אלברט אבשלומוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2774/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2774/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: אלברט אבשלומוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 18445-11-11 שניתן ביום 19.2.2012 ע"י כב' השופט י' כהן תאריך הישיבה: כ"ב באדר התשע"ג )4.3.2013) בשם המערער: עו"ד א' מושקוביץ בשם המשיבה: עו"ד ע' פרג'ון פסק-דין השופט צ' זילברטל: 1. ערעור על פסק דינו (הכרעת דין מיום 13.2.2012 וגזר דין מיום 19.2.2012) של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 18445-11-11(כב' השופט י' כהן), בגדרו הורשע המערער, יליד 1989, בעבירות של שוד וגניבה, ובגין כך נגזר עליו, בין היתר, עונש מאסר בפועל לתקופה של 4 שנים וחצי. כתב האישום 2. נגד המערער הוגש כתב אישום המחזיק שני אישומים. על פי המתואר באישום הראשון, ביום 1.11.2011, סמוך לשעה 9:30, בעת שהמתלוננת צ' א' (להלן: המתלוננת), ילידת 1936, הלכה ברחוב והחזיקה בידה השמאלית את תיקה האישי, ניגש אליה המערער, תפס את התיק ומשכו בחוזקה. חרף התנגדותה של המתלוננת, נטל המערער את התיק, ובכך גרם לה כאבים חזקים באצבעות יד שמאל. לפיכך, הואשם המערער בעבירה של שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). על פי המתואר באישום השני, כ-10 דקות לאחר מעשיו המתוארים לעיל באישום הראשון, ניגש המערער למתלוננת מ' צ', ילידת 1927, ובעודה צועדת ברחוב ואוחזת בידיה שקיות מצרכים, נטל ממנה את ארנקה שהיה מוחזק מתחת לבית שחיה השמאלי. בגין מעשים אלה, הואשם המערער בעבירה של גניבה לפי סעיפים 384 ו-383 לחוק העונשין. פסק דינו של בית משפט קמא 3. המערער הודה בעבירת הגניבה שיוחסה לו באישום השני, אך כפר בכך שביצע עבירת שוד, כמתואר באישום הראשון. טענתו הייתה, כי במעשיו המתוארים באישום הראשון לא גובשו יסודות עבירת השוד, כי אם את יסודות עבירת הגניבה בלבד. בית משפט קמא נפנה אפוא לבחינתה של שאלה זו, והדיון בפניו התמקד בשאלה האם הופעל כוח על-ידי המערער, אם לאו. 4. בית משפט קמא, בדרכו אל הכרעת הדין, התרשם מעדויותיהם של המתלוננת, של בעל המכולת אליה צעדה בעת קרות האירוע ואליה הגיעה מיד לאחריו, ושל חוקרת המשטרה. בנוסף, הוצג בפניו תצלום, אשר צולם סמוך לאחר האירוע, של שתי ידי המתלוננת, כאשר בתצלום – כך על פי הנטען – נראית ידה השמאלית של המתלוננת אדומה יותר מידה הימנית, וזאת כתוצאה מהכוח שהפעיל המערער כלפיה. עם זאת, יצוין, כי התצלום הוצג ב"שחור לבן", חרף העובדה שצולם במקור בצבע, ולפיכך נמנע בית המשפט מלהסתמך עליה בהכרעתו. מטעם המערער, נשמעה עדותו שלו בלבד. 5. נוכח התשתית הראייתית האמורה, הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירת השוד. בית המשפט ביכר את גרסתה של המתלוננת על פני גרסתו של המערער, וקבע, על פיה, כי המערער משך את התיק תוך הפעלת כוח, וכתוצאה מכך גרם למתלוננת כאבים. בית המשפט תמך קביעתו זו אף בעדותה של חוקרת המשטרה שהעידה כי כשפגשה את המתלוננת, זמן קצר לאחר האירוע, התקשתה זו להזיז את ידה השמאלית והתלוננה על כאבים. אשר לעדותו של המערער, קבע בית המשפט, כי זו אינה מהימנה, ועמד על כך כי המערער פעל בדרכים מניפולטיביות כבר למן חקירתו הראשונה. נוכח דברים אלה, קבע בית משפט קמא, כממצא שבעובדה, כי המערער נטל את תיקה של המתלוננת, תוך הפעלת כוח שגרם לכאבים בידה. לא למותר לציין, כי בית המשפט הוסיף, לטעמי מעבר לדרוש, כי לדידו, עבירת השוד במקרה של חטיפת חפץ, מתקיימת כל אימת שחטיפת החפץ כרוכה בניתוקו מגופו של האדם האוחז בו. כפי שיובהר ביתר הרחבה בהמשך, לדברים אחרונים אלה משמעות מסוימת בענייננו, שכן טיעוניו של המערער נסמכים, בין היתר, גם עליהם. 6. אשר ליסוד הנפשי, קבע בית משפט קמא כי היסוד הנפשי הדרוש הוא, כוונה להשיג את הדבר שנגנב או כוונה למנוע או להתגבר על התנגדותו של הקורבן, וברי כי בנסיבות העניין התקיים היסוד האמור. 7. גזר דינו של המערער ניתן ביום 19.2.2012. בין שיקוליו בגזירת העונש, ציין בית משפט קמא לחומרה, כי המערער נושא על גבו הרשעות קודמות, רובן בתחום עבירות הרכוש, שבגינן הוטלו עליו תקופות מאסר שונות לריצוי בפועל ועל תנאי. כמו כן ציין בית המשפט, כי מעשיו המתוארים של המערער בתיק זה, נעשו אך כשלושה חודשים וחצי לאחר ששוחרר ממאסרו האחרון. עוד נאמר, כי קורבנות העבירה במקרה זה היו שתי נשים מבוגרות, אשר מצבן הכלכלי והבריאותי אינו מן המשופרים. מן הצד השני, התרשם בית המשפט כי מצבו המשפחתי והכלכלי של המערער קשה, וכי המערער עבר חוויה טראומתית בילדותו, באשר הוא נכווה כוויות קשות כתוצאה מסיר מרק רותח שנשפך עליו. עם זאת הוסבר, כי חוויה טראומתית זו כבר נשקלה לקולת המערער בהליכים קודמים שהתנהלו נגדו, וכי אין בה כדי לזכות את המערער גם זו הפעם בהקלות נוספות. עוד יצוין, כי בית משפט קמא לא ראה לנכון, חרף בקשת המערער, להפנותו לקבלת תסקיר מטעם שירות המבחן. נוכח כל האמור, גזר בית משפט קמא על המערער עונש של 5 שנות מאסר, מתוכן 4 שנים לריצוי בפועל ושנה אחת על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירה הכרוכה בשליחת יד ברכוש הזולת למשך 3 שנים. כמו כן, הופעל מאסר מותנה בן 6 חודשים שהוטל על המערער במסגרת תיק אחר, ונקבע שמאסר זה ירוצה במצטבר לעונש המאסר בפועל, כך שסך כל תקופת המאסר שירצה המערער בפועל היא של 4 שנים וחצי. בנוסף, הוטל על המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 3,000 ש"ח ואת המתלוננת מ' צ' בסכום של 1,500 ש"ח. נימוקי הערעור ותשובת המשיבה 8. בערעור שבפנינו, מעלה המערער את טענתו שנדחתה בבית משפט קמא, ולפיה המעשים שיוחסו לו בגדרי האישום הראשון, בהם הודה באופן חלקי, מגבשים את יסודות עבירת הגניבה, אך לא את יסודותיה של עבירת השוד. לשיטת המערער, אמת המידה להבחנה בין שתי העבירות הללו היא קיומה של "התנגדות פעילה" מצד קורבן העבירה, כפי שנקבע בפסק הדין בע"פ 70/73 אלחרר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 561 (1973) (להלן: פרשת אלחרר). לטענת המערער, לא הוכח כי הוא הפעיל כוח כלפי המתלוננת עת נטל את תיקה. בעניין זה, נסמך המערער על דברי המתלוננת בעדותה בפני בית משפט קמא, לפיהם הוא פעל במהירות ובמפתיע, באופן שלא אִפשר לה להביע כל התנגדות, וכן על עדותה של חוקרת המשטרה אשר לפיה גם במהלך שחזור המעשים טען המערער כי הוא לא הפעיל כוח כלפי המתלוננת. נוסף על כך נטען, כי המתלוננת העידה שהתיק היה תלוי על כתפה, ולא הזכירה כי אחזה בו באצבעותיה, ויחד עם זאת, לטענתה, כאביה הם באצבעות היד. לבסוף נטען, כי בית משפט קמא חיווה דעתו שכל מעשה של נטילת חפץ מעל גופו של אדם הוא בבחינת שוד, ועל כן עולה הרושם כי עמדתו העקרונית הזו, היא שעמדה בבסיס ההרשעה, ללא קשר לעובדות שנפרשו בפניו. 9. אשר לערעור על חומרת העונש, טוען המערער כי ככל שערעורו על הכרעת הדין יתקבל, הרי שיש להפחית משמעותית מן העונש שהוטל עליו, שכן עבירת השוד היא החמורה מבין שתי העבירות בהן הורשע. לחלופין, נטען כי יש להתערב בעונש שנגזר על המערער, אף אם ערעורו על הכרעת הדין יידחה. ראשית, נטען כי בית המשפט יצא מתוך הנחה עקרונית, נוכח עמדתו המפורטת לעיל לעניין יסודותיה של עבירת השוד, לפיה אף העבירה השניה שבה הורשע המערער היא במהותה עבירת שוד, ולפיכך גזר את עונשו באופן מחמיר. שנית, נטען כי בית המשפט התמקד בחומרת העבירות ולא נתן משקל ראוי לנסיבותיו האישיות הקשות של המערער ולאפשרות שיקומו (בפרט נוכח תיקון מס' 113 לחוק העונשין, העוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה ומונה שיקולים שונים שיש לשקול במסגרת קביעת העונש, אף שהוא אינו חל ישירות על המקרה דנא). בהקשר זה, נטען כי שגה בית המשפט משלא נעתר לבקשת המערער לערוך תסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו, וחלף זאת ביכר את שיקולי ההרתעה והגמול. שלישית, נטען כי בית משפט קמא הסתמך, בגוזרו את העונש, על פסיקה שהוצגה לו על-ידי המשיבה, שעסקה בעבירות חמורות יותר. לעניין עונש המאסר המותנה, נטען כי לא היה מקום להפעילו במצטבר, כי אם בחופף. 10. מנגד, סבורה המשיבה כי דין הערעור, הן על הכרעת הדין הן על גזר הדין, להידחות. לעניין הערעור על הכרעת הדין, טענה המשיבה בפנינו, כי פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על קביעות של ממצאי עובדה לעניין השימוש בכוח, וכי אין מקום להתערב באלה. לעניין מבחן "ההתנגדות הפעילה" שהעלה המערער, טענה המשיבה כי בפסיקתו של בית משפט זה הוצעו מבחנים נוספים להבחנה בין עבירת השוד לעבירת הגניבה, וכי אין הכרעה ברורה באשר למבחן הקובע. מכל מקום, נטען, כי כאשר מדובר בהפעלת כוח כלשהו כלפי הקורבן, ודאי בסיטואציה של חטיפת דבר-מה מקורבן חסר ישע, הרי שמדובר בעבירה של שוד ולא בעבירת גניבה. הודגש, כי המבחן המכריע לעניין זה, הוא הפגיעה והכוחניות, יותר מאשר מידת האלימות המופעלת נגד הקורבן. 11. אשר לערעור על חומרת העונש, נטען כי עונש המאסר שהוטל על המערער אינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת, ודאי לא בנסיבות הקונקרטיות של המערער, ובראשן עברו הפלילי המכביד, שעיקרו בתחום עבירות הרכוש, והעובדה שהמערער שב לסורו פעם אחר פעם, הגם שהיו תלויים נגדו עונשי מאסר מותנים. לעניין זה, הגישה המשיבה לעיוננו פסיקה אשר מצביעה על מדיניות הענישה המקובלת, בנסיבות דומות לטענתה לנסיבות המקרה דנא. לעניין הפעלת עונש המאסר המותנה, נטען כי נוכח עברו הפלילי המכביד של המערער היה ראוי להפעילו במצטבר, כפי שעשה בית משפט קמא. דיון והכרעה 12. השאלה המרכזית שעומדת להכרעתנו בגדרי הערעור דנא היא, כלום ניתן היה בנסיבות העניין להרשיע את המערער בעבירת השוד, או שמא ניתן היה להרשיעו אך בעבירת הגניבה. לצורך בחינתה של שאלה זו אסקור תחילה, בקצרה, את רכיבי היסוד העובדתי שבעבירת השוד, ואעמוד על ההבחנה המקובלת בין עבירה זו לבין עבירת הגניבה. לאחר מכן, אדרש לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שבפנינו. עבירת השוד 13. עבירת השוד, הקבועה בסעיף 402(א) לחוק העונשין, קובעת כך: "(א) הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד – מאסר ארבע-עשרה שנים". עינינו הרואות, כי היסוד העובדתי שבעבירה מורכב מארבעה רכיבים, והם: (1) מעשה גניבה; (2) מעשה אלימות או איום לביצוע מעשה אלימות, באדם או בנכס; (3) מעשה האלימות נעשה בשעת מעשה הגניבה, בתכוף לפניו או לאחריו; (4) קיומו של קשר סיבתי בין מעשה האלימות לבין מעשה הגניבה. 14. ביסודה, עבירת השוד אינה אלא עבירה של גניבה בנסיבות מחמירות, שבגדרה, ולשם ביצועה, נעשה מעשה אלימות (ראו: פרשת אלחרר, בעמ' 567; ע"פ 877/84 גאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 169, 198 (1986), להלן: פרשת גאלי; ע"פ 5541/11 אזולאי נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (13.12.2012)). אותו "מעשה האלימות", הנדרש לצורך הרשעה בעבירה זו, נדון לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה. בפרט, נדון הוא במקרים בהם נוטל העבריין חפץ שהוחזק על גופו של אדם – כבמקרה דנא – והשאלה שהתעוררה הייתה, בעיקרה, אם בנסיבות אותו עניין ניתן היה לומר כי הופעלה אלימות כלפי גופו של אדם קורבן העבירה. 15. בפרשת אלחרר, נדון מקרה של חטיפת מזוודה, שהכילה תכשיטים רבים, מידו של אדם. חטיפת המזוודה הייתה כרוכה במאבק בין החוטף לבין המתלונן, ובסופו נתלשה הידית ונשארה בידי המתלונן, בעוד שהמזוודה-גופה נותרה בידיו של החוטף. בית המשפט, בדונו בעבירת השוד, שהייתה קבועה אז בסעיף 288 לפקודת החוק הפלילי, קבע כי המבחן לבחינתו של יסוד האלימות הקבוע בעבירה, כאשר האלימות מכוונת כלפי גופו של אדם, הוא מבחן "ההתנגדות הפעילה". על פי מבחן זה, כך נקבע, אם גילה בעל החפץ התנגדות פיזית כך שבינו לבין החוטף התפתח מאבק, ובסופו יצא החוטף כשידו על העליונה, אזי הפך מעשה הגניבה למעשה שוד. מנגד, אם לא גילה בעל החפץ התנגדות פיזית, למשל בשל כך שהחוטף הפתיעו ועל כן לא עלה בידו להתנגד, אזי אין המעשה אלא בגדר גניבה. הודגש, כי הטעם למבחן האמור נעוץ במרכזיותו של הכוח הפיזי שהופעל לצורך ביצוע המעשה ובעצמתו (שם, בעמ' 573). 16. להשלמת הסקירה יצוין, כי בפסקי דין מאוחרים יותר, הוצעו על-ידי בית המשפט מבחנים שונים לבחינת רכיב "מעשה האלימות" שבעבירת השוד, במקרים של נטילת חפץ שהוחזק על גופו של אדם, תחת מבחן "ההתנגדות הפעילה". המבחנים שהוצעו ניסו, כל אחד על פי דרכו, להתמודד עם הקשיים הטמונים לשיטתם במבחן "ההתנגדות הפעילה", ולהרחיב את תחום פרישתה של עבירת השוד גם לגבי מקרים אשר לא נפלו בגדריו של מבחן זה, אף שחומרתם לא נפלה מחומרתו של המקרה שנדון בפרשת אלחרר, ואף שפוטנציאל האלימות והפגיעה בגופו של קורבן העבירה שטמון בהם, היה גבוה במיוחד. בפרשת גאלי, הציע השופט (כתוארו אז) מ' אלון את השימוש במבחן המודעות תחת מבחן "ההתנגדות הפעילה". על פי מבחן זה, אף אם לא התנגד בעל החפץ למעשה הנטילה, משום שהופתע מן המעשה או משום שקפא במקומו, אך היה מודע באותה העת למעשה, כך שנדרש מהעבריין להפעיל אפילו מידה מינימאלית של כוח פיזי, אזי המדובר בעבירה של שוד (שם, בעמ' 198-197). יש לציין, כי לשיטתו של השופט אלון, נדרש החידוש האמור, בין היתר, בשל שינוי נוסחה של עבירת השוד, שבא לידי ביטוי בהפיכת הביטוי "אלימות ממשית" ל"אלימות" סתם. עוד יצוין, כי מבחן המודעות שהוצע כאמור, לא התקבל על דעת כלל השופטים שישבו בדין, אשר סברו כי בנסיבות המקרה ניתן להרשיע את המערער אף לפי אמות המידה שנקבעו במבחן "ההתנגדות הפעילה". דעתו של השופט אלון נותרה אפוא דעת יחיד. בפסק הדין שניתן בע"פ 2013/92 חוזה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 818 (1994) (להלן: פרשת חוזה), הוצע על-ידי השופטת ד' דורנר מבחן אחר, הוא מבחן האחיזה. על פי מבחן זה, אם לצורך נטילת החפץ על מבצע העבירה להפעיל כוח מיוחד כדי לנתקו מקורבן העבירה שאוחז בו, אזי מעשה הגניבה איננו אלא מעשה שוד. במילים אחרות, השאלה אותה מציב מבחן האחיזה לבחינה היא, האם לשם נטילת החפץ נדרש ממבצע העבירה להפעיל כוח נוסף, מעבר לכוח הדרוש לשם הנטילה עצמה, על מנת להתגבר על התנגדותו הטבעית של קורבן העבירה שאוחז בחפץ (שם, בעמ' 830-829). מבחן זה, כמבחן המודעות הנזכר, לא זכה לתמיכתם של כל השופטים שישבו בדין. המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק סבר כי גם במקרה זה מתקיים הרכיב של "מעשה אלימות" על פי מבחן "ההתנגדות הפעילה". עד כאן סקירה תמציתית של המבחנים העיקריים שנידונו בפסיקה. לסקירה מפורטת יותר ולדברי ביקורת שונים, ראו ע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 485, 523-516 (1995). ומכאן בחזרה לענייננו. 17. כאמור, הערעור שבפנינו מעלה את השאלה, אם בנסיבות המקרה נעשה "מעשה אלימות" כנדרש על פי עבירת השוד, אם לאו. נחזור ונדגיש, כי באשר למעשה הגניבה, הנדרש אף הוא על פי עבירת השוד, מסכימים הצדדים כי מעשיו של המערער מקיימים רכיב זה. גדר המחלוקת מצומצם הוא אך לשאלת קיומו של רכיב "מעשה האלימות". כמתואר לעיל, טענתו של המערער היא, כי בחינת מעשיו על פי מבחן "ההתנגדות הפעילה" מובילה למסקנה כי אלה כלל אינם מקיימים רכיב זה. המערער אף טוען, כי במעשיו לא הפעיל כל אלימות כלפי המתלוננת. לעומתו, טוענת המשיבה כי עצם השימוש בכוח שעשה המערער, כקביעתו של בית משפט קמא, מקיים את הרכיב האמור. 18. טענתה של המשיבה מקובלת עליי. בית משפט קמא קבע, בניגוד לטענת המערער, כי הלה הפעיל כוח כלפי המתלוננת בעת שנטל את תיקה, ואין אני רואה מקום לסטות מקביעות ברורות אלה. מעבר לכלל הידוע, לפיו לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ראו, למשל, ע"פ 502/10 מחאמיד נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' שהם (22.10.2012)), שוכנעתי כי הקביעות העובדתיות הללו נטועות היטב בחומר הראיות שהונח בפני בית משפט קמא, וכי לא נפל פגם במסקנה אליה הגיע. כך, מעדותה של המתלוננת עולה כי המערער נטל את התיק בחוזקה וכתוצאה מכך נגרמו לה כאבים. אישוש לדבריה אלה, נמצא גם בעדותו של בעל המכולת אליה הגיעה המתלוננת, אשר העיד כי היא השמיעה בפניו כי מישהו משך את התיק שאחזה בכוח, וגם בעדותה של חוקרת המשטרה, אשר העידה שהבחינה בכך שידה השמאלית של המתלוננת הייתה אדומה יותר מידה הימנית, ושהמתלוננת מסרה לה, מיד לאחר האירוע, כי היא חשה בכאבים. 19. בשל האמור, נראה לי, כי במקרה דנא אין כל צורך בבחינת מעשיו של המערער על פי מבחן "ההתנגדות הפעילה", לא כל שכן על פי המבחנים האחרים שהוצעו על-ידי בית משפט זה ושהוזכרו לעיל. כאמור, מעובדות המקרה, כפי שנקבעו על-ידי בית משפט קמא, עולה בבירור כי המערער הפעיל כוח כלפי גופה של המתלוננת בעת שנטל את תיקה, וכתוצאה מכך גרם לה לכאבים ביד. לטעמי, די בכך, מבלי להיזקק למבחנים האמורים, כדי לקבוע שרכיב "מעשה האלימות" שבעבירת השוד, לרבות הנסיבות הנלוות אליו, התקיים. בעניין זה יודגש, כי כבר בפרשת אלחרר עמד בית משפט זה על כך שכאשר מעשה הגניבה כרוך בפגיעה בגופו של בעל החפץ, אזי מדובר, למעשה, בעבירה של שוד. במקרה כזה, לא מתעורר הצורך לבחון את המקרה על פי הקריטריונים שבמבחן "ההתנגדות הפעילה". וכך נאמר (שם, בעמ' 573): "העקרון המנחה, שנקבע בפסיקה האנגלית לענין השימוש באלימות ממשית כלפי גופו של אדם, ואשר הפרשנים של המשפט הפלילי סמכו את ידיהם עליו, הוא, שיש להבחין בין שני סוגי מקרים, והם: (1) אם כל אשר קרה היה, שהעבריין חטף לפתע, ועל דרך ההפתעה, את החפץ שאדם פלוני נשא עליו או החזיק בידו, כך שלא היה לזה סיפק להביע התנגדות, כי אז העבירה שנעברה על-ידי הראשון איננה שוד אלא גניבה בלבד. הטעם לכלל הזה הוא: במקרים כאלה מידת הכוח הפיסי, שהפעיל העבריין לשם ביצוע מעשה-החטיפה, אינה עולה כדי אלימות ממשית באשר גורם ההפתעה מילא שם את התפקיד העיקרי בהשלמת הגניבה, ואילו גורם הכוח שהופעל כאמור, מילא תפקיד טפל (כמו במקרי הכייסות). יוטעם כאן, שאין המדובר במעשה-חטיפה, שהיה כרוך בפגיעה בחלק מגופו של בעל החפץ, אשר אז רואים בו מעשה-שוד, כגון המקרה שבו חטף העבריין את העגיל שהיה צמוד לאזנה של אשה ותוך כדי כך גרם לפציעת האוזן ..." (ההדגשה האחרונה הוספה, צ.ז). לשיטתי, קביעה זו יפה היא אף לענייננו. המערער הפעיל כוח כלפי המתלוננת בעת שנטל את תיקה, וברי שעשה כן על מנת להשיג את התיק או על מנת למנוע התנגדות מצידה מבעוד מועד. עובדות המקרה דנא, בכל הנוגע לשימוש בכוח, לא שונות במהותן מעובדות המקרה שנדון בפרשת גאלי, ושכבר הוזכרו לעיל. באותה פרשה, כאמור, חטף המערער קופסת עץ שהכילה יהלומים מידיו של המתלונן, אשר הופתע מכל ההתרחשות. אותו מערער, כעולה מחוות הדעת של השופטים ד' לוין ו- א' ברק, השתמש בכוח פיזי על מנת להשלים את מעשה הנטילה, והפעלתו של כוח זה היא שהספיקה, לדידם, להרשעתו של המערער בעבירת השוד (ראו שם, בעמ' 208-207; כמו כן, ראו פרשת חוזה, בעמ' 832). סבורני כי כך גם בענייננו. מטעם זה לא היה צורך לבחון בענייננו האם ראוי להרחיב את מבחן האלימות, לצורך התקיימות עבירת השוד, מעבר למבחנים שהיו להלכה פסוקה בפסיקת בית משפט זה, ודבריו של בית משפט קמא הם מעבר לדרוש, שכן הרשעת המערער בעבירה זו מתחייבת מהקביעה העובדתית לפיה המתלוננת סבלה מכאבים בידה בעקבות המעשה, מה שמצביע על הפעלת כוח כלפיה. הערעור על חומרת העונש 20. נותר אפוא הערעור על חומרת העונש. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפסקי הדין שהוצגו לעיוננו, נחה דעתי כי דין הערעור, גם בעניין זה, להידחות. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית, אלא אם זה סוטה באופן מהותי מן המקובל בנסיבות העניין (ראו, למשל, ע"פ 1961/12 מאדי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (27.2.2013)). ראשית ייאמר, כי העונש שהוטל על המערער – עונש בגין הרשעתו בשתי עבירות – אינו חורג מן המקובל בפסיקה. בעניין זה, ראו, למשל, ע"פ 8530/10 פרג' נ' מדינת ישראל (23.4.2012) שעסק בנסיבות דומות לנסיבות כאן, שם נגזר על המערער עונש מאסר בפועל של 4 שנים, ואך בשל התנהלותו של המערער לאחר מתן גזר הדין, הקל בית משפט זה בעונשו, והעמידו על 3 שנים ו-7 חודשים. כמו כן, ראו ע"פ 9635/04 אטל נ' מדינת ישראל (8.8.2005), שהציגה המשיבה לעיוננו, אשר אמנם אינו משקף אחד לאחד את נסיבות המקרה דנא, אך יש בעונש שהוטל על המערער שם – מאסר בפועל של 5 שנים ומאסרים מותנים כוללים של 10 חודשים שהופעלו במצטבר – כדי להצביע על מתחם הענישה המקובל בעבירות כגון העבירות בהן הורשע המערער במקרה דנא. מעבר לכך, אין בידי לקבל את טענת המערער כי בית משפט קמא גזר את עונשו מתוך עמדה עקרונית, לפיה עבירת הגניבה שבה הורשע היא למעשה עבירה של שוד. להלך מחשבה זה, אותו מבקש לשרטט המערער נוכח אמירתו – אגב אורחא – של בית משפט קמא בהכרעת הדין, אין כל ביטוי בגזר הדין, והוא אינו משקף את שנגזר בפועל. 21. שנית, סבורני כי דין טענת המערער בעניין נסיבות חייו הקשות שלא נשקלו כראוי, להידחות אף היא. ראשית, יש לשלול את טענתו של המערער לפיה שגה בית משפט קמא משדחה את בקשתו לעריכת תסקיר מטעם שירות המבחן. בעניינו של המערער לא קמה חובה לעריכת תסקיר, שכן בעת ביצוע המעשים גילו של המערער היה למעלה מ-21 שנים (ראו: סעיף 38 לחוק העונשין וסעיף 1 לאכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן), התשכ"ד-1964; ע"פ 3568/10 פאעור נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (26.10.2010)), והדבר היה נתון לשיקול דעתו של בית משפט קמא. לא מצאתי כי החלטת בית משפט קמא שלא להורות על עריכת תסקיר מצדיקה את התערבותנו. מעבר לכך, מקובלת עליי עמדתו של בית משפט קמא כי קיים קושי לזקוף שוב ושוב לזכות המערער את נסיבות חייו הקשות– בהן אין מזלזל איש – לאחר שהוא מצדו אינו מנצל כראוי את הגישה המקלה שננקטה כלפיו בעבר בשל אותן נסיבות. ממילא, אף אם מביאים בחשבון את נסיבות חייו הקשות, הרי שאין בכך כדי להוביל למסקנה, מניה וביה, כי העונש שנגזר על המערער הוא חמור יתר על המידה. המערער, צעיר כבן 22 בתקופה המדוברת, בחר לו כקורבנות נשים קשישות שכוחן לא עמד להן, ונטל מהן את מיטלטליהן. באחת מהפעמים אף השתמש בכוח, ובקלות יכולים היו מעשיו להוביל לתוצאות חמורות מן התוצאות שהתרחשו בפועל (ראו, למשל, ע"פ 517/08 בינייב נ' מדינת ישראל (29.6.2009)). איני סבור, על כן, כי במכלול השיקולים, נסיבות חייו הקשות של המערער מצדיקות הקלה בעונש שנגזר עליו. 22. לבסוף, מן הראוי להדגיש כי אף טענתו של המערער לעניין הפעלת מאסרו המותנה במצטבר ולא בחופף, דינה להידחות. כלל הוא, כי עונש מאסר מותנה שמופעל, ירוצה, באופן כללי ובהיעדר נסיבות מיוחדות, במצטבר ולא בחופף (סעיף 58 לחוק העונשין. ראו גם ע"פ 3869/09 סלימן נ' מדינת ישראל (28.12.2009)). בענייננו, לא הצביע המערער על נסיבות מיוחדות אשר מצדיקות הפעלת עונש המאסר המותנה בחופף, ולמעשה ההיפך הוא הנכון. עברו הפלילי המכביד בתחום עבירות הרכוש, כמו גם היעדר מוראו מפני החוק, מובילים למסקנה כי נכון היה לדבוק בכלל ולא לסטות ממנו. אשר על כן, עמדתי היא כי דין הערעור על חומרת העונש להידחות אף הוא. סוף דבר 23. כאמור לעיל, לטעמי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין ולהותיר את הרשעתו של המערער בעבירת השוד על כנה. כמו כן, יש לדחות את הערעור על גזר הדין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ח' בניסן התשע"ג (‏19.3.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12027740_L03.doc שפ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il