דן טאבא נ. מינהל מקרקעי ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 276/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 276/09 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: דן טאבא ואח' נ ג ד המשיבים: 1. מינהל מקרקעי ישראל 2. ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ 3. מועצה מקומית אליכין ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 1761/02 שניתן ביום 25.11.08 על-ידי כב' סגנית הנשיאה ד' פלפל תאריך הישיבה: י"ח באב התש"ע (29.07.10) בשם המערערים: עו"ד אילון ירדן בשם המשיב 1: עו"ד לימור פלד בשם המשיבה 2: עו"ד יעקב אמסטר בשם המשיבה 3: עו"ד רוני שמואל פסק-דין השופט ע' פוגלמן: המערערים הגישו תביעת להשבת כספים שנגבו בגין עבודות פיתוח שבוצעו בפרויקט "בנה ביתך" באליכין. התביעה נדחתה ועל כך נסב הערעור שלפנינו. רקע כללי 1. בחודש פברואר 1995 פרסם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) הודעה על פתיחת ההרשמה לפרויקט "בנה ביתך" ביישוב אליכין (להלן: הפרויקט), שבמסגרתו ייבנו בתים פרטיים צמודי קרקע. ההודעה פורסמה בשיתוף עם "ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ", חברה ממשלתית המבצעת עבודות פיתוח ותשתית; ועם המועצה המקומית אליכין (להלן: חברת ערים או ערים והמועצה בהתאמה). בחוברת ההרשמה לפרויקט צוין, בין היתר, כי המגרשים שאליהם מתייחס הפרויקט יוקצו לציבור בדרך של הגרלה ויוחכרו לזוכים לתקופה של 49 שנים, וכן כי לגבי חלק מהם תינתן עדיפות לתושבי אליכין. בחוברת ההרשמה צוין עוד, כי עבודות הפיתוח בפרויקט תבוצענה על-ידי חברת ערים, וכי על הזוכים בהגרלה להתקשר עמה ב"חוזה תשתית ותנאים מיוחדים" (להלן: חוזה התשתית) ולשלם לה דמי פיתוח שגובהם נגזר ממחיר כולל שאושר על-ידי המינהל. החתימה על חוזה התשתית היתה תנאי להתקשרות המשתכן עם המינהל בחוזה פיתוח וחכירה (להלן: חוזה המינהל). ניסיונות שנעשו על-ידי ועד הפעולה של המעוניינים במגרשים (להלן: ועד הפעולה) להגיע להסכמה עם הגורמים המוסמכים במינהל ובמועצה להפחתתם של דמי הפיתוח האמורים – לא צלחו, וההגרלה נערכה בחודש יוני 1995, לפי התנאים שפורסמו בחוברת ההרשמה. המערערים, תושבי אליכין, זכו בהגרלת המגרשים ונמסרה להם הודעה על כך. אולם, גם לאחר שהליך ההגרלה הגיע, לכאורה, אל סיומו, נעשה ניסיון נוסף מטעם ועד הפעולה להפחית את דמי הפיתוח על דרך של פנייה למועצה בבקשה כי זו תיקח על עצמה את ביצוע העבודות במקום חברת ערים. ניסיון זה לא עלה יפה משום שהזוכים בהגרלה לא הצליחו לעמוד בתנאים שהציבה המועצה לצורך ביצוע עבודות הפיתוח על ידה, לרבות קבלת חתימותיהם של כלל הזוכים בהגרלה והפקדת ערבות בנקאית. המערערים התקשרו, אפוא, עם חברת ערים בחוזה התשתית ושילמו לה, כפי שתוכנן מלכתחילה, את דמי הפיתוח. בהמשך – התקשרו המערערים עם המינהל בחוזה, והפרויקט יצא אל דרכו. ההליך בפני בית המשפט המחוזי ועיקרי פסק-הדין 2. בשנת 2002, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בעניין גובה דמי הפיתוח שאותם נדרשו לשלם לחברת ערים. התביעה נדחתה. בפתח פסק-דינו, דחה בית המשפט (כב' סגנית הנשיאה ד' פלפל) שורה של טענות מקדמיות שהועלו על-ידי המשיבים, לרבות טענות בדבר היעדר יריבות והתיישנותה של עילת התביעה. טענת השיהוי שהועלתה על-ידי המינהל בסיכומיו לא נידונה משום שלא הועלתה בכתב ההגנה. בהמשך, נדחתה טענת המערערים שלפיה חוזה התשתית עם חברת ערים נכרת תחת כפייה מצדו של המינהל, שהציב את ההתקשרות עם ערים בחוזה התשתית כתנאי להתקשרות עימו. זאת, לאחר שנקבע כי למערערים היתה שהות מספקת לקבל ייעוץ משפטי ולפנות לערכאות טרם ההתקשרות בחוזה, אך הם בחרו שלא לעשות כן; ולאחר שנקבע כי הקצאת המגרשים בפרויקט בהליך של הגרלה – להבדיל ממכרז "רגיל" – לא שללה את החופש החוזי של המערערים. בהקשר זה הוער, כי אם סברו המערערים שבהליך ההגרלה והקצאת המגרשים נפל פגם היה עליהם להעלות טענות אלה עם פרסום הודעה המנהל בשנת 1995 ואין להידרש לטענותיהם לאחר שנטלו חלק בהליך ההגרלה וזכו בו. בית המשפט הוסיף והעיר, כי אף לו טענת הכפייה היתה מתקבלת במישור העובדתי, הרי שאין, בנסיבות העניין, מקום לפסוק השבה משום שהמערערים לא ביטלו את החוזה במועד כמצוות סעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), והם אף אינם מבקשים את ביטול החוזה במסגרת התביעה שהגישו. טענת המערערים לפיה יש לתקן את גובה התמורה שנקבעה בחוזה עם חברת ערים מכוח הוראותיו של חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) – נדחתה אף היא, ובהקשר זה ציין בית המשפט, כי הוראות חוק החוזים האחידים אינן חלות בכל הקשור לתמורה הכספית שנקבעה בחוזה. בהמשך, נדחתה גם תביעת המערערים להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בעניין זה הובהר, כי משנקבע שהחיוב החוזי בין המערערים למשיבים עומד בתוקפו, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה התעשרותם של המשיבים היתה "שלא על-פי זכות שבדין". לבסוף נדחתה גם טענת המערערים להתעשרות שלא כדין של המועצה, לאחר שנקבע כי לא הוכחה טענתם שלפיה דמי הפיתוח מימנו עבודות שאינן קשורות לעבודות הפיתוח והתשתית לפרויקט. מכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערים 3. עיקרו של הערעור שלפנינו הוא בטענה כי חוזה התשתית שנכרת בין המערערים לחברת ערים היה פגום, מטעמים שונים, וכי דמי הפיתוח בהם חויבו המערערים מכוחו של חוזה זה היו בלתי סבירים. על רקע זה סבורים המערערים כי יש להורות על השבתם של דמי הפיתוח ששולמו לחברת ערים ביתר. באופן פרטני טוענים המערערים, כי ההתקשרות בינם ובין המשיבים נגועה בפגם של כפייה, והראיה לכך היא שהם חתמו על חוזים אלה "תחת מחאה גורפת". לשיטתם, הכפייה נובעת מעריכת ההליך שהוביל להתקשרות בשיטה של הרשמה והגרלה ולא באמצעות מכרז פומבי. המערערים סבורים, כי החופש החוזי הקיים בשיטת המכרז נשלל באופן מוחלט בשיטת ההגרלה – שבה המציעים אינם יכולים להשפיע על המחיר הסופי ולמעשה עומדות בפניהם שתי אפשרויות בלבד, בבחינת "קח או הנח". לשיטתם, במודל זה, המציע אינו יכול לנהל משא ומתן, להתמקח ולבדוק חלופות ולפיכך, הסכמתו אינה בגדר הסכמה חופשית. עוד סבורים המערערים, כי יש להתערב בגובה דמי הפיתוח שנקבעו בחוזה בינם ובין חברת ערים, הואיל ומדובר בתניה מקפחת לפי דיני החוזים האחידים. 4. המערערים סבורים, כי את טענותיהם אין לבחון באספקלריה מצומצמת של דיני החוזים. זאת, משום שההתקשרות בינם לבין המנהל ובינם לבין חברת ערים היא התקשרות בין צרכנים פרטיים לבין גופים "מונופוליסטיים" שעניינה הספקת שירות ציבורי של דיור. מכך מתחייבת – לשיטתם – בחינה של טענותיהם על רקע כללי המשפט הציבורי ועל יסוד "דינים לבר-חוזיים". כך, מוסיפים הם, על-מנת לבסס את הטענה כי ההתקשרות עם חברת ערים בחוזה התשתית נכפתה עליהם על-ידי המינהל, אין הכרח להוכיח את התקיימות תנאיו של סעיף 17 לחוק החוזים העוסק בכפייה חוזית, או להראות כי החוזה האמור בוטל כדין לפי סעיף 20 לחוק. בדומה, על אף האמור בחוק החוזים, אין הכרח כי תוצאת הכפייה תהיה ביטולו של החוזה והשבת התמורה במלואה, אלא ניתן, בנסיבות העניין, להעניק סעד של תיקון החוזה כך שלמערערים יוחזר "הרווח העודף", ששלשלה חברת ערים לקופתה. בדומה, סבורים המערערים, כי את הטענה שלפיה יש להתערב בגובה דמי הפיתוח שנקבעו מכוח דיני החוזים האחידים, אין לבחון על רקע סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים, המוציא את רכיב התמורה מגדרי תחולת החוק, משום שסעיף זה איננו רלוונטי מקום בו עסקינן בחוזה בין פרט לרשות שעניינו מתן שירות ציבורי. 5. המערערים סבורים כי השבת החלק של דמי הפיתוח שנגבה מהם ביתר מתבקשת גם מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. כלפי חברת ערים נטען כי היא שלשלה לקופתה סכום שעלה על עלותן בפועל של עבודות הפיתוח (להלן: הרווח של חברת ערים), ובכך התעשרה שלא כדין על חשבונם של המערערים. בהקשר זה מדגישים המערערים, כי לפי הדינים שמסדירים עבודות פיתוח, דמי הפיתוח ששולמו על-ידם אמורים לכסות את הוצאות הפיתוח בלבד ולא להעשיר את קופתו של הגוף המפתח. כלפי המינהל נטען כי הוא התעשר שלא כדין על חשבון המערערים באמצעות דיבידנד שקיבל מן הרווח של חברת ערים, שהיא, כאמור, חברה ממשלתית. כלפי המועצה נטען, כי היא התעשרה שלא כדין בכך שתוך הסתייעות בדמי הפיתוח "המופרזים" שנגבו מהמערערים, ביצעה עבודות שאינן קשורות לפרויקט, אלא נגזרות מצרכיה הכלליים של המועצה. המערערים סבורים כי המועצה התעשרה שלא כדין גם משום שהיא קיבלה סכום של 600,000 ש"ח ממשרד הבינוי והשיכון לשם השתתפות במימון הפרויקט, למרות שלמעשה לא ביצעה או מימנה את עבודות התשתית בפרויקט. 6. בהמשך טוענים המערערים, כי חברת ערים נהגה שלא בתום לב בהליך המשפטי שהתנהל בפני בית המשפט קמא, ובין היתר, נמנעה מהצגת ראיות שהיו בהישג ידה באשר לרווחיה האמיתיים מביצוע עבודות הפיתוח במסגרת הפרויקט. המערערים סבורים כי מחדלה של חברת ערים בעניין זה פועל לחובתה. לבסוף מלינים המערערים על גובה החיוב בהוצאות המשפט שפסק בית המשפט המחוזי לחובתם. עמדות המשיבים 7. המינהל וחברת ערים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא. הם סבורים, כי הימנעותם של המערערים מנקיטת הליכים מתאימים להשגה על תנאי ההתקשרות במועד המתאים ויצירת מצג לפיו הם מסכימים לתנאים המנויים בחוזה הפיתוח, משתיקה אותם מלטעון נגד אותם תנאים בחלוף שנים כה רבות. חברת ערים סבורה עוד, כי בהעלאתן של טענות אלו בשלב הנוכחי יש גם משום פגיעה בעקרון שוויון ההזדמנויות כלפי אחרים שהתעניינו ברישום להגרלת המגרשים באליכין אך לא נרשמו להגרלה נוכח התנאים שנקבעו. חברת ערים מוסיפה וטוענת, כי לפנים משורת הדין, היא הסכימה לסגת מההתקשרות לביצוע עבודות הפרויקט, בכדי לאפשר למערערים לבצע את עבודות הפיתוח בעצמם ולהוזיל את העלויות. לאחר שהצעה זו נדחתה על-ידי המערערים, היא ביצעה את עבודות הפיתוח כפי שהוסכם בין הצדדים מלכתחילה, והסתמכה על הסכמתם של המערערים בעניין זה. 8. לגופו של עניין שוללים המינהל וחברת ערים את טענות המערערים בדבר כפייה והיעדר רצון חופשי בהתקשרות מולם. לדידם, לאחר שהמערערים השתתפו בהליך ההגרלה וזכו בו, הם מנועים מלטעון לקיומה של כפייה מובנית בהליך ההגרלה. הדברים אמורים ביתר שאת, לשיטתם, נוכח כך שטענות אלה לא נטענו לאחר פרסום ההודעה לציבור בדבר הקצאתם של המגרשים בדרך של הגרלה, ומאחר שהמערערים לא השיגו בפני הערכאות המתאימות על חוקיות הליך ההגרלה עובר לשיווק המגרשים. יתר על כן, המינהל סבור כי שיטת ההגרלה אף היטיבה עם המשתתפים לעומת אפיקי שיווק חלופיים, משום ששיטה זו אינה מיועדת להשיג את התמורה הגבוהה ביותר למינהל. גם לגופם של דברים, סבורים המשיבים כי לא התקיימה כפייה במערכת היחסים בין הצדדים. על-פי הנטען, המערערים ניגשו להגרלה מרצונם החופשי תוך הבנה של תנאי החוזה ומשמעות החתימה עליו, לרבות התקשרות בחוזה עם חברת ערים ותשלום דמי הפיתוח בשיעור שנקבע, ואף המשיכו בהתקשרות זו גם כשהייתה להם אפשרות לפעול באופן אחר. חברת ערים מוסיפה וטוענת, כי המערערים לא הגישו תצהירים בתמיכה לטענתם כי הם היו נתונים לכפייה בעת ההתקשרות מול המשיבים. בנפרד מכך מוסיף המינהל, כי אין התאמה בין טענת הכפייה שבפי המערערים לבין הסעד אותו הם מבקשים. שכן הסעד שיכול היה להינתן אם היתה מתקבלת טענת הכפייה הוא ביטול החוזה והשבה, בעוד שהסעד המבוקש על-ידי המערערים הינו "תיקון" תנאי החוזה והפחתת המחיר שנקבע בו. מכל מקום, להשקפתו, המסגרת הנורמטיבית המתאימה לדיון בטענותיהם של המערערים במישור החוזי היא דיני החוזים "הרגילים", הממשיכים לחול על התקשרויותיהן של רשויות ציבוריות, לצד עקרונות המשפט המינהלי. 9. המינהל ממשיך וטוען, כי בנסיבות שלפנינו לא הוכחו שלושת היסודות הדרושים לצורך הקמת חובת השבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר). זוהי גם עמדתה של חברת ערים אשר סבורה כי יסוד ההתעשרות, שהוא אחד מיסודותיה של עילת עשיית עושר ולא במשפט, איננו מתקיים במקרה שלפנינו. בעניין זה נטען, כי תקציב הפיתוח שממנו נגזר מחיר עבודות הפיתוח לכל מגרש ומגרש נבחן על-ידי מהנדסי המינהל, ונמצא סביר וראוי; כי עבודות הפיתוח בוצעו ברמת גימור גבוהה; וכי המערערים לא הוכיחו שמדובר בעלות מופרזת. בהקשר זה הדגישו המינהל וחברת ערים, כי חוות הדעת שהוגשה על-ידי המערערים בעניין הערכת עלותן עבודות הפיתוח בפרויקט הוכחה כבלתי מדויקת, וכי התחשיבים החלופיים שהובאו על-ידי המערערים במהלך הדיון בפני בית המשפט קמא, אין להם כל תמיכה עובדתית או מקצועית. על אלה מוסיפה חברת ערים וטוענת, כי שיעור הרווח שלה מהפרויקט מצוי בטווח המקובל בתחום התשתיות והפיתוח וגם מן הטעם הזה לא מתקיימות במקרה שלפנינו נסיבות המקימות חובת השבה לפי חוק עשיית עושר. לחלופין נטען על-ידי המנהל, כי אף אם קמה חובת השבה לפי חוק עשיית עושר, קיים בענייננו מכלול של נסיבות המצדיק פטור מחובה זו, לרבות השיהוי הניכר בהגשת התביעה, חוסר תום הלב של המערערים והפגיעה שעלולה להיגרם לעקרון השוויון בדיני המכרזים אם טענותיהם תתקבלנה. המועצה סבורה אף היא, כי בטענות המערערים נגדה בגין התעשרות שלא כדין אין ממש, שכן הטענה שלפיה דמי הפיתוח ששילמו מימנו עבודות שאינן קשורות לעבודות התשתית והפיתוח של הפרויקט לא הוכחה. זוהי גם עמדתה של חברת ערים, אשר מדגישה כי העבודות לפינוי המזבלה ולהקמת מערכת הביוב והניקוז קשורות בקשר ישיר לפיתוח הפרויקט, ולכן לא נפל כל פגם בהכללת עלותן בתקציב הכולל. 10. בהמשך לדברים אלה טוען המינהל כי המחיר שאותו נדרשו המערערים לשלם מכוחו של חוזה ההתקשרות היה מחיר כולל, שבגדרו שוקללו עלות הקרקע ועלותן של עבודות הפיתוח (להלן: המחיר הכולל). המחיר הכולל נקבע על-ידי שמאי ממשלתי תוך הערכת שווי השוק של כל מגרש שנכלל בהגרלה כקרקע מפותחת לבנייה. עלות הקרקע שהופיעה בחוברת המכרז חושבה על-ידי הפחתת אומדן דמי הפיתוח שהוצע על-ידי חברת ערים מן המחיר הכולל. בנסיבות אלה, טוען המנהל, אף אם מניחים, לצורך הדיון, כי עלותם של דמי הפיתוח היתה למעשה נמוכה מזו שהוצעה על-ידי חברת ערים הרי שהפחתת רכיב דמי הפיתוח היתה מובילה, מניה וביה, להעלאה ברכיב מחיר הקרקע, ולכן לא היתה בכך תועלת כלשהי למערערים. דיון והכרעה שיהוי 11. חלק הארי של טענות המערערים הועלו בשיהוי ניכר. כעולה מהשתלשלות הדברים שפורטה לעיל, ההודעה על פתיחת ההרשמה להקצאת המגרשים באליכין פורסמה עוד בשנת 1995, וכבר במסגרתה צוין, כי המגרשים שאליהם מתייחס הפרויקט יוקצו לציבור בדרך של הגרלה, בתנאים שפורטו בחוברת המכרז. המערערים נטלו חלק בהליך ההגרלה ואף זכו, במסגרתו, במגרשים שהוגרלו. בהמשך, הם חתמו על חוזים עם חברת ערים ועם המינהל. עבודות הפיתוח והפרויקט בכללותו הושלמו זה מכבר. לכל אורך הדרך לא העלו המערערים טענה כלשהי נגד הליך ההגרלה, טענות בדבר כפיה שהופעלה עליהם או טענה בדבר פגמים אחרים בחוזה ההתקשרות. טענות אלה הועלו לראשונה בתביעה שהגישו המערערים לבית המשפט המחוזי כשבע שנים לאחר ביצוע ההתקשרות ולאחר שעבודות הפיתוח והפרויקט בכללותו – הושלמו. העלאתן של טענות אלה במועד כה מאוחר לוקה, לטעמי, בשיהוי ניכר, שייתכן והיה בו כדי להצדיק את דחייתה של תביעת המערערים על הסף (ראו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 448-445 (2003)). לכך יש להוסיף, כי הטענות המועלות כנגד הקצאת המגרשים בדרך של הגרלה לוקות בשיהוי חמור במיוחד. זאת, משום שגם בגדר המגעים שהתנהלו בין ועד הפעולה ובין המינהל לאחר ההגרלה – שבמסגרתם הלינו המערערים על גובה דמי הפיתוח – לא הועלתה טענה נגד מתכונת עריכת ההגרלה, וזו הועלתה, כאמור, רק במסגרת התובענה שהוגשה בחלוף שנים. בצד האמור, נוכח כך שבית המשפט המחוזי נמנע מלהתייחס לטענת השיהוי משום שזו לא הועלתה על-ידי המשיבים בכתבי ההגנה, אמנע מקביעת מסמרות בטענת השיהוי, ואדרש לבחינת טענות הצדדים לגופן. טענת המחיר הכולל 12. טענת המחיר הכולל, לו הוכחה על-ידי המשיבים, היתה "מוציאה את העוקץ" מטענות המערערים בתביעתם. המערערים שוללים טענה זו ומצביעים על מספר אינדיקציות להיעדר התלות בין רכיב עלויות הפיתוח ובין רכיב הקרקע. מוכן אני להניח, לטובת המערערים, כי טענת המחיר הכולל לא הוכחה די צרכה. כך, בסיכום פגישה שנערכה במשרד הבינוי והשיכון, בנוכחות נציגי המינהל, בחודש נובמבר 1994, בהמשך לבקשת המועצה לבחון אפשרות להפחתת המחיר הכולל שנקבע במכרז, נכתב כי "אין שום סיבה ואין דרך להוריד את מחירי הקרקע. יחד עם זאת, נושא עלויות הפיתוח ייבדק בפגישה אישית בין השר למנכ"ל חברת ערים". לא ברור כיצד מתיישבת אמירה זו עם טענת המחיר הכולל, שלפיה לכאורה, שום תועלת לא תצמח למשתתפים במכרז מהפחתה של דמי הפיתוח בלבד. גם מטבלאות השומה שצורפו לכתב ההגנה של המינהל בבית המשפט המחוזי, לא עולה בבירור כי רכיבי הקרקע והפיתוח חושבו במודל המחיר הכולל. נוכח האמור, נמשיך בבחינת טענות המערערים לגופן. המסגרת הראויה לבחינתן של הטענות החוזיות 13. כזכור, להשקפת המערערים, טענותיהם החוזיות – בעניין פגמים שנפלו בחוזה ובעניין תחולתם של הסדרים פרטניים מתוך חוק החוזים האחידים – אינן צריכות להיבחן באספקלריה של דיני החוזים "הרגילים" אלא לאורה של מערכת דינים ייחודית, "לבר-חוזית" ו"מעין סטטוטורית", שהיא יצור כלאיים בין חוזה וחוק. זאת, משום שהמשיבים הם גופים בעלי אופי ציבורי – המינהל כאורגן של המדינה וחברת ערים כחברה בבעלות ממשלתית – ומשום שעניינה של ההתקשרות שעל הפרק הוא הקצאת קרקעות ופיתוח תשתיות. בעניין זה יש להעמיד דברים על דיוקם. אכן, חוזה שרשות שלטונית היא צד לו, טומן בחובו היבטים שונים: מסחריים, שלטוניים, ציבוריים ופרטיים. בהיות חוזה הרשות "יציר כלאיים", "חלות עליו, בו-זמנית ובמשולב, שתי מערכות דינים: מערכת דיני החוזים ומערכת דיני המנהל הציבורי" (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 18-17 (1999) (להלן: שלו-חוזים ומכרזים)). דיני החוזים חלים על התקשרויות של הרשות הציבורית בשל מהותה של הפעולה המשפטית; ואילו כללי המשפט המנהלי חלים מחמת מהותו של הגוף המתקשר ומחייבים אותו לפעול, גם במסגרת ההתקשרויות החוזיות שלו, בהגינות, בסבירות, בשוויון וללא משוא פנים (שם, בעמ' 21)). על התחולה הכפולה של שתי מערכות דינים האמורות, ובמינוח המקובל – "דואליות נורמטיבית", עמד בית משפט זה לא אחת. בשאלה האם היסוד הדומיננטי בחוזה השלטוני הוא דין החוזים, שעקרונות המשפט המינהלי נספחים לו, או שמא מדובר בחוזה מיוחד, הנשלט בעיקרו על ידי עקרונות המשפט הציבורי, טרם נפלה הכרעה (בהקשר זה ראו למשל: עע"ם 8183/03 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' מועצה אזורית גולן (22.8.10) סעיפים 13-11 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: עניין חברת החשמל); דניאל פרידמן "תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי" משפטים ה' 598 (1975); דפנה ברק-ארז "אחריות אזרחית על גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית" משפט וממשל א' 275 (1993). לעניין תחולתו של עיקרון הדואליות הנורמטיבית על פעולותיו של המינהל כצד לחוזה, ראו גם: ע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(1) 743, 750 (1999); בג"ץ 4736/03 אלון חברת הדלק לישראל בע"מ ואח' נ' שר התעשיה והמסחר ויושב ראש מועצת מקרקעי ישראל (לא פורסם, 15.6.08) סעיף 25 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 46 (2001)). 14. בצד האמור, העובדה שעל חוזי רשות חלות, במקביל, שתי מערכות הדינים האמורות לא גורעת מתחולת דיני החוזים על חוזי הרשות. עקרונות דיני החוזים וכלליהם הפרטניים הוחלו על חוזי הרשות "בשלבי התהוותם, יצירתם, קיומם והפרתם" (שלו-חוזים ומכרזים, בעמ' 21); מכאן, שלא כפי הנטען מפי המערערים, תוקפם של החיובים שנטלה על עצמה הרשות, זכויותיה וחובותיה כלפי המתקשר, ביצוע החוזה ופקיעתו – יידונו לפי דיני החוזים, החלים על חוזי הרשות, בהתאמות המתחייבות מתחולת המשפט הציבורי. אכן, להתקשרות חוזית בין הפרט לבין גורם ציבורי או מעין-ציבורי קיימים מאפיינים ייחודיים, שאינם קיימים מקום בו מדובר בהתקשרות חוזית הנערכת בין שני גורמים פרטיים. מאפיינים ייחודיים אלה יילקחו בחשבון בבחינתן של טענות חוזיות שונות. כך למשל, בבחינת טענות של פגם ברצון מסוג של כפייה או עושק או כאשר מדובר בהשגות על תניות שנכללו בחוזה אחיד, יילקחו בחשבון הפרשי הכוחות האינהרנטיים ביחסים בין פרט לרשות. כן תילקח בחשבון העובדה שבתחומים מסוימים מתפקדת הרשות כמונופול (שלו-חוזים ומכרזים, בעמ' 104). במקביל, כאשר מדובר ב"השתחררות" מחוזה יינתן ביטוי – בין היתר – בצד חובתה של הרשות לכבד הסכמים, גם לחובתה של הרשות לשקול את צרכי הציבור וטובת הציבור (עניין חברת החשמל, סעיפים 18-11 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). אולם, דברים אלה אינם גורעים מנקודת המוצא של תחולת דיני החוזים על חוזי הרשות. טענת הכפייה 15. על רקע התשתית הנורמטיבית שעליה עמדנו, נפנה לבחון את טענתם של המערערים כי דינם של חלקי החוזה העוסקים בדמי הפיתוח שישולמו לחברת ערים להתבטל באופן חלקי, בשל פגם של כפייה שנפל בכריתתם. נטל ההוכחה בעניין קיומו של פגם זה מוטל על המערערים, ומן הטעמים שעליהם אעמוד להלן, איני סבור כי הם עמדו בו. סעיף 17(א) לחוק החוזים קובע כך: כפיה מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה. הסעיף איננו מאפיין במדויק את מושג הכפייה, למעט הקביעה שלפיה כוח או איום עשויים להוות כפייה, ולמעט הוראת סעיף קטן (ב) שלפיה אזהרה בתום-לב על הפעלתה של זכות אינה מהווה כפייה. הפרשנות המקובלת היא כי לצורך קיום יסודות הסעיף נדרש שהאמצעי הכופה יהיה בלתי-חוקי; וכי שימוש באמצעים חוקיים כדי להביא אדם לחתום על חוזה אינו עולה כדי כפייה (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 898 (1992) (להלן: פרידמן וכהן); גבריאלה שלו דיני חוזים-החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 333 (2005) (להלן: שלו-החלק הכללי); עע"מ 4696/07 אשל הירדן יזום ובנין בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה-גבעת עדה (לא פורסם, 10.1.10) סעיף 16 לפסק דיני). אולם, אין מדובר בכלל מוחלט וההכרעה בשאלה אם הופעל לחץ פסול העולה כדי כפייה תלויה במכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה (פרידמן וכהן, בעמ' 945). גם כפייה כלכלית – כזו שאליה התייחסו המערערים בערעורם לפנינו – הוכרה ככזו שעליה חל סעיף 17 לחוק החוזים (וראו בהקשר זה ע"א 8/88 רחמים נ' אקספומדיה, פ"ד מג(4) 95, 100 (1989); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד, פ"ד מח(5) 705, 722-718 (1994) (להלן: עניין פנפורד)). עם זאת, לא כל לחץ כלכלי מהווה כפייה המקנה זכות לביטול החוזה. רק במקרים שבהם כרוך הלחץ בפסול מוסרי, חברתי או כלכלי – רכיב זה מכונה בפסיקה מבחן "איכות הכפייה"; וכאשר למתקשר אין חלופה עסקית סבירה אלא להיכנע ללחץ זה – זהו מבחן "עוצמת הכפייה", ניתן לבטל את החוזה מחמת כפייה (שלו-החלק הכללי, בעמ' 332; ע"א 8688/06 ברודנו נ' עיריית תל-אביב (לא פורסם, 31.1.10) סעיף 7 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (להלן: עניין ברודנו); עניין פנפורד, בעמ' 719; רע"א 7539/98 לוטם רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(1) 721, 726 (1999); ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 236-235 (2001)). 16. מן הכלל אל הפרט. בענייננו, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט קמא כי המערערים לא הצליחו להוכיח שהתקשרותם עם המשיבים היתה נגועה בפגם של כפייה. ראשית ייאמר, כי העובדה שהמערערים חתמו על חוזי ההתקשרות "תחת מחאה", אין בה כשלעצמה, כדי לבסס טענה של כפייה (השוו: עניין ברודנו, בסעיף 8). בנוסף, לא מצאתי כי המערערים הצליחו להראות שבהתנהלות המינהל וחברת ערים בשלב כריתת החוזה נפל פגם כלשהו וממילא לא הוכיחו, כי חתימתם על החוזה נבעה משימוש באמצעי בלתי חוקי כלשהו. הטענה שלפיה הקצאת המגרשים בדרך של הגרלה, להבדיל ממכרז "רגיל", נגועה, באופן אינהרנטי, בכפייה – אין לה על מה שתסמוך. בהקשר זה ייאמר, כי בית משפט זה עמד לא אחת על כך ששיטת ההגרלה היא אמצעי נאות להתקשרות בין הרשות לפרטים לשם הקצאת מקרקעין, ויש בה אף כדי להיטיב עם הפרט המעוניין להשתתף מכיוון שמטרתה אינה בהכרח השגת התמורה הכספית הגבוהה ביותר (ראו: ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 762 (1995); בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון פ"ד מו(2) 793, 802-801 (1992); ובהקשר אחר ראו: בג"ץ 5871/92 מיטראל נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מז(1) 521, 528-527 (1993)). 17. גם הטענה כי הבחירה בדרך של הגרלה הביאה לכך שבפני המערערים לא עמדה חלופה אמיתית להתקשרות בחוזים עם המינהל וחברת ערים – אינה יכולה להתקבל, והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם השתלשלות העניינים העובדתית בענייננו. כפי שצוין, במסגרת מגעים שנערכו לאחר ההגרלה בין ועד הפעולה ובין חברת ערים, הועלתה האפשרות כי עבודות הפיתוח בפרויקט תבוצענה על-ידי גורם אחר ולא על-ידי חברת ערים. אולם, המערערים לא הצליחו להניע את תהליך החלפתה של חברת ערים, ולאחר שניסיון זה העלה חרס, הם התקשרו עימה כפי שתוכנן מלכתחילה. בנסיבות אלה, בהן ניתנה למערערים אפשרות להחליף את חברת ערים והם לא עמדו בתנאים הנדרשים לצורך כך, קשה לקבל את הטענה בדבר היעדר חלופה אמיתית. גם בנפרד מהאמור, איני סבור כי ניתן לקבל את העמדה שלפיה השתתפות בפרויקט בנה ביתך באליכין היתה בבחינת "גזירה משמיים" עבור המערערים. אמנם, רצונו של אדם להמשיך לבנות את ביתו במקום שבו גדל והתחנך, ובמקום שבו מתגוררת משפחתו המורחבת, הוא לגיטימי. בצד האמור, מכך לא נגזרת בהכרח המסקנה כי בפני המערערים לא עמדה כל ברירה אחרת. אף לאחר שנודעו להם תנאי ההתקשרות המוצעת, וככל שסברו כי ההליך שנקבע נגוע באי חוקיות, היו יכולים להעמיד את החלטת המינהל לביקורת שיפוטית מבעוד מועד. תניה מקפחת בחוזה אחיד 18. המערערים סבורים כי ההוראה בדבר גובה דמי הפיתוח היא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד וכי יש להשיב את התמורה העודפת. גם טענה זו אין בידי לקבל. סעיף 23(א)(1) של חוק החוזים האחידים קובע, כי הוראות החוק לא יחולו על "תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח". ההנחה המונחת ביסוד הוראה זו היא, שהלקוח ער לכך שהתמורה הכספית מצויה בליבת ההסדר החוזי, והוא נותן עליה את דעתו יותר מאשר על תניות אחרות. משכך, יש להניח כי הוא הסכים לה באופן ספציפי (ראו: ורדה לוסטנהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 35-34 (1994)). כזכור, את טענותיהם מפנים המערערים נגד גובה התמורה אותה נדרשו לשלם לחברת ערים. לשיטתם, בנסיבות המקרה שלפנינו יש לחרוג מן הכלל הקבוע בסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים, נוכח כך שמדובר בחוזה בין הפרט לרשות. אלא, שכבר הדגשנו לעיל, כי דיני החוזים חלים על חוזים שהרשות היא צד להם ודברים אלה יפים, כמובן, גם על דיני החוזים האחידים. ההנחה הבסיסית המונחת ביסודם של ההסדרים החוקיים שנכללו בחוק החוזים האחידים היא קיומם של פערי כוחות ויכולת בין הספק והלקוח. חוזה בין הפרט ובין הרשות, אם כן, איננו אלא מקרה פרטי של חוזה אחיד ולפיכך לא נמצאה סיבה לחרוג לגביו מכללי היסוד של דיני החוזים האחידים (ראו גם סעיף 22 לחוק החוזים האחידים הקובע כי "לענין חוק זה, דין המדינה כדין כל אדם אחר"). טענותיהם של המערערים במישור זה – דינן להידחות. עשיית עושר ולא במשפט 19. ענף משפטי נוסף שעליו תולים המערערים את יהבם הוא, כאמור, דיני עשיית עושר ולא במשפט. לטענתם, שלושת המשיבים התעשרו שלא כדין על חשבונם, ומשכך, עליהם להשיב את הכספים שגבו מן המערערים ביתר. לצורך בחינתה של טענה זו, נפנה לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המגדיר את יסודותיה של עילת עשיית עושר ולא במשפט: חובת ההשבה "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה." מן הסעיף עולה, כי חובת השבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט תקום בהתקיים שלושה יסודות. היסוד הראשון הוא היסוד העובדתי, והוא דורש קבלת נכס, שירות או טובת הנאה. היסוד השני הוא היסוד הנורמטיבי, ומכוחו נדרש כי הנכס, השירות או טובת ההנאה נתקבלו על-ידי הזוכה שלא לפי זכות שבדין. היסוד השלישי הוא יסוד הקשר הסיבתי, הבוחן אם הנכס, השירות או טובת ההנאה באו לזוכה מן המזכה. נפנה, אם כן, לבחון, אם יסודות אלה מתקיימים במשיבים שלפנינו. 20. נפנה, בראשית הדברים, לטענות שהועלו ביחס לחברת ערים. אין חולק, כי המערערים אכן העבירו כספים לחברת ערים. בנוסף, אין חולק כי הסכום הכולל של התשלומים שהועברו על-ידי המערערים לחברת ערים היה גבוה יותר משיעור ההוצאות שהוצאו בפועל. היינו, הצדדים מסכימים כי במסגרת ביצוע העבודות הפיקה חברת ערים רווח. השאלה שבמחלוקת היא, אפוא, אם חלק מן הכספים נתקבלו על-ידי חברת ערים "שלא על-פי זכות שבדין", היינו, האם מתקיים בחברת ערים היסוד הנורמטיבי שעליו עמדתי לעיל. אומר כבר עתה, כי להשקפתי, התשובה לשאלה זו היא בשלילה. כעולה מן הסקירה העובדתית שהובאה לעיל, הכספים שהעבירו המערערים לחברת ערים, שולמו במסגרת חוזה שנחתם על-ידי הצדדים, והוא בוצע, זה מכבר, מבלי שנטען כי הופר בכל דרך שהיא. לאחר שמצאנו שבכריתתו לא נפל פגם מסוג של כפייה כפי שנטען על-ידי המערערים – מדובר בחוזה תקף. כלל הוא, כי "צד שהעביר טובת הנאה במסגרת חוזה תקף איננו יכול לטעון כלפי המקבל כי התעשר שלא כדין על חשבונו [...] החוזה שנוצר מהווה 'עילה' או 'צידוק' לרווח שהפיק המקבל לפיו. זהו גם שורשו של הכלל החשוב שלפיו כאשר קיים חוזה בין הצדדים, אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה 'שלא על-פי זכות שבדין'" (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' 118 (מהדורה שנייה, 1998); ראו גם: ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו פ"ד מג(4) 287, 293-292 (1989); עניין ברודנו, סעיף 10 לפסק-דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין)). כלל זה חל גם כאשר מדובר ביחסים חוזיים בין הפרט לרשות, ועל-כן אין בתחולתם של עקרונות מהמשפט הציבורי על היחסים בין הצדדים כדי להביא לחריגה ממנו (ראו: ע"א 7664/00 רובינשטיין נ' עיריית חולון פ"ד נו(4) 117 (2002)). 21. גם ברמה העקרונית, אין לקבל את גישתם של המערערים שלפיה על חברת ערים להשיב כל רווח שזקפה לזכותה במסגרת ביצוע הפרויקט, מעבר לעמלת הניהול והתקורה שאושרה לה. הבחירה במודל פעולה עסקי של ביצוע עבודות פיתוח על ידי תאגיד, להבדיל ממודל פעולה מינהלי של ביצוע עבודות פיתוח על-ידי הרשות המקומית, נועדה להתמודד עם הקושי המובנה של הרשות המקומית במימון וניהול עבודות פיתוח מקיפות של מתחם ספציפי בפרק זמן קצר (ראו: עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשות המקומית 194-193, 199-198 (1998)). חברת ערים היא חברה ממשלתית. כחברות פרטיות, גם חברות ממשלתיות פועלות לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחיהן. כך, סעיף 4 לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, קובע כי "חברה ממשלתית תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל פיהם נוהגת לפעול חברה לא-ממשלתית, זולת אם קבעה לה הממשלה, באישור הוועדה, שיקולי פעולה אחרים". השיקולים העסקיים המנחים את פעילותה של חברה פרטית קבועים בסעיף 11 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, המורה אותנו, כי "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור" (להרחבה בעניין זה ראו: ידידיה צ' שטרן תכלית החברה העסקית 323-313 (2009)). אמנם, בנסיבות מסוימות, בכפוף להנחיות מתאימות של הממשלה ולאישור פרלמנטארי, תפעל חברה ממשלתית לפי שיקולים אחרים שאינם שיקולים עסקיים, אך זהו החריג ולא הכלל (ראו גם: יצחק זמיר הסמכות המינהלית מהדורה שנייה, כרך א', עמ' 499-497 (2010) (להלן: זמיר)); ועל פני הדברים ברי שאין לחריג זה תחולה בענייננו, ואף לא עלתה טענה בהיבט זה מצד המערערים. משכך, עצם הפקתם של רווחים על ידי חברת ערים מעבר לעלויות בפועל של עבודות הפיתוח בנסיבות שעליהן עמדנו, אינה מהווה התעשרות שלא כדין וניסיונם של המערערים לגזור גזירה שווה בין מצב שבו מטילה רשות מקומית אגרה או היטל בהיעדר סמכות לבין הרווח שזקפה לזכותה חברת ערים שלא נמצא פגם בדרך פעולתה בפרויקט הנדון – אינו יכול לעמוד. נמשיך ונאמר, כי טענות המערערים כלפי המינהל בהקשר זה נגזרות מטענותיהם כלפי חברת ערים ונובעות מהן. משקבענו כי התשלום לחברת ערים ניתן במסגרת חוזה כדין, ולא קמה עילת השבה בגינו, ממילא נדחית טענות המערערים כלפי המינהל. עשיית עושר ולא במשפט – המועצה 22. המערערים משיגים על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה הם לא הוכיחו כי דמי הפיתוח ששולמו על ידם מימנו עבודות שאינן קשורות לעבודות הפיתוח והתשתית לפרויקט. השגות אלה נסבו על ממצאי עובדה ומהימנות, שבהם, כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב (ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). מכלל זה לא נמצאה לי, בנסיבות המקרה שלפנינו, עילה לחרוג. אוסיף ואומר, כי לא מצאתי, על בסיס התשתית העובדתית שנפרשה בפנינו, כי יש ממש בטענות הנוספות שהעלו המערערים נגד המועצה. ההוצאות שנפסקו בבית המשפט המחוזי 23. המערערים מלינים על גובה החיוב בהוצאות המשפט שפסק בית המשפט המחוזי לחובתם. פסיקת הוצאות משפט מסורה לשיקול הדעת של הערכאה הדיונית. הלכה פסוקה היא כי רק במקרים נדירים, כגון טעות משפטית, פגם או פסול בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה, יתקבל ערעור על פסיקת הוצאות (ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל 1983 בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 514 (2005); ע"א 77/85 חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(2) 592, 594 (1985)). בנסיבות העניין, לא מצאתי כי קיימת עילה להתערבות בגובה ההוצאות שנפסקו בערכאה הדיונית. נוכח כל האמור, אם תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים לשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, כ"ו בטבת התשע"א (2.1.2011). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09002760_M07.doc יב+נ.ב. מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il