מועצת הכפר בתיר נ. המפקד הצבאי הגדה המערבית

פסק-דין בתיק בג"ץ 2779/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2779/07 לפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. מועצת הכפר בתיר 2. חסן מוחמד מוסא עוויני 3. נעים מוחמד עבדאללה 4. אבראהים עבד אלפתאח ארווישד 5. חאזם מחמד יוסף בטחה 6. אנואר מחמד יוסף בטחה 7. מוחמד אחמד חמאד עוויני 8. מוסטפא חסין אלמות'ני 9. נאדר מוחמד חסן מקסקס 10. מחמוד חסין אלבוטמה 11. מחמוד מחמד אחמד עוויני 12. חלמי מוסא עדוואן 13. אבראהים מוחמד אבו נעמה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי הגדה המערבית 2. שר הביטחון 3. ממשלת ישראל עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ט' בכסלו התשע"ב (05.12.2011) בשם העותרים: עו"ד ג'יאת' נאסר בשם המשיבים: עו"ד אורי קידר פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: 1. עניינה של עתירה זו, במתכונתה המתוקנת, בתוואי גדר הביטחון העובר באדמות הכפר הפלסטיני בתיר, אשר מדרום-מערב לירושלים. חלקו העיקרי של התוואי מצוי בתוך תחום מדינת ישראל ולצורך תפיסתו הוצא ביום 10.7.2007 צו תפיסה מס' 74-07, מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן: חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום). חלקו האחר של התוואי, מצידו המערבי של הכפר בתיר, עובר בתוך תחום אזור יהודה ושומרון (להלן: איו"ש), ולפיכך נתפס מכוח צו שהוציא המפקד הצבאי באזור (צ"ת מס' 86/05/ת). 2. טענותיהם העיקריות של העותרים נוגעות לפגיעתו הבלתי מידתית, לשיטתם, של התוואי באדמותיהם, ביכולתם להתפרנס מחקלאות ובמרקם חייהם. בהקשר זה, טוענים העותרים כי תוואי הגדר עתיד לחצוץ בינם לבין כ-2,500 דונם של אדמות חקלאיות מניבות המצויות בבעלות תושבי הכפר, אשר ייוותרו מצידו הצפוני של התוואי. כמו-כן, העותרים עומדים בהרחבה על פגיעתו העתידית של התוואי במערכת הובלת המים לחקלאות בשיטה הייחודית לכפר. מערכת זו מבוססת על שיטת השקיה מסורתית, הכוללת אמה עתיקה המובילה מים מן המעיינות הסמוכים לכפר עד לאגירתם בבריכה היקוות מיוחדת. את המים שנאגרים מחלקים ביניהם חקלאי הכפר באמצעות סכרים המנתבים את המים על-ידי תעלות המחברות את הבריכה לחלקות השונות. הקמת הגדר בתוואי המתוכנן, כך נטען בעתירה, עתידה להרוס את מערך ההשקיה ולפגוע ביכולתם של החקלאים להשקות את אדמותיהם. עוד ציינו העותרים כי מרחב בתיר, על הטרסות ההיסטוריות שבו והנופים הייחודיים לו, עתיד להיפגע עקב הקמת הגדר באופן שאינו מידתי וסביר. כמו-כן, ועל מנת להוכיח את אי-עמידת התוואי במבחן המידתיות השני, מציעים העותרים תוואי חלופי שפגיעתו בהם פחותה בהרבה. במסגרת התוואי החלופי, מבקשים העותרים להרחיק את תוואי הגדר צפונה, כך שלא ייווצר ניתוק בינם לבין אדמותיהם החקלאיות. תוואי חלופי זה, כך טוענים העותרים, ימנע את הפגיעה במערך ההשקיה ואף יצמצם את הנזק לערכי הטבע והנוף. 3. המדינה דוחה את התוואי המוצע על-ידי העותרים, וטוענת כי התוואי שנבחר על-ידה מאזן באופן מידתי וסביר בין צרכי הביטחון לבין האינטרסים המוגנים של תושבי הכפר. את עיקר טיעונה הביטחוני מבססת המדינה על הצורך להגן על תוואי הרכבת בין תל-אביב לירושלים, העובר בצמוד לקו תחום איו"ש. המדינה מטעימה כי בחירת התוואי, כך שיעבור בצמוד לקו תחום איו"ש, נועדה על-מנת להותיר את פסי הרכבת מצידה הצפוני של הגדר תחת שליטה ישראלית. עוד נטען, כי התוואי החלופי המוצע על-ידי העותרים, אשר משמעותו האופרטיבית היא הותרת פסי הרכבת בצד הפלסטיני של הגדר, מותיר את משתמשי הרכבת חשופים לפיגועי ירי או להנחת מטענים על הפסים. אשר לפגיעת התוואי בזכויות העותרים ובמרקם חייהם, הבהירה המדינה כי בכפוף לאילוץ הביטחוני הקיים בהותרת פסי הרכבת תחת שליטה ישראלית, נעשו על ידה מאמצים רבים לצמצום הפגיעה בתושבי הכפר. כך למשל, צוין כי תוואי הגדר לא יפגע במערך ההשקיה המסורתי ובאמת המים העתיקה. עוד הובטח, כי יוקמו שני שערים חקלאיים להבטחת נגישות תושבי הכפר לאדמותיהם החקלאיות. המדינה אף הצהירה כי חתך הרוחב של תוואי הגדר צומצם באופן משמעותי לכדי 10-20 מטרים, חרף נחיתותו הביטחונית, וזאת כדי להקטין את הפגיעה בקרקעות העותרים ובערכי הטבע הייחודים למרחב בתיר. בהיבט אחרון זה של שמירה על ערכי הטבע הייחודים לאזור, ציינה המדינה כי תכנון התוואי נעשה בשיתוף רשות שמורות הטבע והגנים הלאומיים ובסיועו וליוויו של אדריכל נוף שנשכר לטובת משימה זו. 4. ביום 5.12.2011 קיימנו דיון בעתירה המתוקנת. בדיון זה פרשו בפנינו הצדדים את טענותיהם השונות, תוך שהם מסתייעים במפות ובצילומים שונים להמחשת תמונת המצב בשטח. במהלך הדיון התרשמנו עמוקות מטענותיהם של תושבי הכפר בדבר הפגיעה הצפויה, ומן החשש שהעלה בא-כוחם בנוגע לפגיעת תוואי הגדר במערך ההשקיה הייחודי ובנגישות התושבים לאדמות החקלאיות. לצד זאת, נוכחנו לגלות כי המדינה נכונה לבחון דרכים יצירתיות להקטנת הפגיעה בתושבים וכי ביכולתה לקדם פתרונות מעשיים נוספים, מעבר לאלו שכבר נכללו בתוואי שהוצע על ידה, כדי לצמצם את הפגיעה בתושבי הכפר. עוד הובהר לנו כי אזור מרחב בתיר מהווה נקודת תורפה ביטחונית הקורצת לארגוני טרור, וכי יש בידי מערכת הביטחון מידע מודיעיני פרטני הנוגע לניסיונותיהם של ארגוני טרור לחדור לישראל מכיוון זה. בצד הדברים האמורים, שבה המדינה והדגישה, וגורמי הצבא הצהירו כן בפנינו, כי החשש הביטחוני האמור אינו נשקף מתושבי בתיר כלל ועיקר, אלא מגורמים עוינים אחרים הפועלים במרחב ומאלה המגיעים מחוץ למרחב בתיר במיוחד, בשל העובדה כי תוואי הגדר לא הושלם בו. בסיום הדיון, ולאחר שהמחלוקות העובדתיות נתחמו ומשנדמה היה כי ניתן לגשר על רובן, הורינו לצדדים להיפגש ביניהם במטרה לנסות לגבש תוואי מוסכם, תחת ההנחה כי עצם הצורך בהקמת גדר אינו שנוי עוד במחלוקת. 5. ביום 25.12.2011 הגישה המדינה את הודעתה המעדכנת ובה ציינה כי פגישה ברוח החלטתנו אכן התקיימה וביום 19.12.2011 נערך סיור משותף לאורך תוואי הגדר. בסיור נכחו מטעם המדינה ראש מנהלת קשת צבעים, נציגי מפקדת התיאום והקישור, נציגי היועץ המשפטי באיו"ש ובמשרד הביטחון וכן בא-כוח המדינה מטעם הפרקליטות; ואילו מטעם העותרים נכחו ראש מועצת הכפר בתיר, מהנדס מטעם המועצה, נכבדים מן הכפר וכן בא-כוחם בעתירה דנן. הסיור נערך באמצעות נסיעה משותפת לאורכו של התוואי ובחלקים שעוררו לדעת העותרים בעייתיות מיוחדת כלל אף הליכה רגלית. בהודעתה האמורה ציינה המדינה כי במהלך הסיור התקיים שיח פתוח עם העותרים, אלה העלו את טענותיהם, הפתרונות המתוכננים הוצגו ובחלק מן המקרים אף נתגבשו פתרונות חדשים נוספים. 6. העותרים מצדם טוענים כי הפתרונות שהציעה המדינה לאו פתרונות הם, וכי אין בכוחם להתגבר על הבעיות או לפתור אותן כליל. כך למשל, מציינים העותרים כי הפתרון שמציעה המדינה למערך ההשקיה אינו מספק וכי זה עדיין עתיד להיפגע מהקמת הגדר. לשיטתם, חלק מן הפתרונות אף מחמיר את הפגיעה בתושבי בתיר. כך לדוגמה ציינו העותרים כי תחת אחת מדרכי העפר הקיימות, עליה עתידה לקום הגדר, מתכוונת המדינה לסלול דרך חלופית העוברת באדמותיהם של תושבים שאינם כלל צד לעתירה. עוד מלינים העותרים על התנהלות הצבא ועל העובדה כי רק במהלך הסיור הוצגו בפניהם, ולראשונה, פרטיו המלאים של התוואי. על כן טוענים העותרים כי יש לאפשר להם ללמוד את המידע הרב שנמסר להם על מנת שיוכלו להביאו לבחינה מסודרת של בית משפט זה. לבסוף ציינו העותרים, ואף המדינה התייחסה לכך בהודעתה מיום 29.11.2011, כי בינתיים הוחלט כי יינתן על ידי שר האוצר צו להפקעת הקרקעות הדרושות להקמת התוואי מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), וצו זה ימיר את הצו בדבר תפיסת הקרקעות מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום. עוד מתברר, כי השגותיהם של העותרים בפני הוועדה המייעצת לשר האוצר עודן מתבררות וכי דיוני הוועדה, וכמובן שגם המלצתה, טרם נשלמו. להשלמת התמונה, יוער כי ביום 25.12.2011 נעתרה הוועדה המייעצת לבקשת העותרים כי יערך סיור לאורך תוואי הגדר, וסיור כאמור בהשתתפות חברי הוועדה נקבע ליום 25.1.2012. 7. לנוכח הליכים אלו, ובשים לב למידע החדש שנמסר להם אודות תוואי הגדר, טוענים העותרים כי הדרך הנכונה להמשך בירור העתירה הינה המתנה להחלטת הוועדה המייעצת. ככל שהחלטת הוועדה תדחה את התנגדויותיהם, סבורים העותרים כי תחת הגשת עתירה חדשה נגד החלטת הוועדה, יש לאפשר בידם לתקן את עתירתם הנוכחית ולהתאימה לנסיבות החדשות. לחלופין, הציעו העותרים כי בית המשפט יורה על מחיקת העתירה הנוכחית, תוך שמירת כל טענותיהם ועיגון זכותם לשוב ולפנות לבית משפט זה לאחר קבלת החלטת הוועדה המייעצת (להלן: ההצעה החלופית). 8. לאחר שעיינו בכלל החומר שהונח לפנינו, ובתום שקילת הסעדים המבוקשים על ידי העותרים, מצאנו להיעתר להצעתם החלופית ולהורות על מחיקת העתירה, מבלי להכריע בה לגופה, תוך שמירת טענות הצדדים. נוסיף ונציין כי רשמנו לפנינו את התחייבויותיה והצהרותיה של המדינה, לרבות האמור בהודעתה מיום 25.12.2011, ואנו מניחים כי נכונותה לפעול לצמצום הפגיעה בתושבי בתיר מוצאת את ביטויה אף במסגרת הליכי ההפקעה המתנהלים כעת בפני הוועדה המייעצת לשר האוצר. בהקשר זה, מן הראוי להעיר, כי בהודעתם האחרונה של העותרים נטען כי הפתרונות שהציעה המדינה לצמצום הפגיעה באדמותיהם אינם מניחים את דעתם. עם זאת, לא הוברר בהודעת העותרים מדוע פתרונות המדינה אינם מעניקים מענה לבעיות שהעלו בפני נציגי המשיבים. מחלוקות אלו, שהן עובדתיות בעיקרן, תוכלנה להתברר לאשורן במסגרת הליכי ההתנגדות המתנהלים כעת בפני ועדת ההפקעות המייעצת לשר האוצר. ייתכן ואף יהיה בכך כדי לייתר את הצורך בהגשתה של עתירה עתידית נוספת. מכל מקום, ובטרם נחתום את פסק דיננו, נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת המדינה באשר לדחיפות ההכרעה בעתירה לגופה, כך שניתן יהיה להתחיל בבניית תוואי הגדר בהקדם. ברם, גם לטענה זו מצוי מענה במסגרת הליכי ההפקעה המתנהלים מכוח פקודת הקרקעות, וחזקה על המדינה שהיא ערה לכך. 9. אשר על כן, ובכפוף לכך שכל טענות הצדדים שמורות להן, דין העתירה להימחק. ה נ ש י א ה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, א' בשבט התשע"ב (25.01.2012). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07027790_N29.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il