוגין הואיל ושהה בישראל ללא אישור שהיה, משכך, לאחר שסיים תשע שנות לימוד, החל המשיב לעבוד כדי לסייע בפרנסת המשפחה, מגיל צעיר נטל חלק בטיפול באמו שחלתה בסרטן ולאחרונה צבר חובות כספיים, עקב נישואיו שהתפרקו תוך זמן קצר. שירות המבחן התרשם, כי האחריות שנטל על עצמו המשיב מגיל צעיר כלפי משפחתו, היתה בטרם בשל לכך ומעבר ליכולתו, ובאה לידי ביטוי בתחושות לחץ ומצוקה מתמשכות. אשר לכתב האישום ציין שירות המבחן, כי המשיב לקח אחריות על מרבית פרטיו, וניכר כי היה נבוך מן הכתוב בו. שירות המבחן התרשם, כי המניע לביצוע העבירות היה נסיון להרויח כסף בקלות, וכי התנהלותו מול השוטר במהלך המרדף נבעה מהצפה של תחושות בהלה ולחץ שפגעו בשיקול דעתו, ועלו בקנה אחד עם מאפייני אישיותו הילדותיים. על רקע זה, ונוכח תפקודו התעסוקתי התקין ורצונו לנהל אורח חיים נורמטיבי, ומן ההתרשמות כי חוית המעצר וההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו מהוים גורמים מרתיעים ומציבי גבולות, המליץ שירות המבחן שלא להשית עליו עונש מאסר בפועל, מחשש שייחשף לדפוסי עבריינות שידרדרו אותו. משכך הומלץ שהמשיב ירצה את המאסר בדרך של עבודות שירות, שישולב בקבוצה טיפולית להתמודדות עם מצבי לחץ אשר תהוה מסגרת מציבת גבולות וכן בקבוצה לנהיגה בטוחה, ועל עונש מאסר מותנה. ה. לאחר שנדרש בית המשפט המחוזי בעיון לטענות הצדדים, קבע כי משהתקיימו שני אירועים נפרדים בכתב האישום – הסעת השוהים הבלתי חוקיים, וניהול המרדף המסוכן עם השוטר – מחויב הוא לפי הדין לקבוע שני מתחמי ענישה. בכל הנוגע לפגיעה בערכי ריבונות המדינה, גבולותיה ובטחון תושביה נתן בית המשפט המחוזי דעתו לכך שמדובר בעבירה ראשונה מסוגה אצל המשיב, אולם ציין את נסיבותיו המחמירות של האירוע, בהיותו מתוכנן, ונוכח ריבוי הנוסעים הבלתי חוקיים שהיו ברכב, והעמיד את מתחם הענישה הראוי על שלושה עד שמונה חודשי מאסר בפועל. אשר לפגיעה בערך של שלום המשתמשים בדרך בגין נהיגתו המסוכנת של המשיב צוין, כי אמנם היתה הנסיעה קצרה ביותר (כחמש מאות מטרים), אולם נוכח ההזדמנויות הרבות שהיו בפניו לעצור, הסיכון הרב שיצר לשוטר, לנוסעיו וליתר המשתמשים בדרך, עת נגח ברכבו בניידת המשטרה, והואיל ועצר רק למראה האקדח השלוף, הועמד מתחם הענישה על שמונה עד עשרים וארבעה חודשי מאסר בפועל. בית המשפט המחוזי ציין, כי לנאשם אין נסיבות אישיות מיוחדות, אולם יש ליתן משקל להודאתו, לחרטה שהביע במהלך הדיון, לעברו הנקי ולהמלצתו של שירות המבחן, הגם שהיתה מרחיקת לכת לטעמו של בית המשפט. על רקע האמור הושתו על המשיב העונשים המנויים מעלה. הערעור והדיון ו. מכאן הערעור. לטענת המערערת מקלים מתחמי הענישה שקבע בית המשפט המחוזי ביחס לכל אחת מעבירותיו של המשיב באופן חריג, ואינם הולמים את מידת חומרתן בנסיבות בהן בוצעו. המערערת הטעימה את ריבוי עבירות התנועה בכביש, ובכלל זה הסעה של מספר נוסעים הכפול מזה המותר ברכב, ואת הסיכון הפוטנציאלי הרב הנשקף לשלום אזרחי ישראל מריבוי השוהים הבלתי חוקיים שהסיע, שלא ניתן להם – לטענתה – משקל מספק בגזר הדין. לשיטת המדינה לא היה על בית המשפט המחוזי לשקול את העובדה שהיתה זו הפעם הראשונה שבה נתפס המשיב בהסיעו שוהים בלתי חוקיים, בהיותה בלתי רלבנטית, וכן לא היו נסיבות בלתי קשורות לביצוע העבירה המצדיקות לקבוע את העונש בגבול התחתון של מתחם הענישה שנקבע. התסקיר העדכני ז. בתסקיר עדכני לקראת הדיון נמסר כי המדובר בצעיר ללא דפוסי עבריינות בולטים, הנוטל אחריות חלקית ומנמק את מעשיו – תוך מזעורם – בדרכי פרנסה ובבהלה בעת מעשה. הדיון ח. בדיון בפנינו טענה עו"ד פרג'ון למדינה, כי העונש שהושת אינו תואם את הפסיקה בשני היבטיו, הסעת השב"חים והסיכון בנתיב תחבורה. עוד הטעימה, כי הסעה של למעלה משישה שוהים בלתי חוקיים היא נסיבה לחומרה על פי דין המגדילה את העונש המירבי משנתיים לשלוש. עוד צוין, כי המרדף היה בכביש מס' 1, דרך מרכזית, והמשיב נעצר רק לאחר שהשוטר שלף נשק, לא בלי שניסה לנגח את הניידת כאמור. ט. עו"ד סואעד טען למשיב כל הניתן, וציין כי בהיות הענישה אינדיבידואלית, יש להידרש לנסיבות. המרדף בו מדובר היה קצר ביותר, חמש מאות מטרים; על כן סיכון חיי אדם הוא ברף הנמוך, ובודאי נוכח גילו של המערער, בן 20 בשעת המעשה, נסיבות חייו הקשות והנחיית השיקום שבתיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מעמידות את התוצאה כנכונה וצודקת; זאת – מה גם שהמשיב היה 6 חודשים במעצר בית, שהערעור הוגש "בדקה התשעים", וכי המשיב עתיד היה להשתחרר באוקטובר 2013 אם יקבל שחרור על תנאי של שליש. עוד הוזכרה המלצת שירות המבחן; וגם נציגת שירות המבחן ציינה בפנינו את נסיבות חייו של המשיב, גילו ותפקודו החיובי במאסר. הכרעה י. לאחר העיון סבורים אנו, כי יש ממש בערעור המדינה. לעניין זה עלינו להידרש הן למתחם הענישה שקבע בית המשפט קמא והן לתוצאה האופרטיבית שעלתה הימנו. אשר למתחם, לא זה המקום לשוב לכל הפרשנות לתיקון 113 לחוק העונשין תשל"ז-1977, אך העיקרון המנחה בו, עקרון ההלימה, יחד עם פסיקה קיימת, אינם מניחים להסתפק במתחם שקבע בית המשפט. אשר לעבירה החמורה מן השתיים, סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה לפי סעיף 332(2) לחוק העונשין, עונשה המירבי כידוע עשרים שנות מאסר, ומכאן שהמחוקק ראה דבר זה כפגיעה בערך חברתי בעל חשיבות רבה. מדיניות הענישה הנהוגה בכגון דא היא מחמירה, וראו ע"פ 2410/04 מדינת ישראל נ' אלקיעאן (2004) שם הושתו ארבע שנות מאסר, והשופט לוי ציין "ואנו מצפים כי רמת הענישה אותה אנו מכתיבים תיושם בפועל על-ידי ערכאות קמא". אכן יושמה מדיניות זו לאורך השנים, בחריגים מסוימים לקולה ולחומרה. גם אם המרדף היה קצר יחסית, אף בית המשפט קמא ציין כי המדובר בנסיון הימלטות תוך סיכון רכב המשטרה ונגיחה בו וסיכון הנוסעים (25 במספר) ומשתמשי הדרך. לטעמי מתחם הענישה בנסיבות ספציפיות אלה צריך להיות בין חמישה עשר לשלושים חודש. יא. אשר לעבירת ההסעה, זו עונשה המירבי על פי דין, סעיף 12א(ג)(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, הוא שלוש שנים "אם הוסעו ברכב ששה תושבים זרים או יותר השוהים בישראל שלא כדין" (בנידון דידן הוסעו 25, ולכן ההחמרה בדין משנתיים במקרה "רגיל" של הסעה – לשלוש). ניתן אל לב: המדובר במסיעים, ולא בשוהים הבלתי חוקיים עצמם, שעניינם נדון ברע"פ 3173/09 פארגין נ' מדינת ישראל (2009); כבר שם נאמר לגבי המסיעים, המלינים והמעסיקים (ראו גם רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769), כי חטאתם עולה על של השוהים הבלתי חוקיים, "שכן חוטאים הם ומחטיאים את הרבים, ומכאן גישת המחוקק שהחמירה עמהם" (פסקה י"א), שם הוספתי "את קולי לגישה המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים, העוברים על החוק לשם בצע כסף, ולא למען פת לחם". פסק דין רלבנטי לענייננו, שהגישה באת כוח המדינה, הוא ע"פ 9406/08 פאיז נ' מדינת ישראל (2009), שניתן אמנם בטרם תיקון 113, אך גם לאחר התיקון איננו מתחילים מבראשית. באותו עניין היה מדובר במי שהסיע שוהה בלתי חוקי, ומשנמלט משוטרים נוהל אחריו מרדף, ואף שם הורשע בסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה ובהסעת שוהה בלתי חוקי (וכן הפרעה לשוטר במילוי תפקידו), והושתו עליו 36 חודשי מאסר בפועל. המקרה דומה לענייננו במתוה הכללי של העבירות, ושונה ממנו לחומרה ולקולה; לחומרה בכך שהמערער שם היה בעל הרשעה קודמת מן העבר בעבירה דומה, ולקולה בכך שהוסע שם שוהה בלתי חוקי אחד (ועוד ארבעה שאין זהותם ידועה למדינה), אל מול לא פחות מ-25 שוהים בלתי חוקיים בענייננו. כך נאמר שם לעניין העונש בחוות דעתי: "בבואנו לשקול את הערעור לעניין חומרת העונש, גדרי השאלה הם אלה: מחד גיסא, אף שאין גזר הדין חורג מן המקובל בהרשעות בסעיף 332, ואף אינו מצוי ברף הגבוה שלו - עם שקשת הענישה אינה חד ערכית - האם ראוי ליתן ביטוי לכך שהמדובר במקרה שחומרתו היחסית לא היתה גבוהה, גם לדעת המדינה, במובן זה שלא נפגעו אדם או רכוש וגם לא נעברו עבירות תנועה חמורות נוספות כגון מעבר באור אדום בעיבורה של עיר? מאידך גיסא נתלוותה לכך, מלבד עבירת ההפרעה לשוטר במילוי תפקידו, גם העבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים, שהיתה יסוד הימלטותו של המערער, בחינת "עבירה גוררת עבירה". בית משפט זה כבר הביע דעתו על כך שחטאת המסיעים עולה על זו של השוהים הבלתי חוקיים, שאלה האחרונים מחפשים לא אחת פת לחם, ואילו מסיעיהם - כמו מעסיקיהם - "חוטאים הם ומחטיאים את הרבים..." (רע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (2009), פסקה י"א לחוות דעתי, וכן רע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (ראו דברי השופט טירקל)). בעניין פראגין הוזכרה (שם) הגישה "המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים העוברים על החוק לשם בצע כסף ולא למען פת לחם". אכן, ראויה עבירה זו, שהמחוקק קבע לה שתי שנות מאסר - שיש בה גם פוטנציאל לניצול על-ידי ארגוני טרור, והיו דברים מעולם - למאסר בפועל, בודאי כשהמדובר במקרה שני אצל המערער, שנים ספורות לאחר הרשעה קודמת במאטריה זו עצמה. בשינויים המחויבים מן הנסיבות שתוארו, יפים דברים אלה לענייננו. עוד ראו לעניין ענישת שוהים בלתי חוקיים אורן גזל-אייל, "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם", משפטים על אתר ו' (2013), שאמנם עניינו בשוהים הבלתי חוקיים ובמגמה סניגוריאלית, אך המציין (עמ' 29) לפי הפסיקה, כי על מתחם העונש ההולם לעבירת מלינים, מעסיקים ומסיעים להיות גבוה מהמתחם שנקבע לשב"חים. לטעמי, המתחם ההולם לעניין מסיעים, מלינים ומעסיקים בנסיבות מחמירות בענייננו צריך להיות בין 5 ל-15 חודשי מאסר, בעניין זה יש חשיבות עצומה להרתעה, כיון שהמדובר בעבירה שעיקרה כלכלי, וזאת כדי שייצא הקול הצלול מטעמנו כנגד מעשים אלה. יב. נוכח האמור החלטנו להיעתר לערעור, שכן סבורנו כי בית המשפט קמא אכן הציב מתחם ענישה נמוך מדי, וכתוצאה נדון המשיב לעונש קל מדי. בשל גילו הצעיר, עברו הנקי והתסקירים החיוביים ביסודם תהא התערבותנו, על הצד הנמוך, על ידי החמרת עונש המאסר בפועל מ-13 ל-20 חודשים; וזאת גם כיון שאין ערכאת ערעור ממצה את הדין. יג. נפרט במקצת: כאמור נענשת עבירת סיכון חיי אדם בחומרה נוכח הסיכון לבאי הדרך. במקרה דנא אמנם מדובר במרדף קצר יחסית, אך בכביש מרכזי של מדינת ישראל, כביש מס' 1, הדרך הראשית לירושלים הבירה; לכן גם אם מביאים בחשבון את הגיל הצעיר (20 לעת העבירה) והעבר הנקי, יש מקום לענישה מחמירה יותר. אשר לעבירת הסעתם של שוהים בלתי חוקיים, זו כשלעצמה אמנם בסמכות בית משפט השלום, אך בענייננו כאמור מדובר בנסיבות מחמירות, שכן המשיב הסיע מעל 6 נוסעים, 25 שב"חים (תחת 12 שהרכב אמור כשלעצמו לקלוט). המשיב, המסיע, הוא תושב ירושלים. את מעשיו עשה תוך זלזול בוטה בחוק ולמען הכנסה כספית. על כן, ולוא שלא על הצד המחמיר, גם נוכח נסיבות חייו, יעמוד כאמור העונש על 20 חודש. המאסר על תנאי יוגדל ל-9 חודשים בעבירות מסוג פשע ויהא שישה חודשים על עבירות לפי חוק הכניסה לישראל, הכל לשלוש שנים מיום השחרור. הערעור מתקבל לפי האמור. ניתנה היום, כ"ח באב תשע"ג (4.8.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13027890_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il