טאהא מחמד חמדאן נ. שר הביטחון

פסק-דין בתיק בג"ץ 278/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 278/16 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט מ' מזוז העותרים: 1. טאהא מחמד חמדאן 2. מחמוד עלי מחמד שיחה 3. אבראהים מחמד עומר שיחה 4. אחמד מחמד מחמוד שיחה נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית 3. ראש המנהל האזרחי באיו"ש 4. ועדת המשנה לפיקוח במנהל האזרחי 5. מועצה אזורית בנימין 6. ענתות - כפר שיתופי בע"מ 7. הוועדה המיוחדת לתכנון ובניה שליד המועצה האזורית מטה בנימין עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י' בניסן התשע"ו (18.4.2016) בשם העותרים: בשם המשיבים 4-1: בשם המשיבות 5 ו-7: בשם המשיבה 6: עו"ד סלימאן שאהין עו"ד תדמור עציון עו"ד עקיבא סילבצקי עו"ד מאיר שועה פסק-דין הנשיאה מ' נאור: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים כי סלילת הדרך הבלתי חוקית באדמותיהם הפרטיות המוסדרות תיפסק. רקע והשתלשלות ההליכים 1. בשנת 2012 החלו עבודות ראשונות לסלילת דרך בין כביש הגישה הראשית ליישוב ענתות-עלמון שבמועצה האזורית מטה בנימין לבין השכונות המזרחיות שלו. חלק מהדרך עבר באדמות מדינה הרשומות במרשם המקרקעין, הנכללות בתחום תוכנית מתאר מס' 226/1, החלה על היישוב ענתות-עלמון, ואילו חלק אחר מהדרך עבר באדמות פרטיות מוסדרות ורשומות (חלקות 179 ו-181 בגוש 2 בכפר ענאתא, להלן בהתאמה: חלקה 179 ו-חלקה 181)). 2. לאחר איתור העבודות נפתח בגינן תיק בב"ח 53/12. ביום 17.5.2012 הונח בשטח הנדון צו הפסקת עבודה שהופנה למחזיק בגין פנייה שתוארה כ"פריצת דרך כ-400 מטר". בצו הובהר כי ועדת המשנה לפיקוח תדון בהריסת הבנייה ובהשבת המצב לקדמותו ביום 3.6.2012. המחזיק בשטח לא התייצב לדיון האמור אף שזומן כדין. באותו דיון הוציאה ועדת המשנה לפיקוח צו סופי להפסקת העבודה ולהריסת הבנייה בשטח – אשר עומד בתוקפו גם היום (להלן: צו ההריסה). ביום 26.7.2012 הונח הצו במקום וצולם, ובעקבות זאת הופסקו העבודות במקום. לנוכח אופי העבודות שבוצעו בקרקע בשנת 2012 (סיכול סלעים) לא הייתה בניה שנדרש היה להורסה ועל כן המצב בקרקע נותר ללא שינוי עד לפרק הזמן שבסמוך להגשת העתירה (שלהי שנת 2015). 3. ביום 2.1.2016 נודע לעותרים, שהנם ראש מועצת הכפר ענאתא (העותר 1) וחלק מהיורשים בחלקה 179 ובחלקה 181 (העותרים 4-2) כי העבודות חודשו. לטענת העותרים, ביום 3.1.2016 הם פנו למינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון בבקשה להפסקת העבודות. למחרת חזרו על פנייתם, אך לא נתקבל מענה לפניות. ביקור נוסף שערכו במקום ביום 7.1.2016 העלה כי העבודות נמשכות. בעקבות זאת, עתרו העותרים לבית משפט זה ביום 11.1.2016, ואף צירפו לעתירתם בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי. לטענת העותרים, מדובר בעבודות להקמת דרך בלתי חוקית באורך של כ-320 מטרים ורוחב של כ-15 מטרים, אשר נבנית תוך הסגת גבול ופלישה לחלקותיהם. 4. לאחר הגשת העתירה, הודיעו המשיבים 4-1, במסגרתם תגובתם לבקשה למתן צו ביניים, כי ביום 12.1.2016 וביום 14.1.2016, נערכו בשטח הנדון שני סיורים מטעם יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, בהם התברר כי במקום נשפכו חומרי בניין שהודקו לקרקע, כנראה לקראת סלילת הדרך באספלט. בסיורים אלה לא נראו עבודות המתבצעות בשטח ולא אותרו כלי עבודה, אך מספר אבנים שהונחו במקום לחסימת הציר הוסרו על ידי גורם כלשהו. 5. ביום 3.2.2016 ניתן צו ביניים חלקי על ידי השופט נ' סולברג, שלפיו המשיבה 6 לא תבצע עבודה בשטח מושא העתירה עד למתן פסק דין בעתירה. עוד צוין בהחלטה כי נרשמה הודעת המשיבים 4-1 שלפיה הם יגבירו את תדירות אכיפת דיני התכנון והבניה בשטח, כשלכאורה מבוצעת העבודה ללא הסדר כדין מבחינה תכנונית. 6. ביום 12.4.2016 הגישו כלל המשיבים את תגובותיהם לעתירה. המשיבות 5 ו-7 (המועצה האזורית מטה בנימין והוועדה המיוחדת לתכנון ובניה מטה בנימין, בהתאמה) טענו כי עבודות פריצת הדרך לא בוצעו על ידן וכי ממילא הן אינן מוסמכות לאכוף את דיני התכנון והבניה על קרקע פלסטינית פרטית. המשיבה 6, ענתות – כפר שיתופי בע"מ, טענה כי העותרים לא הוכיחו כדין את זיקתם לקרקע, וכי ממילא סלילת הדרך נועדה לפתור את הסכנה הבטיחותית הכרוכה בכביש הגישה הקיים לענתות-עלמון ולא "להשתלט על קרקעות". עוד טענה המשיבה 6 כי הדרך עוברת על חלק קטן מאד מחלקות 179 ו-181 ונסללה באופן שלא יפגע או יסב נזק לבעלי החלקות, ומעבר לכך, בעליה או יורשיה של חלקה 179 הסכימו לשימוש שייעשה בה לצורך דרך. לבסוף טענה המשיבה 6, כי אף אם לא הייתה הסכמת בעלים לסלילת הדרך בשטח החלקות, הרי שקיימת למשיבה 6 "זיקת הנאה מחמת כורח". 7. המשיבים 4-1 הבהירו בתגובתם כי בהינתן העובדה שעבודות פריצת הדרך נעשו באופן בלתי חוקי, כאשר המקרקעין עליהם בוצעו העבודות אינם מיועדים תכנונית לדרך, וללא שניתן בעניינם היתר בניה על ידי הגורם המוסמך; ובשים לב לכך שמדובר בבנייה חדשה המצויה בחלקה על מקרקעין פרטיים – בכוונתם לבצע פעולות הריסה בשטח (חריצת תוואי הדרך באמצעות כלי עבודה) בתוך פרק זמן של כשלושה חודשים. 8. ביום 18.4.2016 נערך בפנינו דיון על-פה לאחריו החלטנו כי לאור התחייבות המשיבים 4-1 להרוס את הדרך שנפרצה בתוך שלושה חודשים, העתירה תישאר תלויה ועומדת עד למסירת הודעה מעדכנת מטעם המשיבים 4-1 על שביצעו את התחייבותם. ציינו גם כי "אנו מצפים כי כשהאמור יקוים תוגש הודעה על מחיקת העתירה". 9. ביום 3.8.2016 עדכנו המשיבים 4-1 כי ביום 13.7.2016 המשיבה 5, המועצה האזורית בנימין, ביצעה פעולות חריצה בתוואי הדרך בכניסה וביציאה מהדרך. כמו כן, עדכנו כי מונחים במקום (הן בכניסה והן ביציאה) בולדרים המונעים כניסה. לנוכח הודעה זו, הוריתי לעותרים ביום 7.8.2016 להודיע האם ניתן למחוק את העתירה. ביום 17.8.2016 הודיעו העותרים כי לטעמם אין מקום למחיקת העתירה שכן התחייבות המשיבים 4-1 טרם מומשה במלואה. לדידם, אין להסתפק בפעולות החריצה שנעשו משני צדי הדרך שכן ניתן להכשיר את הדרך לשימוש מחדש בתוך פרק זמן קצר, ולפיכך, לטענתם על המשיבים 4-1 להרוס את כל תוואי הדרך לצורך החזרת המצב לקדמותו. 10. ביום 8.9.2016 הגיבו המשיבים 4-1 להודעת העותרים. המשיבים 4-1 עמדו על כך שפעולות האכיפה המקובלות והנהוגות על ידם ביחס לפריצת דרכים הן פעולות חריצה והנחת בולדרים, כפי שנעשה גם במקרה דנן על ידי המשיבה 5. לגישתם, ממילא האפשרות שמא יובאו כלי עבודה כבדים אשר יכשירו מחדש את השימוש בדרך תהא קיימת אף אם יתווספו חריצות נוספות. לטענת המשיבים 4-1, בפועל, במצב דהיום, העבודות שנעשו מונעות את השימוש בדרך, והעותרים אף לא טענו במסגרת הודעתם כי נעשה שימוש בדרך. לצד זאת, ציינו המשיבים 4-1 שפקחי יחידת הפיקוח של המנהל האזרחי הונחו לבצע מעקב על תוואי הדרך במסגרת סיורים שהם עורכים באזור, על מנת לוודא שלא נעשה כל שימוש בדרך או עבודות להשמשתה. היה ובעתיד יאתרו פקחי יחידת הפיקוח (או העותרים, אשר יוכלו לדברי המשיבים 4-1 לפנות בעניין זה למנהל האזרחי), כי נעשות בתוואי הדרך עבודות או פעולות שלא כדין, יינקטו על ידי המנהל האזרחי צעדים מתאימים, בהתאם להוראות הדין. נוכח האמור, עמדת המשיבים 4-1 היא כי צווי ההריסה בוצעו כנדרש וכי ניתן למחוק את העתירה. המשיבות 7-5 הודיעו כי הן מצטרפות לאמור בתגובת המשיבים 4-1. דיון והכרעה 11. עתירה זו מיצתה את עצמה. 12. מהודעות המשיבים 4-1 עולה שהם עמדו בהתחייבותם לבצע פעולות הריסה בשטח. ודוק, המשיבים 4-1 התחייבו עוד בתגובתם מיום 12.4.2016 שפעולות ההריסה יבוצעו באופן של חריצת תוואי הדרך באמצעות כלי עבודה ולא הושמעה על כך טרוניה מצד העותרים, גם לא בדיון שנערך בפנינו. אין בידי לקבל את טענת העותרים כי היה על המדינה להרוס את תוואי הדרך במלואו כבסיס לאי מחיקתה של העתירה. אופן הריסת הדרך ומניעת השימוש בה מסור לשיקול דעת רשויות האכיפה אשר מוסמכות לקבוע את סדרי עדיפותן בביצוע החוק ואת אופן יישומו הלכה למעשה (ראו למשל: בג"ץ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הביטחון, פסקה 7 (14.10.2007); בג"ץ 6288/09 עראערה נ' ראש המנהל האזרחי, פסקה 12 (2.3.2010); בג"ץ 72/09 רגבים נ' שר הביטחון, פסקה 5 (13.11.2011)). 13. תפקידה של הרשות המבצעת הוא לאכוף את החוק, כאשר קיים מתחם של סבירות, בו הרשות מוסמכת לבחור איך לפעול במקרה קונקרטי מתוך מספר אופציות סבירות (עע"מ 2847/13 איסמעילוף נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 8 (23.3.2016). יפים לענייננו דברי בית המשפט בבג"ץ 6579/99 פילבר נ' ממשלת ישראל (1.11.1999): "אכן, כדי שבית המשפט יתערב ברמת האכיפה של חוק זה או אחר, צריך שהרשויות המוסמכות יתנערו לחלוטין מחובתן לאכוף את החוק, דבר שאינו קיים במקרה זה, או יימנעו ממילוי חובתן באופן בלתי-סביר, דבר שלא הוכח במקרה זה". משרשויות האכיפה פעלו בענייננו בהתאם להתחייבותם להרוס את הדרך ולמנוע את האפשרות לעשות בה שימוש באופן סביר (ואף העותרים לא טוענים שניתן כעת לעשות שימוש בדרך), דין העתירה להימחק. 14. יובהר כי אין הצדקה להשאיר את העתירה תלויה ועומדת רק על סמך החשש של העותרים שמא הדרך תוכשר מחדש "בשעת כושר" או תושמש בשנית לאחר מחיקת העתירה. עלינו לראות בהודעת המשיבים 4-1 משום התחייבות ברורה למנוע ככל האפשר, ובכל הצעדים החוקיים העומדים לרשותם, עשיית שימוש בדרך או ביצוע עבודות להשמשתה. זכויות העותרים שמורות ככל הנחוץ בעתיד, ואנו יוצאים מן ההנחה, כי פעולה נחושה של המשיבים 4-1 תמנע צורך בהבאת עניינם של העותרים שוב לבית משפט זה. בכל מקרה, וככל שימצאו העותרים צורך, שערי בית משפט זה פתוחים בפניהם להגיש עתירה חדשה בעניין זה. 15. סוף דבר – העתירה נמחקת. המשיבים 4-1 והמשיבה 6 יישאו שווה בשווה בהוצאות העותרים בסך כולל של 10,000 ש"ח. ה נ ש י א ה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה מ' נאור. ניתן היום, ‏י"ז באלול התשע"ו (20.9.2016). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16002780_C14.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il