איגוד מנהלי קרנות להשקעות בנאמנות (ע"ר) נ' ערך ואח'

13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 27587-10-24 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופטת כנפי-שטייניץ כבוד השופט יחיאל כשר העותר: איגוד מנהלי קרנות להשקעות בנאמנות (ע"ר) נגד המשיבות: 1. רשות ניירות ערך 2. הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד אוהד יאראק; עו"ד עדי נעים קטיפה בשם המשיבה 1: בשם המשיבה 2: עו"ד מיכל דניאלי עו"ד אבי ליכט; עו"ד אוריאל רוזנברג; עו"ד ענבל תמיר פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת רשות ניירות ערך (להלן: הרשות), מיום 15.12.2022, מכוח הסמכות המוקנית לה בסעיף 46(ד) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק), במסגרתה אושר תיקון שביקשה הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (להלן: הבורסה), לתעריפון שלפיו גובה הבורסה עמלות בגין שימוש במדדי ניירות הערך המפורסמים על-ידה. רקע הדברים 1. בין יתר הפעולות המבוצעות על-ידה, עוסקת הבורסה בעריכה וחישוב של מדדי ניירות ערך הנסחרים בה, המשקפים את רמת המחירים המשוקללת של קבוצות מסוימות או ענפים מסוימים של ניירות ערך. כך, למשל, "מדד ת"א-35" שמפרסמת הבורסה, משקף את רמת המחירים של 35 המניות בעלות השווי הגבוה ביותר שנסחרות בבורסה. בתמורה למתן אישור לשימוש במדדים המפורסמים על-ידה (למשל, לצורך יצירת מוצרים פיננסים העוקבים אחר מדדים), גובה הבורסה עמלות. שיעור העמלות קבוע בתעריפון "שימוש במדדי הבורסה ובשערי הבורסה על ידי מקבלי הרשאה מהבורסה", שהינו נספח להנחיות שהוצאו מכוח החלק החמישי לתקנון הבורסה (להלן, בהתאמה: התעריפון, ההנחיות ו-תקנון הבורסה). 2. ביום 27.2.2022, פרסמה הבורסה להערות הציבור, לתקופה של 21 ימים, מסמך שכותרתו "מקורות ושימושים לפיתוח פעילות המדדים בבורסה – הצעה לתיקון תעריפון הבורסה" (להלן: הצעת התיקון). בתמצית, בהצעת התיקון צוין כי עקב תמורות שחלו בתחום, ביניהן קידומים טכנולוגיים, שינויים בכללי האסדרה וכניסתם של שחקנים בינלאומיים ומקומיים לשוק, פעילות הבורסה הנוגעת לפרסום המדדים הפכה להפסדית וחלוקת ההכנסות בין הבורסה לבין מנהלי המוצרים מחקי המדדים שעשו שימוש במדדיה, הפכה לבלתי שוויונית. על רקע זה, ולצורך עדכון פעילות המדדים לשם יצירת יתרון תחרותי שימשוך משקיעים לבורסה, הוחלט לתקן את התעריפון. על-פי הצעת התיקון, תהא הבורסה רשאית לגבות עמלה בגין שימוש במדדי הבורסה כך שעבור שימוש במדדי מניות, תיגבה עמלה שנתית מרבית בשיעור של 0.05% משווי השוק של המכשיר הפיננסי; עבור שימוש במדדי אג"ח, תיגבה עמלה שנתית מרבית בשיעור של 0.03%; עבור שימוש במדדי אג"ח ממשלתי, תיגבה עמלה שנתית מרבית בשיעור של 0.02%; ועבור מדד הכולל מק"מ בלבד, תיגבה עמלה שנתית מרבית בשיעור של 0.01%. כמו כן, בהצעת התיקון הוצע כי למנכ"ל הבורסה יוקנה שיקול דעת לקבוע עמלה נמוכה מהעמלה המרבית לתקופה מסוימת או לסוג מסוים של מכשיר פיננסי; כי במקרים מסוימים, המפורטים בהצעת התיקון, תהא הבורסה רשאית לגבות עמלה בשיעור גבוה מזה המפורט לעיל; כי בסיס הגבייה ממנו נגזר גובה העמלה יכלול "יחידות רדומות" בקרן סל; וכי יתאפשר לבורסה לבצע גבייה עבור שימוש במידע הגולמי שעל בסיסו מחושבים מדדיה. 3. בהמשך לפרסום הצעת התיקון להערות הציבור, הוגשה, ביום 17.3.2022, התייחסות אחת בלבד – התייחסותו של העותר, איגוד מנהלי קרנות להשקעות בנאמנות. בהתייחסותו, טען העותר כי הצעת התיקון תביא לעליית מחירים מופרזת ובלתי הוגנת למנהלי מוצרים המסתמכים על מדדי הבורסה, ובתורה לציבור המשקיעים. כמו כן, העותר טען כי יישום השינוי הכלול בהצעת התיקון יהיה בו משום גביית מחיר מופרז המהווה ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, וכי לדבר עשויות להיות השלכות הרסניות על שוק ההון בישראל. בתשובתה להתייחסות העותר, טענה הבורסה כי הצעת התיקון נוקבת בתעריפים זולים מהותית ממחירי שוק. הבורסה הוסיפה וטענה כי המחירים הגבוהים של מוצרי השקעה מחקי מדד בישראל הם תוצאה של פעילות העותר, החוסם תחרות בשוק. הבורסה טענה, בנוסף, כי נוכח מרווחי הרווח המשמעותיים מהם נהנים חברי העותר בניהול מוצרי השקעה מחקי מדד, ניתן להעלות את תעריף העמלות הנגבות על-ידה מבלי שתהיה הצדקה להשית את העלות הנוספת על ציבור המשקיעים. 4. ביום 20.3.2022 קיים דירקטוריון הבורסה דיון בהצעת התיקון, במסגרתו נדונה, בין היתר, התנגדות העותר. בתום הדיון, אישר דירקטוריון הבורסה את הצעת התיקון. בהמשך לכך, ביום 4.5.2022, הגישה הבורסה לרשות בקשה רשמית לאישור הצעת התיקון, בהתאם לסמכות המוקנית לרשות בסעיף 46(ד) לחוק. 5. החל מסוף חודש מרץ 2022, עוד לפני שנשלחה הבקשה לאישור הצעת התיקון, התנהל דין ודברים בין נציגי הבורסה לבין נציגי הרשות, בנוגע להצעת התיקון. דיונים אלו התמקדו, בעיקרו של דבר, בשני נושאים מרכזיים: הראשון – נציגי הרשות ביקשו מנציגי הבורסה הבהרות בנוגע לרכיבים שונים בהצעת התיקון, לרבות האופן בו מגדירה הבורסה את המונח "מכשיר פיננסי"; מידע בנוגע להשפעת התיקון המוצע על משתמשים שונים במדדי הבורסה; נתונים בדבר הכנסות הבורסה מהשימוש במדדיה; והסבר בנוגע לרכיב התיקון הנוגע לאפשרות גביה בגין "יחידות רדומות" של קרנות סל (בנוגע לרכיב דלעיל, יצוין כי במסגרת השיח הבהירה הבורסה כי הקביעה לפיה ייגבו דמי שימוש בגין "יחידות רדומות" של קרנות סל, מקורה בטעות). השני – בין נציגי הרשות לבין נציגי הבורסה התגלו חילוקי דעות בנוגע לסמכותה ושיקול דעתה של הרשות בכל הנוגע לפיקוח על פעילות המדדים של הבורסה. זאת, לנוכח חששות שהביעה הרשות ביחס לקיומו של ניגוד עניינים בין פעילותה העיקרית של הבורסה בהפעלת מערכת למסחר בניירות ערך, לבין פעילותה בתחום המדדים. במקביל לחילופי הדברים בין נציגי הרשות לבין נציגי הבורסה, התנהלו גם חילופי דברים בין נציגי העותר לבין נציגיה של הבורסה, במטרה לנסות ולשכנעם לשנות את הצעת התיקון, וכן בין נציגי העותר לבין נציגי הרשות, במטרה לנסות ולשכנעם להימנע מלאשר את הצעת התיקון. מבין אלו, ראוי לציין כי ביום 24.3.2022 שלח העותר לרשות בקשה לקבלת מידע לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק החופש המידע), בה עתר לקבל כל מידע שבידי הרשות בקשר עם החלטת דירקטוריון הבורסה מיום 20.3.2022. ביום 12.5.2022 דחתה הרשות את הבקשה הנ"ל. יצוין כי על ההחלטה האמורה לא הגיש העותר עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים. 6. משהרשות לא קיבלה החלטה בבקשתה לאישור הצעת התיקון במשך תקופה בלתי מבוטלת, ביום 1.9.2022 הגישה הבורסה עתירה לבית משפט זה (בג"ץ 5761/22), בה עתרה, בין היתר, כי הרשות תיתן מענה מנומק לבקשתה לאישור הצעת התיקון (להלן: עתירת הבורסה). 7. ביום 18.9.2022 דנה ועדת מליאת הרשות לענייני השוק המשני (להלן: הוועדה), בבקשת הבורסה לאישור הצעת התיקון. במסגרת דיון זה, הציג סגל הרשות לחברי הוועדה את כלל המידע שנאסף במסגרת השיח שהתנהל בין נציגי הרשות לבין נציגי הבורסה, ואת כלל המידע שנאסף במסגרת המחקר העצמאי שביצעה הרשות בנושא ובמסגרת שיח שקיימה הרשות עם רשויות נוספות, לרבות רשות התחרות. בתום הדיון, הגיעו חברי הוועדה לכלל מסקנה כי התעריפים שגובה הבורסה, עובר לתיקון המבוקש, עבור השימוש במדדיה, נמוכים באופן יחסי, והדבר יוצר חסמי כניסה למתחרים בשוק המדדים, כך שיש הצדקה להעלותם. עם זאת, הוחלט כי נוכח היקף השינוי המוצע בתעריפון, אין מקום לאשר את הצעת התיקון בנוסחה הנוכחי, ובכלל זאת הובהר כי יאושרו תעריפים הנמוכים במידה ניכרת מהתעריפים שהתבקשו במסגרת הצעת התיקון. כך, בהחלטה שהתקבלה בתום הדיון (ביום 18.9.2022), אשר הומצאה לבורסה ביום 19.9.2022, ופורסמה באתר הרשות ביום 21.9.2022, נקבע כדלקמן: "...החליטה הוועדה שלא לאשר את תיקון ההנחיות בנוסח שהובא בפניה אלא בכפוף להתאמות ולתיקונים כמפורט להלן: 1. הבהרת המונחים "מכשיר פיננסי" ו"שימוש" במדדי הבורסה. 2. הוועדה לא אישרה את הנוסח המוצע על פיו יוענק שיקול דעת למנכ"ל הבורסה למתן הפחתה מתעריף המקסימום לתקופה או לסוג של מכשיר פיננסי. 3. הוועדה לא אישרה להעלות את תעריפי העמלות כמבוקש, אלא קבעה כי בגין השימוש במדדי מק"מ לא תיגבה עמלה, בגין השימוש במדדי אג"ח ממשלתיות תיגבה עמלה בגובה של 0.01%, בגין השימוש במדדי אג"ח תיגבה עמלה בגובה של 0.02%, ובגין השימוש במדדי מניות תיגבה עמלה בגובה של 0.03%. 4. הוועדה החליטה לא לאשר שיקול דעת בקביעת התעריף למכשירים פיננסיים ממונפים. 5. הוועדה לא רואה מניעה לאפשר לבורסה להיכנס לתחום מדדי ה-Tailor made ולהעניק בלעדיות למנהל מכשיר פיננסי שעבורו היא תייצר מדד ייעודי. עם זאת, קיים חשש מפגיעה בהוגנות כתוצאה מהאפשרות להתנהלות אגרסיבית של הבורסה בהיבט המחיר, וזאת בשל יכולתה לסבסד את הפעילות מכלל הכנסות הבורסה. לפי כך נקבע כי על הבורסה לקבוע תעריף מינימום בשיעור זהה לתעריף שמבוקש עבור מדדי הבורסה שאינם מדדי Tailor made. 6. הוועדה הורתה לתקן את נוסח ההנחיות כך שיובהר כי לא תיגבה עמלה בגין שימוש במדדים עבור יחידות רדומות של קרנות סל. 7. הוועדה החליטה לא לאשר שינוי בתעריף הקיים עבור שימוש ברשימת ניירות ערך הכלולים במדד לשם חישוב מדד. 8. הוועדה החליטה כי יש לדחות את היישום של התעריפים החדשים לתחילת שנת 2023 ולקבוע החלה מדורגת בשתי פעימות שוות (אחת בתחילת שנת 2023 והשנייה בתחילת שנת 2024)". בסיום ההחלטה נקבע כי הבורסה תוכל להתייחס לתנאים דלעיל בתוך 45 ימים. 8. ביום 3.10.2022 הגישה הרשות תגובה מקדמית לעתירת הבורסה, בה נטען כי בשל מתן החלטתה מיום 18.9.2022, התייתר הסעד העיקרי בעתירה, כך שיש להורות על מחיקתה. בתשובתה מיום 2.11.2022, הסכימה הבורסה למחיקת העתירה, והעתירה נמחקה בפסק דינו של בית משפט זה מיום 10.11.2022. 9. ביום 7.11.2022 הגישה הבורסה לרשות בקשה חדשה לאישור הצעת התיקון, בה הוטמעו השינויים שנדרשו בהחלטת הרשות מיום 18.9.2022. בהמשך לכך, ביום 15.12.2022, נערך דיון בוועדה במסגרתו נדונה בקשה זו, וכן הוצגו הסתייגויות נוספות שהגיש העותר, בתקופה שחלפה מאז מתן החלטת הרשות מיום 18.9.2022. בתום הדיון, החליטה הוועדה לקבל את הבקשה העדכנית ולאשר את הצעת התיקון לתעריפון שהגישה הבורסה, ללא שינויים נוספים. ביום 22.12.2022 פרסמה הבורסה דיווח מידי על אודות החלטת הרשות, וביום 25.12.2022 פרסמה הבורסה, באתר האינטרנט שלה, את דבר קבלת אישור הרשות לתיקון התעריפון, ולצידו פורסם נוסח תיקון התעריפון שאושר. בהמשך לכך, ביום 26.12.2022, פרסמה הבורסה נוסח מתוקן של התעריפון, לאחר שתוקנה בו טעות סופר. ביום 1.1.2023 החל יישום ההחלטה מיום 15.12.2022, כך שבוצעה ההעלאה הראשונה של שיעור העמלות בגין שימוש במדדי הבורסה. ביום 1.1.2024 בוצעה ההעלאה השנייה של שיעור העמלות בגין שימוש במדדי הבורסה. 10. ביני לביני, ביום 31.10.2022, עוד לפני שנתקבלה ההחלטה לאשר את הצעת התיקון (שהתקבלה, כאמור, ביום 15.12.2022), שלח העותר לרשות בקשה נוספת לקבלת מידע לפי חוק חופש המידע, בה עתר לקבל את כל הפרוטוקולים, המסמכים, הישיבות וההתייעצויות שנעשו על-ידי סגל הרשות, הנוגעים להחלטתה מיום 18.9.2022. כמו כן, בבקשה זו ביקש העותר לקבל לידיו את כל כתבי בית-הדין שהוגשו במסגרת עתירת הבורסה. ביום 22.12.2022 שלחה הרשות לעותר מכתב מפורט הכולל עדכון בדבר מתן ההחלטה מיום 15.12.2022, וכן התייחסות להשגותיו בנושא. בעקבות זאת, פנה העותר פעם נוספת לרשות, והבהיר כי הבקשה לקבלת המידע ששלח מתייחסת לנושא בכללותו לרבות כל מידע הנוגע להחלטה מיום 15.12.2022. ביום 11.1.2023 השיבה הרשות לעותר כי אין בידה להיענות לבקשתו. הרשות הטעימה כי מאחר שהחלטת הרשות מיום 15.12.2022 פורסמה באופן פומבי, ומכתב על אודות קבלת ההחלטה נמסר באופן אישי לעותר, אין באינטרסים של העותר בקבלת המידע כדי לגבור על האינטרסים לחיסיון המידע. כמו כן, צוין כי לצורך קבלת כתבי בית-הדין בעתירת הבורסה, נדרש העותר לפעול כאמור בתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה (עיון בתיקים), התשס"ג-2003. גם ביחס להחלטה זו, לא הגיש העותר עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים. 11. ביום 22.1.2023 הגיש העותר, לבית משפט זה, בקשה לעיון בתיק בית המשפט בעתירת הבורסה. לאחר שהוגשו תשובות מטעם כל הצדדים, במסגרת החלטות בית משפט זה מיום 4.3.2024 ומיום 20.6.2024, נתקבלה בחלקה בקשת העותר, כך שעיקר כתבי בית-הדין בעתירת הבורסה הועברו לעיונו, תוך השחרת מספר פסקאות בעתירה ואחד הנספחים לה. 12. ביום 13.10.2024, בחלוף קרוב לשנתיים מיום קבלת ההחלטה בגדרה אושר תיקון התעריפון, הגיש העותר את העתירה דנן. טענות הצדדים 13. העותר, המאגד את כל החברות המנהלות את קרנות הנאמנות בישראל (להלן: החברות המנהלות), טוען כי בשל תלותן של החברות המנהלות במדדי הבורסה, כל שינוי בהם משפיע באופן ישיר וממשי על החברות המנהלות, ובתוך כך גם על הציבור הכללי המשקיע את כספו באמצעותן. לכן, להשקפתו, כל שינוי בנושא המדדים צריך להיעשות בשום שכל, בשקיפות ומטעמים כבדי משקל. לטענתו של העותר, החלטת הרשות לאשר את התיקון לתעריפון, במסגרתו הועלו שיעוריהן של העמלות אותן גובה הבורסה עבור השימוש במדדיה, היא החלטה שרירותית אשר התקבלה ללא כל נימוק או הסבר המניח את הדעת, כפי שנדרש מגוף מאסדר או מרשות ציבורית. לטענת העותר, האישור להעלאת שיעור העמלות שגובה הבורסה עבור השימוש במדדיה, ניתן כבר במסגרת החלטת הרשות מיום 18.9.2022, אשר קבעה כי ככל שהבורסה תשנה את הצעת התיקון בהתאם לשינויים שנזכרו בהחלטת הרשות (אשר כללו את העלאת תעריפי השימוש במדדים), הרשות תאשר את ההצעה. אולם, לטענת העותר, הן בהחלטה זו, והן בהחלטה (מיום 15.12.2022), בה אושרה סופית הצעת התיקון, לא נימקה הרשות את מתן האישור, ובפרט לא את האופן בו קבעה מה צריך להיות שיעור העמלות שייגבו על-ידי הבורסה עבור השימוש במדדיה. לטענת העותר, מחדלה של הרשות לנמק את החלטתה מיום 18.9.2022, נוגד לא רק את החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958, אלא גם את סעיף 48(א) לחוק, הקובע כי מקום בו לא אישרה הרשות שינוי לתקנון, תמסור על כך הודעה לבורסה בצירוף נימוקים. לטענתו של העותר, משההחלטה מיום 18.9.2022 לא נומקה, יש להסיק שמדובר בהחלטה שרירותית, שדינה בטלות. לחלופין, העותר טוען כי משנמנעה הרשות מלנמק את החלטתה, נטל השכנוע לעניין תקינותה, עובר לשכמה. נוסף לאמור לעיל, העותר טוען כי בכך שקבעה מעין "תעריפי אמצע" בין התעריפים אותם ביקשה לקבוע הבורסה לבין התעריפים שהיו קבועים קודם לכן (ולטענת העותר, משקפים מחיר שוק עבור השימוש במדדי הבורסה), להבדיל, לטענת העותר, מבחינת הנתונים וקבלת החלטה מושכלת ומנומקת על-פיהם, נמנעה הרשות מלהפעיל את סמכותה הבלעדית לשמש כמאסדרת של הבורסה. כמו כן, ומאותו הטעם, העותר טוען כי החלטת הרשות הינה החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, שכן היא נתקבלה מבלי שנשקלו כלל השיקולים הנצרכים לדבר. 14. בהחלטתי מיום 14.10.2024, הוריתי למשיבות להגיש תגובה מקדמית לעתירה. לאחר שניתנו למשיבות, לבקשתן, מספר ארכות, הבורסה והרשות הגישו את תגובותיהן המקדמיות, ביום 11.12.2024 וביום 11.3.2025, בהתאמה. בתגובה המקדמית מטעם הבורסה, נטען כי דין העתירה להידחות מחמת השיהוי הכבד שנפל בהגשתה. הבורסה מטעימה כי אף לעמדת העותר, המועד המאוחר ביותר בו נודע לו על החלטת הרשות לאשר את העלאת תעריפי השימוש במדדי הבורסה, הוא יום 11.1.2023. עם זאת, העותר השתהה במשך קרוב לשנתיים, והגיש את עתירתו ביום 14.10.2024. לטענת הבורסה, העותר אינו יכול להיתלות בבקשתו לקבל לידיו את כתבי הטענות בעתירת הבורסה כמצדיקה את השתהותו, שכן נקבע בפסיקה כי מרוץ השיהוי מתחיל מהרגע שבו החלטתה הסופית של הרשות נודעה לעותר, וניסיונותיו לקבל מידע נוסף אין בהם כדי לעצור את מרוץ הזמן לעניין השיהוי. לכן, לטענת הבורסה, יש לראות בעותר כמי שישן על זכויותיו, כך שמתקיים לגביו יסוד השיהוי הסובייקטיבי. הבורסה מוסיפה וטוענת, כי עם אישור הצעת התיקון היא יישמה את כלל הרכיבים הנכללים בתיקון, לרבות העלאת תעריפי השימוש במדדיה, ואלו משמשים את כלל הציבור, לרבות את חברי העותר, למעלה משנתיים. לכן, לטענת הבורסה, גם יסוד השיהוי האובייקטיבי מתקיים בעניינה של העתירה דנן. כמו כן, נטען כי העתירה אינה מצביעה על פגיעה קשה בשלטון החוק או באינטרס הציבורי, שיש בה כדי להצדיק דיון לגופה בעתירה שלוקה בשיהוי כה קיצוני. נוסף לאמור לעיל, הבורסה טוענת כי העתירה נעדרת תשתית עובדתית שיש בה כדי להסביר כיצד, לשיטתו של העותר, העלאת תעריפי השימוש במדדי הבורסה פוגעת בזכויות החברות המנהלות או בציבור המשקיעים הכללי. לטענתה של הבורסה, די בכך כדי להצדיק את דחייתה של העתירה. 15. אף בתגובה המקדמית שהוגשה מטעם הרשות, נטען כי דין העתירה להידחות, על הסף, מחמת שיהוי. נוסף לאמור בתגובת הבורסה, הרשות מדגישה כי לאחר קבלת ההחלטה הסופית ביום 15.12.2025, הרשות עדכנה את העותר, במכתבה מיום 22.12.2022, על אודות אישור התיקון לתעריפון, תוך שהובהר לעותר, במכתב זה, כי טענותיו נבחנו ונדחו. כמו כן, באותו היום פרסמה הבורסה דיווח בעניין החלטת הרשות, ובימים 25.12.2022 ו-26.12.2022, פרסמה הבורסה את נוסח תיקון התעריפון בעקבות אישור הרשות. הרשות מטעימה כי כבר במועד זה ידע העותר כי העלאת התעריפים תיכנס לתוקף ביום 1.1.2023, כך שככל שסבר כי נפל פגם בדבר, היה עליו לפעול במהירות הנדרשת. בנוסף, הרשות טוענת כי במסגרת החלטתה מיום 18.9.2022, אשר פורסמה במלואה לציבור, נימקה הרשות את החלטתה לאשר (בתנאים) את הצעת התיקון. על כן, לעמדתה של הרשות, כבר במועד זה העותר יכול היה לדעת את הנימוקים להחלטתה, ולא הייתה כל הצדקה כי ישתהה במשך שנתיים בניסיון לקבל את כתבי בית הדין בעתירת הבורסה. לטענת הרשות, מסיבות אלו מתקיים בנסיבות העניין דנן יסוד השיהוי הסובייקטיבי באופן מובהק. עוד טוענת הרשות כי מתקיים בענייננו גם יסוד השיהוי האובייקטיבי, שכן ממועד כניסת התיקון לתוקף, היה לתיקון השפעה על המשק בכללותו. כך, למשל, הרשות מדגישה כי הבורסה בעצמה היא חברה הנסחרת בבורסה וכי שיעור התעריפים הנגבים על-ידה השתקף בשער מנייתה. כמו כן, הרשות מציינת, מבלי לטעון במפורש כי הדברים קשורים זה לזה, כי ממועד העלאת תעריפי העמלות שגובה הבורסה עבור השימוש במדדיה, מספר בלתי מבוטל מבין החברות המנהלות העלו את דמי הניהול שהן גובות מלקוחותיהן. כמו כן, אף הרשות טוענת כי העותר לא הצביע על פגיעה חמורה בשלטון החוק או על אינטרס ציבורי יוצא דופן, שיש בהם כדי להצדיק התגברות על השיהוי שבו לוקה עתירתו. נוסף לאמור לעיל, הרשות טוענת כי החלטתה לאשר את הצעת התיקון ונימוקיה להחלטה זו פורסמו כדבעי, הן במסגרת פרסום החלטת הביניים מיום 18.9.2022; הן במסגרת הדיווחים מטעם הבורסה על מתן ההחלטה הסופית מיום 15.12.2022; והן במכתב שנשלח לעותר באופן ספציפי, ביום 22.12.2022. לטענתה, במסגרת החלטת הביניים מיום 18.9.2022 פירטה הרשות, בהרחבה, את הנימוקים העומדים בבסיס החלטתה, לרבות השינויים שדרשה מהבורסה לבצע לצורך מתן אישור סופי לתיקון. הרשות טענה כי אין בסיס לטענת העותר כי החלטתה לאשר את הצעת התיקון הינה שרירותית או בלתי סבירה. זאת, בפרט בהינתן שמדובר בהחלטה מקצועית-רגולטורית המצויה בליבת סמכויותיה ומומחיותה. מכאן, לטענת הרשות, ברי כי אין מקום להתערבות בהחלטה לאשר את תיקון התעריפון. 16. לבקשתו, התרתי לעותר, בהחלטתי מיום 24.3.2025, להגיש תשובה קצרה לתגובות המקדמיות מטעם המשיבות. בתשובתו, טוען העותר כי יש לדחות את טענת השיהוי שהועלתה בתגובות המקדמיות. העותר מטעים כי הוא פעל במרץ להתנגד לתיקון התעריפון מאז שנודעה לו הכוונה לעשות כן. לטענת העותר, משניסיונותיו לשכנע את הבורסה ואת הרשות להימנע מתיקון התעריפון לא צלחו, ומשלטענתו נימוקי הרשות לאישור התיקון לא פורסמו כנדרש, פעל העותר לקבל מידע על אודות הנימוקים שבבסיס החלטת הרשות. כך, כבר ביום 22.1.2023, כשלושה שבועות בלבד לאחר כניסת ההחלטה לתוקף, הגיש העותר את הבקשה לעיון בכתבי בית-הדין בעתירת הבורסה, בה צוין במפורש כי הדבר מתבקש, בין היתר, לצורך הגשת עתירה נגד ההחלטה נושא העתירה דנן. לטענתו של העותר, אילו הבורסה והרשות לא היו מערימות קשיים, אלא נעתרות לבקשה זו במהירות, היה בידו להגיש את העתירה דנן בסמוך לאחר קבלת החלטת הרשות. ואולם, עקב התנהלות הבורסה והרשות ניתנה לעותר הזדמנות לעיין במסמכים הנ"ל רק באוגוסט 2024, ועתירתו הוגשה באופן יחסי בסמוך לאחר מכן. על כן, לשיטתו, אין לזקוף לחובתו את הזמן שחלף ממועד קבלת ההחלטה נושא העתירה, עד להגשתה של העתירה. נוסף לאמור לעיל, במסגרת תשובתו, שב העותר על טענתו כי הרשות נמנעה מלפעול כרגולטור סביר במתן האישור להעלאת תעריפי העמלה שגובה הבורסה עבור השימוש במדדיה, וטוען כי התוצאה של האמור היא התעשרות בלתי-מידתית של הבורסה. דיון והכרעה 17. לאחר שעיינתי בעתירה, בתגובות המקדמיות ובתשובה להן, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, על הסף, מחמת שיהוי, וכך אציע לחבריי כי נפסוק. 18. כידוע, בבואו לבחון טענת שיהוי, על בית המשפט להידרש לשלושה יסודות: יסוד השיהוי הסובייקטיבי, שעניינו בשאלה האם העותר "ישן על זכויותיו", קרי – התנהל באופן שניתן ללמוד ממנו כי הוא ויתר על בירור טענותיו בערכאות; יסוד השיהוי האובייקטיבי, המתמקד בשאלה האם האיחור בהגשת העתירה גרם לשינוי מצבם של המשיבים או צדדים שלישיים, כך שקבלת העתירה תשפיע עליהם לרעה; ויסוד מידת הפגיעה בשלטון החוק, שעניינו בשאלה האם קיים, בנסיבות, אינטרס ציבורי בהגנה על שלטון החוק, אשר מטה את הכף לטובת בירור העתירה לגופה, חרף השיהוי שדבק בה (ראו, מיני רבים: בג"ץ 29971-12-24 עיריית נס ציונה נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 21 (31.12.2024) (להלן: עניין נס ציונה); בג"ץ 5480/22 גמזו נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקאות 26-23 (2.7.2023); בג"ץ 2652/21 מושקוביץ נ' שר הביטחון, פסקה 7 (1.6.2021)). 19. כאמור לעיל, טענתו העיקרית של העותר, במישור השיהוי, הינה כי מיד בסמוך לקבלת ההחלטה נושא העתירה, הוגשה על-ידו הבקשה לעיון בכתבי בית-הדין בעתירת הבורסה; וכי הגשת העתירה התעכבה רק משום שכתבי בית-הדין נמסרו לעיונו למעלה משנה וחצי לאחר שהוגשה בקשת העיון שהגיש. בתשובה לטענה זו, המתמקדת ביסוד השיהוי הסובייקטיבי, טוענות המשיבות כי בפסק הדין ב-בג"ץ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד לג(1) 271 (1979) (להלן: עניין מילס), נקבע כי: "...מגיע רגע מסוים, אשר ממנו ואילך מחד גיסא, פניות נוספות הן מיותרות ואינן מועילות מבחינת החובה הראשונית לפנות לרשות לפני פנייה לבית משפט זה, ומאידך גיסא, ממנו מתחילה לרוץ תקופת שיהוי שתעמוד בעוכרי העותר ברצותו לפנות לבית משפט זה" (שם, בעמ' 273-272). ברם, ההלכה שנקבעה בעניין מילס והפסיקה אשר יישמה אותה, התמקדו במצבים בהם פנה העותר לרשות מספר רב של פעמים בניסיון לגרום לה לשנות את עמדתה, והגיש את עתירתו הרבה אחרי שהיה ברור כי הרשות לא תשנה את עמדתה בתגובה לפניותיו (ראו, למשל: עניין נס ציונה, פסקה 24; בג"ץ 106/24 עמותת ברכת הארץ נ' מדינת ישראל – השר לענייני דתות, פסקה 11 (18.3.2024); בג"ץ 3182/20 פלוני נ' משטרת ישראל, פסקה 17 (9.7.2020)). בנסיבות דנן, לעומת זאת, השתהותו של העותר ממועד קבלת ההחלטה נושא העתירה ועד להגשתה, לא נבעה מניסיונותיו לשנות את החלטת הרשות, אלא, לפי הנטען על ידי העותר, מרצונו לאסוף תשתית עובדתית לצורך ביסוס טענות עתירתו. ככלל, סבורני כי ככל שהדבר נוגע ליסוד השיהוי הסובייקטיבי, אין לראות באיסוף מידע הדרוש לצורך ביסוס העתירה משום השתהות מצידו של העותר, כי אם עמידה בחובה לבסס את עתירתו על תשתית עובדתית ברורה ואיתנה (לכלל זה ראו: בג"ץ 4759/21 לב נ' המנהל האזרחי לאיו"ש קמ"ט חקלאות, פסקה 4 והאסמכתאות שם (7.7.2021)). יחד עם זאת, ברי כי המתנה להשלמת מהלך לאיסוף מידע וראיות תחומה אף היא במתחם של סבירות, ואינה יכולה להימשך ללא סוף. אינני נזקק להכריע, בנסיבות דנן, האם ההמתנה שהמתין העותר במשך יותר משנה וחצי למיצוי פנייתו לקבלת כתבי בית הדין בעתירת הבורסה, חורגת מהסביר או לא. זאת, שכן בענייננו, סבורני כי יש ממש בטענת המשיבות כי העותר לא היה זקוק לכתבי הטענות בעתירת הבורסה לצורך הנחת התשתית העובדתית לעתירתו. הטעם לכך מצוי גם בעובדה שבהחלטת הביניים מיום 18.9.2022, שטחה הרשות, בתמצית, את הנימוקים המצדיקים לשיטתה את העלאת שיעורי העמלות שגובה הבורסה עבור השימוש במדדיה; ובעיקר בכך שבמענים ששלחה הרשות לעותר, ובפרט המכתב מיום 22.12.2022 שנשלח לאחר שנתקבלה החלטתה הסופית של הרשות מיום 15.12.2022, השיבה הרשות בפרוטרוט לטענותיו של העותר. על כן, לדעתי, מתקיים בנסיבות העניין דנן יסוד השיהוי הסובייקטיבי. 20. אף יסוד השיהוי האובייקטיבי מתקיים בענייננו, ואף ביתר שאת. כפי שציינו המשיבות, לתקנון הבורסה וההנחיות המוצאות מכוחו ישנה חשיבות רבה בשוק ההון הישראלי, שכן הם משמשים כמעין "כללי משחק" שעל בסיסם נוהגים כלל הגורמים הפועלים בשוק. לכן, ביטול תיקון התעריפון למעלה משנתיים לאחר שנכנס לתוקף, ולאחר שהשינויים שנערכו במסגרתו השפיעו את השפעתם על פעילות כלל הגורמים הפועלים בשוק ההון, עשוי לפגוע באופן ממשי במי שהסתמכו על התעריף שאושר ונהג בפועל. כמו כן, ביטול התיקון בהתאם למבוקש בעתירה עלול להשפיע לרעה על יכולתם של הגורמים השונים בשוק ההון להסתמך על התקנון וההנחיות גם מכאן ואילך. בהקשר זה, די להזכיר כי בתגובה המקדמית מטעם הרשות צוין כי מאז שנכנס תיקון התעריפון לתוקף, הועלו דמי הניהול שגובות מספר בלתי מבוטל של חברות מנהלות, החברות בעותר, מלקוחותיהן. בהנחה שמתקיים קשר סיבתי בין העלאת התעריפון לבין העלאת דמי הניהול כאמור לעיל, יש בכך להמחיש כי לביטול התיקון, בדיעבד, תקופה כה ארוכה לאחר כניסתו לתוקף, עשויות להיות השלכות ניכרות על גורמים רבים בשוק ההון. 21. לבסוף, אינני סבור כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם קיים אינטרס ציבורי בהגנה על שלטון החוק, המצדיק את בירור העתירה לגופה חרף השיהוי הכבד שדבק בה. בעתירתו, העותר אינו מייחס לרשות פעולה בחוסר סמכות, וגם לא טוען כי בהחלטתה יש כדי לפגוע בשלטון החוק או בזכויות הפרט. טענותיו של העותר נוגעות לפגמים שנפלו, לשיטתו של העותר, בהנמקתה ובפרסומה של ההחלטה, ולפגמים שנפלו, לטענתו, בשיקול דעתה של הרשות, עת שנתנה את ההחלטה. ספק בעיניי אם טענות מסוג יכולות, כעניין עקרוני, להצדיק דיון בעתירה שדבק בה שיהוי משמעותי בשל הצורך בהגנה על השלטון החוק. כך או אחרת, כעולה מתיאור השתלשלות הדברים שנסקרה לעיל, הרשות פרסמה את החלטת הביניים מיום 18.9.2022 הכוללת את הנימוקים שעמדו בבסיסה. ביום 22.12.2025 פרסמה הבורסה את דבר מתן החלטתה הסופית של הרשות, ובאותו היום נשלח לעותר, מטעם הרשות, מכתב מפורט המתייחס לטענותיו בנושא. אשר לטענות העותר לגופה של החלטה – החלטה של הרשות לאשר את תיקון התעריפון, על העלאת העמלות שנעשתה במסגרתו, הינה החלטה מקצועית המצויה בליבת סמכותה ומקצועיותה כרשות מאסדרת; והרי הלכה היא כי בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו (ראו: בג"ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ' רשות ניירות ערך, פסקה 62 לפסק דינו של השופט ח' כבוב והאסמכתאות שם (4.4.2023)). על רקע האמור לעיל, מבלי לקבוע מסמרות בטענות העותר לגופם של דברים, אינני סבור כי טעמים של שמירה על שלטון החוק מצדיקים שנדון בעתירת העותר, חרף השיהוי הכבד שדבק בה. 22. סיכומו של דבר: מהטעמים המפורטים לעיל, העתירה נדחית בזאת, על הסף. בנסיבות העניין דנן, העותר יישא בהוצאות המשיבות בסך של 15,000 ש"ח (7,500 ש"ח כל אחת). ניתן היום, י"ג סיוון תשפ"ה (09 יוני 2025). נעם סולברג משנה לנשיא גילה כנפי-שטייניץ שופטת יחיאל כשר שופט