עאישה מחמוד אחמד ריאן עאצי נ. רשות הפיתוח

פסק-דין בתיק ע"א 2723/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2723/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ד' חשין המערערים: 1. עאישה מחמוד אחמד ריאן עאצי 2. עבדאללה עלי תאופיק עאצי 3. נאג'י עלי תאופיק עאצי 4. נביה עלי תאופיק עאצי 5. יוסף עלי תאופיק עאצי (ארצי) 6. תאופיק עלי תאופיק עאצי 7. מוחמד עלי תאופיק עאצי 8. נג'יה עלי תאופיק עאצי 9. מוסא עלי תאופיק עאצי 10. עותמן עלי תאופיק עאצי נ ג ד המשיבים: 1. רשות הפיתוח 2. האפוטרופוס על נכסי נפקדים 3. המועצה המקומית כפר ברא 4. יורשי מוצטפא תאופיק ריאן ז"ל 5. פאטמה סלימאן אחמד בדיר ואח'-יורשות המנוחה האדיה תאופיק עבדאללה ריאן ז"ל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 24.1.05 בת.א. 1883/91 שניתן על ידי כבוד השופטת ה' אחיטוב-הרטמן תאריך הישיבה: י"ט בשבט תשס"ח (7.2.07) בשם המערערים: עו"ד ש' ליאור; עו"ד ג' בר-און בשם המשיבים 1-2: עו"ד מ' גולן בשם המשיבות 5: עו"ד מ' גרון פסק-דין השופט ד' חשין: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופטת אחיטוב-הרטמן) מיום 24.1.05, בת"א 1883/91 ו-8 תיקים נוספים שאוחדו במסגרתו. פסק הדין ניתן בגדרו של הליך הסדר מקרקעין, שהתקיים על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, בעניינם של 43 תביעות בעלות על חלקות המצויות בכפר ברא שבמשולש. 2. ערעור זה הוא גלגול שני של ערעורים קודמים, שהוגשו בחלקם על ידי הצדדים המתדיינים עתה בפנינו. ראשיתם של ההליכים המשפטיים במחלוקת נשוא ערעור זה הייתה בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופט מ' טלגם ז"ל), שם נדון עניינו של ת"א 1883/91 הנזכר, שהדיון בו אוחד עם 13 תיקים נוספים. ביום 9.9.91 נתן בית המשפט קמא את פסק דינו (להלן – פסק הדין הראשון), שעליו הוגשו חמישה ערעורים לבית משפט זה (ע"א 7143/99 ואח'). ביום 25.5.03 נתן בית משפט זה (כבוד השופט אנגלרד) את פסק דינו (להלן – פסק הדין בערעור). לגבי חלקות מסוימות נקבע בפסק הדין כי הערעורים יידחו. לגבי חלקות אחרות נקבע כי הערעורים יתקבלו. בעניינן של חלקות נוספות – וביניהן החלקות נשוא ערעור זה – נקבע כי הדיון יוחזר לבית משפט קמא, כדי שיכריע בשאלות עובדתיות שלא נקבעו ממצאים לגביהן, וזאת על בסיס חומר הראיות הקיים בתיק. עם זאת, קבע בית המשפט, כי בית המשפט המחוזי רשאי יהיה להורות על קבלתן של ראיות נוספות, ככל שימצא צורך בכך. בדיון בפני בית המשפט קמא (כבוד השופטת אחיטוב-הרטמן) הודיעו הצדדים כי אינם מבקשים להגיש ראיות נוספות. על פסק דינו של בית המשפט קמא (להלן – פסק הדין השני), חזרו המערערים והגישו את הערעור שבפנינו. 3. בטרם אפנה לתיאור הרקע העובדתי, אציין כי הערעור שבפנינו עוסק בטענה אחת ויחידה, הנוגעת למחלוקת אחת מתוך כלל המחלוקות שבין כל בעלי הדין, ואין בו השגות על קביעותיו האחרות של פסק הדין השני. לפיכך, תיאור העובדות והמחלוקות שהתגלעו בין בעלי הדין שלפנינו, יתמקד אך באלו הנוגעות לערעור זה. הרקע העובדתי 4. המערערים הינם הבנים והיורשים של עלי תאופיק עאצי המנוח (להלן – עלי). עלי היה אחד מארבעת ילדיו של השיח' תאופיק עבדאללה עאצי המנוח (להלן – השיח' תאופיק או הסב). ילדיו האחרים של השיח' תאופיק היו מוסטפה, יוסוף והאדיה. להאדיה 3 בנות: פאטמה בדיר, עפיפה עיסא ונעמה בדיר המנוחה (להלן – בנות האדיה), והן המשיבות 5 בערעור זה. הבן יוסוף נפקד, ולפיכך חלקו בירושת השיח' תאופיק מוקנה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן – האפטרופוס) על פי חוק נכסי נפקדים, התש"י- 1950, ועל כך אין חולק. בראשית שנות ה-40 נערכה עסקה ביחס לשטח של 44 דונמים, המצוי בשטחן של מספר חלקות בגוש 8888 (להלן – חלקת 44 הדונמים). שטח זה היה בבעלותו של יוסוף עותמאן אבו חיג'לה (להלן – אבו חיג'לה), שגם הוא נפקד. המחלוקת שנתגלעה בין בעלי הדין הייתה, מהי מהותה של עסקה זו עם אבו חיג'לה, ומי היו הצדדים לה. שלוש צלעות היו למחלוקת זו בגלגולו הקודם של הערעור בפני בית משפט זה: הצלע הראשונה הייתה יורשי עלי, שטענו כי אבו חיג'לה מכר את כל השטח לידי אביהם עלי ולכן יש לרושמו לזכותם. הצלע השנייה הייתה בנות האדיה, שסברו כי אבו חיג'לה העביר רק מחצית מן הזכויות בקרקע לידי עלי דודן, ואילו את המחצית השנייה העביר לידי השיח' תאופיק, סבן. משכך, לפי שיטתן, יש להכיר בזכותן לקבל רבע מהשטח שבעיזבון הסב. הצלע השלישית שהייתה בסכסוך זה הוא האפוטרופוס, שהינו צד לסכסוך בשל נפקדותו של אבו חיג'לה. לטענת האפוטרופוס, לא הוכחה כלל עריכת העסקה עם אבו חיג'לה קודם נפקדותו, ולפיכך הוא הבעלים היחידים של חלקה זו. לחלופין טען האפוטרופוס, שאם אכן נערכה העסקה, הרי שמדובר בהסכם מוע'ארסה, המעביר רק מחצית מהזכויות. הליכים קודמים 5. בפסק הדין הראשון נקבע כי לא הוכח קיומה של עסקת מכר רגילה בין אבו חיג'לה לבין מי מהצדדים, כי אם עסקת מוע'ארסה, לפיה 50% מהזכויות בקרקע הועברו לידי השיח' תאופיק, ו-50% מהזכויות הנוספות נותרו בידי אבו חיג'לה. כפועל יוצא, חילק בית המשפט קמא בפסק דינו הראשון את חלקו של השיח' תאופיק בין ארבעת יורשיו. מאחר שאחד הבנים (יוסוף) היה נפקד, קיבל האפוטרופוס את חלקו בירושה. חלקו של אבו חיג'לה עצמו עבר אף הוא לידי האפוטרופוס, בשל נפקדותו כאמור. על פסיקתו זו של בית המשפט קמא ערערו יורשי עלי לבית משפט זה, ובערעורם חזרו על טענתם לפיה אבו חיג'לה העביר לעלי, ולו בלבד, את מלוא הזכויות בחלקת 44 הדונמים. 6. בפסק הדין בערעור נפסק כי אין להתערב בממצא של בית משפט קמא, לפיו מחצית מן הזכויות בשטח הנדון נשארה בידי אבו חיג'לה. באשר לבעלות על המחצית האחרת של חלקת 44 הדונמים, שלגביה התעורר הסכסוך הפנימי בין יורשי הסב, פסק בית משפט זה כי יש להחזיר את הדיון בשאלה זו לבית משפט קמא, משום שמדובר בשאלה עובדתית – מי היה הצד לעסקה עם אבו חיג'לה: האם עלי לבדו, כטענת יורשי עלי, או שמא השיח' תאופיק ובנו עלי במשותף, כטענת בנות האדיה. השופט אנגלרד ציין, כי קיימת סתירה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוגע לשאלה זו. מצד אחד, נקבע במסגרת ת"א 815/89 כי מחצית החלקות מגיעה לאפוטרופוס והמחצית השנייה לידי ילדיו של עלי, בעוד שהתביעות של בנות האדיה נדחו. מצד שני, בת"א 1883/91 נקבע כי יורשי השיח' תאופיק זכו במחצית מן החלקות שנתבעו על ידיהם, ומכאן שהכיר בית המשפט המחוזי בזכויותיהן של בנות האדיה. בסיכום פסק דינו, הכריע בית המשפט המחוזי בהתאם לגישתו האחרונה, לפיה יורשות בנות האדיה בחלקים שווים עם יתר היורשים. לנוכח סתירה זו הורה, כאמור, בית משפט זה על החזרת הדיון לבית המשפט קמא. בית המשפט קמא נדרש למעשה להשיב על שתיים אלה. האחת – "בית המשפט לא קבע כל ממצא עובדתי בשאלה אלו מן המקרקעין שייכים לעסקה עם אבו חיג'לה. שאלה זו יש לבררה בבית המשפט שלדיון"; והשנייה – "אין מנוס להחזיר את הדיון בשאלה זו לבית המשפט המחוזי, כדי שיכריע באופן חד משמעי, מי היה הצד לעסקה עם אבו חיג'לה, שבה הועבר מחצית הזכויות בשטח של 44 הדונמים" (פסקה 49 לפסק הדין בערעור). 7. בפסק הדין השני, בהשיבו על השאלה השנייה, העדיף בית המשפט קמא את גרסתם של יורשי עלי, לפיה עסקת המוע'ארסה נערכה בין אבו חיג'לה לבין עלי לבדו. בהתאם לכך, קבע כי המחצית הנותרת של חלקת 44 הדונמים תירשם על שמם של יורשי עלי בלבד. בית המשפט סמך פסיקתו זו על שלושה נימוקים: הנימוק האחד הוא מוצג ת/13 ג', לפיו רשומים בספרי המיסים על שמו של עלי 44 דונמים – "היקף קרקע התואם במדויק את התביעה שלפניי" (שם, פסקה 23). הנימוק השני, אליבא דבית המשפט, מתבקש מהגיונם של דברים: מאחר שבכל רישומי הקרקעות בספרי התחמיס (מערכת המס) שהוצגו בפניו לא נמצא עוד שטח שנרכש במשותף על ידי השיח' תאופיק ובנו עלי, לא מתקבל על הדעת שדווקא בחוזה המוע'ארסה עם אבו חיג'לה החליטו הסב ובנו להתקשר בחוזה משותף. הנימוק שלישי נעוץ בסתירה שמצא בית המשפט בעדותה של עפיפה, אחת מבנותיה של האדיה, לגבי הבעלות על הקרקע. לאור הנימוקים הללו נדחתה תביעתן של בנות האדיה בכל הנוגע לחלקת 44 הדונמים. ייאמר כבר כאן, כי על חלק זה של פסק הדין לא הוגש ערעור, ולאיש מהצדדים אין השגות על התשובה שניתנה בו לשאלה השנייה שהועמדה להכרעתו של בית המשפט קמא. 8. אשר לשאלה הראשונה – דהיינו, "אלו מן המקרקעין שייכים לעסקה עם אבו חיג'לה" – קבע בית המשפט קמא כי: "'חלקת 44 הדונמים' היא השם שבו כינו בעלי הדין בת"א 815/89 את השטח הידוע כיום כחלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888" (פסקה 21 לפסק הדין השני). בית המשפט הוסיף וקבע: "באשר ליתר החלקות שהוחזרו לבית משפט זה בגוש 8888 – הלא הן חלקות 21-22, 29-35, 41-42, 48, 51 ו-53, כאמור בפסקה 22 לעיל, מחצית מהחלקות בגוש זה תירשם על שם האפוטרופוס על נכסי נפקדים, ואילו המחצית השנייה תירשם על שם יורשי השיח' תאופיק לפי צו הירושה. יש להזכיר, כי מתוך אותה מחצית, רבע מהזכויות יירשמו אף הן לטובת האפוטרופוס על נכסי נפקדים, וזאת מכוח היות אחד הבנים, יוסוף, נפקד" (פסקה 26 לפסק הדין השני). קביעותיו האמורות של בית משפט קמא – לפיהן חלקת 44 הדונמים שבגוש 8888כוללת אך את חלקות 27, 28 ו-56, ואילו החלקות 21-22, 29-35, 41-42, 48, 51 ו-53 שבאותו גוש תחולקנה בין כל יורשי השיח' תאופיק – הן העומדות בלב המחלוקת שבין הצדדים בערעור זה. טענות הצדדים בערעור 9. המערערים טוענים כי החלקות 21-22, 29-35, 41-42, 48, 51, ו-53, המצויות בגוש 8888 (להלן – החלקות נשוא הערעור), שייכות לחלקת 44 הדונמים. לטענתם, חלקות אלו מהוות חלק בלתי נפרד מחלקת 44 הדונמים, ולפיכך דינם צריך להיות שווה לדין שהוחל על חלקה זו. כלומר, עליהן להירשם על שם יורשי עלי בלבד (ועל שם האפוטרופוס בנעליו של אבו חיג'לה). לשיטת המערערים, נפלה טעות בפסק הדין השני של בית המשפט קמא, כשקבע כי "חלקת 44 הדונמים היא השם שבו כינו בעלי הדין בת"א 815/89 את השטח הידוע כיום כחלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888". לטענתם, חלקת 44 הדונמים הינה כינוי של כלל החלקות בגוש 8888 אשר נדונו בת"א 1883/91, ולא רק של החלקות שנדונו בת"א 815/89, כפי שקבע בטעות בית המשפט קמא. לדבריהם, שורש הטעות נעוץ, ככל הנראה, בבלבול שנוצר באשר למספרי החלקות הנכללות בשטח שאותו כינו בעלי הדין בשם "חלקת 44 הדונמים". 10. המערערים מוסיפים וטוענים כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי שטחן של החלקות 27, 28 ו-56 לבדן הינו 44 דונם. לטענתם, שטחן הכולל של החלקות הללו אינו עולה על 2,135 מ"ר, דהיינו, כשני דונמים. משכך, ממשיכים המערערים, יש להסיק כי חלקת 44 הדונמים כוללת גם את החלקות נשוא ערעור זה. המערערים טוענים עוד, כי קביעת בית המשפט קמא ביחס לחלקות נשוא הערעור הינה קביעה בלתי מנומקת, המשוללת כל עיגון בחומר הראיות, וכי גם לא נערך לגביה כל דיון בפסק הדין. 11. המשיבות 5, הלא הן בנות האדיה, טוענות, מנגד, כי החלקות נשוא ערעור זה אינן שייכות לחלקת 44 הדונמים, אלא מדובר בחלקות נוספות שנתבעו על ידי יורשי השיח' תאופיק, ואשר היו רשומות על שם "השיח' תאופיק ושותפים". לפי גרסתן, חלקות אלו היו בחזקתו ובעיבודו של השיח' תאופיק, ונתקבלו לידיו על פי הסכם נטיעות, שנעשה בינו ובין נור אל דין ויוסף חאג' סלימאן, ביחס לשטח של 11 דונם המצויים אף הם בגוש 8888. המשיבות 5 (להלן – המשיבות) מוסיפות וטוענות, כי בית המשפט ערך הבחנה ברורה ומודעת בין חלקת 44 הדונמים לבין החלקות נשוא הערעור, על סמך עדויות וראיות שהובאו בפניו, ואין ממש בטענת המערערים בדבר טעות שנפלה בפסק דינו של בית משפט קמא. המשיבות מוסיפות עוד, כי ערעור זה מכוון כנגד ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, ומבקשים אפוא מבית המשפט שלא להתערב בממצאים אלה. 12. המשיבים 1-2, רשות הפיתוח והאפוטרופוס, כתבו בסיכומיהם כי אין הם נוקטים עמדה בסוגיה זו, הגם שנהנים הם מהכרעתו של בית משפט קמא. בדיון בפנינו, בתשובה לשאלתנו, ציין בא כוחם, עו"ד מ' גולן, כי עמדת המערערים היא הנכונה בעיניו. צירוף נסחי הרישום כראיה נוספת בערעור 13. המערערים צירפו לערעורם את נסחי רישום המקרקעין של חלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888, כדי להראות באמצעותם שהשטח המצטבר של החלקות הללו קטן בהרבה מ- 44 דונמים (נספח ד' לכתב הערעור; להלן – נסחי הרישום). על סמך נסחי הרישום הללו, טענו המערערים, כי נפלה טעות בולטת בפסק דינו השני של בית משפט קמא, כשקבע כי שטח החלקות 27, 28 ו-56 לבדן הינו 44 דונם, בעוד שלמעשה שטח החלקות הללו הוא 2,135 מ"ר בלבד. 14. המשיבות טענו, לעומתם, כי על בית משפט זה להתעלם מנסחי הרישום הללו, משום שלא הוצגו בפני בית המשפט קמא, והם מהווים אפוא "ראיות פסולות" שצורפו שלא כדין לכתב הערעור. המערערים בתגובה הגישו בקשה מטעמם, שבה טענו כי צירוף נסחי הרישום נעשה כדין, ולחלופין, ביקשו להתיר הגשתם כראיה נוספת בערעור. במהלך הדיון בפנינו הביעו המשיבות התנגדות לבקשה זו, בנימוק שהייתה למערערים הזדמנות להגיש את נסחי הרישום במסגרת הדיון בבית המשפט קמא, והגשתם בשלב הערעור תגרור עימה דיון מחודש בכל הראיות בתיק זה. דיון 15. השאלה העומדת להכרעתנו היא, האם החלקות נשוא ערעור זה הן חלק מחלקת 44 הדונמים, שביחס אליה נערכה העסקה בין אבו חיג'לה ועלי? תשובה חיובית לשאלה זו, תביא לכך שהדין שהוחל בפסק דינו השני של בית המשפט קמא על חלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888, יחול גם על החלקות נשוא הערעור. כלומר, מחצית מן החלקות תירשם על שם האפוטרופוס, והמחצית האחרת על שם יורשי עלי בלבד. תשובה שלילית, לעומת זאת, תוביל לתוצאה לפיה יש להותיר את פסק דינו השני של בית המשפט קמא על כנו. 16. בפסק הדין הראשון, שניתן בתיקי ההסדר השונים שאוחדו, דן בית משפט קמא פעמיים בשאלת הבעלות על חלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888. פעם אחת בהקשר לת"א 815/89, ופעם שנייה במסגרת הדיון שערך בנוגע לת"א 1883/91 (דיון זה נערך גם בקשר לחלקות נוספות שנתבעו על ידי הצדדים, כולם בגוש 8888). בת"א 815/89, מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי מחצית מן החלקות תירשם על שם האפוטרופוס, והמחצית האחרת תירשם על שם יורשי עלי. באשר לבנות האדיה, קבע בית המשפט, כי "אין איפוא בסיס לתביעת יורשי האדיה כאילו החלקה הייתה שייכת לסבן תאופיק" (שם, בעמ' 16). לעומת זאת, בת"א 1883/91 מסקנתו של בית המשפט הייתה שונה. בית המשפט קבע כי יורשי השיח' תאופיק כולם יזכו במחצית מכלל החלקות שנתבעו על ידיהם (פרט לחלקות 25 ו-56, שבהן זכו בשלמותן). ברשימה המסכמת את פסק הדין, פסק בית המשפט בהתאם להכרעתו בת"א 1883/91, לפיה יורשות בנות האדיה בחלקים שווים עם יתר היורשים. כזכור, בפסק הדין בערעור הצביע השופט אנגלרד על סתירה זו שבפסק הדין הראשון, ומסיבה זו, בין היתר, הוחזר הדיון לבית המשפט קמא. דא עקא, שגם פסק דינו השני של בית המשפט קמא לא בירר כל צרכה את השאלה שהצגתי לפנים. משכך, מוטל עתה עלינו להשלים את המלאכה ולהכריע בשאלה זו. בטרם אפנה לדון בה, אקדים ואומר, כי מדובר בשאלה עובדתית, שהמקום הראוי לבירורה הוא בבית המשפט שלדיון. עם זאת, בהינתן שהמחלוקת עלתה כבר בפני ארבעה מותבים, סברתי כי יהיה זה נכון להכריע בשאלה זו במסגרת ערעור זה, וזאת כדי למנוע מן הצדדים המעורבים סיבוב חמישי ואולי שישי בהתדיינות ביניהם, על כל עינוי הדין הכרוך בכך. על כך יש להוסיף, כי בית המשפט קמא לא ביסס את הכרעתו בפסק הדין השני על סמך עדויות ששמע בעצמו, אלא עשה זאת על סמך פרוטוקול העדויות שנשמעו בפני השופט טלגם ומסמכים המצויים גם בפנינו. הכרעתנו בשאלה זו תיעשה, אם כן, בהסתמך על חומר הראיות שהוגש לבית המשפט קמא ועל הנאמר בפסקי הדין הקודמים. 17. כעולה מפסק הדין השני, בית המשפט קמא סבר שחלקות 27, 28 ו-56 לבדן מהוות את חלקת 44 הדונמים. ואולם, נסחי הרישום שביקשו המערערים להגיש מוכיחים מעבר לכל ספק כי סברה זו בטעות יסודה. משכך, אדון תחילה בבקשתם של המערערים להגיש את נסחי הרישום. תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – התקנות), שעניינה "ראיות נוספות בערעור", מורה לאמור: "בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, בין בכתב ובין בעל פה, לפני בית המשפט שלערעור, ואולם אם בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד, רשאי בית המשפט שלערעור להתיר הבאת הראיות הנוספות". ככלל, הגשת ראיות חדשות בשלב הערעור מתאפשרת במשורה (ע"א 8778/04 מחלבות יוטבתה בע"מ נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, ניתן ביום 30.4.07, פסקה ז'). יש להבחין בין הבאת ראיה נוספת להוכחת עובדה שאירעה לפני מתן פסק הדין בבית המשפט קמא, לבין הבאת ראיה נוספת להוכחת עובדה חדשה שאירעה לאחר מתן פסק הדין (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ש' לוין, 1995), בעמ' 848-851). ההלכה הפסוקה קבעה, כי בית המשפט יתיר הגשתן של ראיות נוספות לאחר מתן פסק הדין, אם המבקש לא ידע על הראיה ולא יכול היה לגלותה בשקידה ראויה, ובלבד שנהג בתום לב (ע"א 538/82 נצראל נ' רג'ואן, פ"ד לז(2)722, 730; וראו עוד לאחרונה ע"א 5429/04 כהן נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 11.9.07, פיסקה 14). בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי היה בידי המערערים להוציא את נסחי הרישום מלשכת רישום המקרקעין ולהגישם לבית משפט קמא עוד קודם למתן פסק הדין. השאלה היא, על כן, אם חרף זאת, יש להתיר את הגשתם של נסחי הרישום כראיה בערעור, בנסיבותיו של מקרה זה. 18. פתח דבר אעיר, כי יתכן שנסחי הרישום כלל אינם בגדר "ראיה נוספת בערעור". זאת, משום שבתזכיר התביעה מטעם האפוטרופוס ביחס לחלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888, צוין כי השטח הנתבע הוא "לפי מפת הגוש", ומכאן ששטחן של חלקות אלו אינו בגדר עובדה חדשה או כזו שהייתה שנויה במחלוקת. מכל מקום, באתי למסקנה כי בנסיבות העניין יש להתיר את הגשתם של נסחי הרישום, והוא, מחמת חשיבותם המכרעת לצורך בירור האמת העובדתית וקביעת הזכויות המהותיות של בעלי הדין (ראו והשוו: רע"א 1297/01 מיכאלוביץ נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(4) 577, 579; להלן – מיכאלוביץ). אמנם, יש שהגשת ראיה נוספת בשלב הערעור תפגע בסדרו של ההליך הדיוני ובניהולו היעיל. עם זאת, במקרה שלפנינו יש הצדקה של ממש להגשת נסחי הרישום גם בשלב זה של המשפט "מסיבה חשובה" כלשון תקנה 457(א) לתקנות. אף שיוצא אני מן ההנחה שהמערערים ידעו את שטח החלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888 עוד קודם למתן פסק הדין בבית המשפט קמא, הרי שאין הדבר צריך, במקרה זה, למנוע מאיתנו להתיר להם להגיש את נסחי הרישום בשלב הערעור. כל כך, משום שלא היו יכולים וצריכים לחזות את הטעות הטכנית שנפלה בפסק דינו של בית המשפט קמא בעניין שטח החלקות הללו. כך גם פסקה השופטת דורנר במקרה דומה שבא לפניה: "במקרה שבפניי, אי-הגשת הראיה בשלב ההוכחות אינה נובעת מתקלה שהיה בידי המבקש למונעה, ואף לא הועלתה כל טענה שלפיה השתהה המבקש בטרם הגיש את בקשתו. בעוד בית-המשפט נוטה לקבל ראיות בעלות משקל גם כאשר האיחור בהגשתן נובע מהתרשלותו של בעל-דין, ודאי ייטה הוא להיעתר לבקשה כאשר הנסיבות העובדתיות שביסוד הראיה נתגבשו רק לאחר סיום שלב ההוכחות, ולמבקש לא הייתה אפשרות אובייקטיבית להגישה במועד" (עניין מיכאלוביץ, בעמ' 580). לסיכום נקודה זו: דעתי היא כי יש להתיר את הגשתם של נסחי הרישום כראיה נוספת מטעם המערערים. 19. אפנה אפוא לבחון את השלכותיהם של הנסחים הללו על המחלוקת שבפנינו. אין חולק כי "חלקת 44 הדונמים", כשמה כן היא, דהיינו שטחה הוא 44 דונמים. דא עקא, שבקביעה שנעשתה בפסק הדין השני, לפיה שטחן של שלוש החלקות (27, 28 ו-56) לבדן הוא 44 דונמים, נפלה טעות בולטת, הטעונה תיקון. כאמור, על פי נסחי הרישום שהוגשו לנו, השטח הכולל של חלקות 27, 28 ו-56 מגיע לכדי 2,135 מ"ר בלבד, שהם כ-5% מכלל חלקת 44 הדונמים. לפיכך, לא ייתכן שחלקת 44 הדונמים כוללת בתוכה אך את חלקות 27, 28 ו-56. 20. יצוין, כי בית המשפט לא נימק את קביעתו לפיה חלקת 44 הדונמים כוללת את חלקות 27, 28 ו-56 בלבד, אלא הסתפק באמירה כי: "'חלקת 44 הדונמים' היא השם שבו כינו בעלי הדין בת"א 815/89 את השטח הידוע כיום כחלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888" (פסקה 21). ואולם, בית המשפט לא ביאר מהו המקור לאמירתו זו. ייתכן כי בית המשפט כיוון לדברים הבאים שנאמרו בפסק הדין הראשון: "על החלקות 27, 28 ו-56 בגוש 8888 מתדיינים האפוטרופוס, הטוען שחציין היו שייכות לנפקד יוסף עות'מאן אבו חיג'לה בעוד בנות האדיה טוענות ששלוש החלקות היו שייכות לסבן תאופיק ולכן מגיעות להן רבע ממנה, ואילו שני ילדיו של עלי (מוחמד ונג'ייה) טוענים לבעלות בשלמות מכוח מתנה מעלי ..." (עמ' 15-16). ברם, אף שהחלקות 27, 28 ו-56 אכן נידונו בפסק הדין הראשון בת"א 815/89, הרי שחלקות אלו לא נזכרות בו כלל בשם "חלקת 44 הדונמים". מנגד, דווקא בדיון בת"א 1883/91, שעניינו החלקות נשוא הערעור, כמו גם החלקות 27, 28 ו-56, צוין כי נטען שהן "גלגול" של חלקת 44 הדונמים: "לעומת זאת עומדת העובדה שכל אלו בנו על החלקות וטוענים שהן גלגול של 44 דונם ש 'קנה' עלי מהנפקד [אבו חיג'לה] במוע'ארסה" (עמ' 23 לפסק הדין הראשון). העולה מכל המקובץ לעיל, כי חלקות 27, 28 ו-56 לבדן לא מהוות את כל חלקת 44 הדונמים. נשאלת אם כן השאלה, אילו חלקות נוספות נכללות בתחומיה של חלקה זו? 21. בית המשפט קמא לא דן כלל בשאלה זו. זאת, לנוכח סברתו המוטעית כי שטחן של שלוש החלקות האמורות מהווה את כל חלקת 44 הדונמים. לולא טעות טכנית זו, שנפלה בפסק דינו, ברי כי בית המשפט קמא היה דן ומכריע האם החלקות נשוא הערעור מהוות חלק מחלקת 44 הדונמים, שהרי הדיון הוחזר אליו, בין היתר, לצורך הכרעה בשאלה זו. ואולם, משעה שהכריע בית המשפט כי חלקות 27, 28 ו-56 הן לבדן כלולות בחלקת 44 הדונמים, ואין בלתן, קביעתו בדבר החלקות נשוא הערעור כבר הייתה תוצאה של "ברירת מחדל". לשון אחר, לאחר שקבע בית המשפט כי חלקות 27, 28 ו-56 מהוות את חלקת 44 הדונמים כולה, ובתורת שכאלה מחצית מהן תירשמנה על שם יורשי עלי בלבד (והמחצית השנייה על שם האפוטרופוס), ממילא לא נותר לו אלא לקבוע כי מחצית מכל שאר החלקות – דהיינו, החלקות נשוא הערעור – תירשמנה על שם כל יורשי השיח' תאופיק. אוסיף, כי קביעתו האחרונה של בית המשפט אינה מנומקת ואינה נסמכת על ראיות כלשהן. אי ההנמקה בולטת במיוחד על רקע שלושת הנימוקים שהציג בית המשפט לביסוס הכרעתו הקודמת, לפיה עסקת 44 הדונמים נערכה בין אבו חיג'לה לבין עלי לבדו. כל אלה דוחקים למסקנה כי הקביעה שבפסק הדין השני בנוגע לחלקות נשוא הערעור – דינה להתבטל. ואולם, עדיין נותרה בפנינו השאלה, האם החלקות נשוא הערעור כלולות בחלקת 44 הדונמים. 22. תשובתי לשאלה זו היא בחיוב. בבואי להכריע, על פי מאזן ההסתברויות, בין גרסתם של יורשי עלי לבין גרסת בנות האדיה, מסתברת יותר בעיני גרסתן של יורשי עלי. בנות האדיה טענו כי "הוכח בבית המשפט קמא כי המנוח תאופיק ז"ל החזיק ועיבד חלקות נוספות ואף קיבל 11 דונם מנור אל-דין, ומאחיו יוסוף חאג' סלימאן. בקרקע זו הוא נטע עצי זית ותאנה (גוש 8888)" (פסקה 8 לסיכומיהן; וכך טענו גם בסיכומים שהגישו לבית המשפט קמא). ניתן היה לקבל טענתם זו, אילו רק הוכיחו בנות האדיה כי החלקות נשוא הערעור הן שהוחזקו ועובדו על ידי השיח' תאופיק, או כי הוא היה הבעלים של חלקות אלו מכוח עסקאות נוספות שערך. ואולם, המשיבות לא הצביעו על אמירה כזו בפסק הדין הראשון של בית המשפט קמא, אף לא בפסק הדין השני. כל שטענו היה, כי השיח' תאופיק היה הבעלים של חלקות נוספות, מעבר לחלקת 44 הדונמים, אך הן לא הוכיחו כי החלקות נשוא הערעור הן הן החלקות הנוספות הללו. באף אחד משלושת פסקי הדין שניתנו בעניין לא נמצאה לי אמירה הכורכת את החלקות נשוא הערעור בחלקות שקיבל השיח' תאופיק מידי נור אל-דין או מידי יוסוף חאג' סולימאן. לפיכך, גם אם הוכח בבית המשפט קמא כי השיח' תאופיק החזיק ועיבד חלקות משל עצמו, הרי שכלל לא הוכח כי מדובר בחלקות נשוא הערעור. 23. ועוד זאת. בפסק הדין הראשון, בדונו בת"א 1883/91, שעוסק בחלקות שונות שהוגשו לגביהן תביעות בהליך ההסדר, ובגדרן החלקות נשוא הערעור, ציין השופט טלגם: "בבואי לשקול את הראיות שהובאו עומדת מצד האפוטרופוס הראיה שהנפקד יוסף עות'מאן אבו חיג'לה היה בעליה של החלקה הגדולה שפוצלה לכל החלקות הנתבעות" (שם, בעמ' 23; ההדגשה הוספה – ד' ח'). מדברים אלו משתמע, כי בית המשפט קמא ייחס משקל לראיה מטעם האפוטרופוס, לפיה כל החלקות שנזכרו במספריהן בכותרת הדיון בת"א 1883/91, ובכללן גם החלקות נשוא ערעור זה, מהוות חלק מחלקה אחת גדולה, היא חלקת 44 הדונמים שבה נעשתה העסקה עם אבו חיג'לה. (אעיר, כי חלקות 30 ו-53, הכלולות בחלקות נשוא הערעור, לא נזכרות בכותרת הדיון בת"א 1883/91, בפסק הדין הראשון. ברם, אין ספק כי אף הן נכללו בגדר החלקות שנתבעו באותו תיק. אשר לחלקה 30, כבר נקבע בפסק הדין בערעור, כי טעה בית המשפט קמא כשציין כי אינה כלולה בתעודת האפוטרופוס (פסקה 42). ובאשר לחלקה 53, הרי שזו נזכרת בגוף פסק הדין הראשון (בעמ' 23), ואך בטעות נשמטה היא מרשימת החלקות העומדות לדיון בת"א 1883/91). 24. בשולי הדברים אזכיר, כי בא כוח רשות הפיתוח והאפוטרופוס (המשיבים 1-2), ציין ברוב הגינותו, כי הגם שמרשיו נהנים מהכרעתו של בית המשפט קמא, הרי שהוא סבור כי הדין עם המערערים. גם בעמדה זו של המדינה, שחלקה במקרקעין נשוא הערעור ייגרע עקב קבלת הערעור, מוצא אני חיזוק למסקנתי האמורה. 25. כללו של דבר: באתי לכלל מסקנה כי נפלה טעות בפסק דינו השני של בית המשפט קמא וכי היה עליו להחיל על החלקות נשוא הערעור אותו דין שהחיל על החלקות 27, 28, ו-56. זאת, משום שאלה כמו אלה משתייכות לחלקה הגדולה שבה נערכה העסקה בין אבו חיג'לה ועלי, הלא היא חלקת 44 הדונמים. ואחרון, אציין כי המערערים הבהירו שאין הם מבקשים כל סעד ביחס לחלקות 32, 33, 42 ו-51 בגוש 8888. 26. לסיכום, אציע לחבריי לקבל את ערעורם של יורשי עלי, לבטל את האמור בפסקה 26 ובסעיף ז' של פסקה 27 בפסק הדין השני של בית המשפט קמא, ולקבוע כי מחצית הזכויות בחלקות בגוש 8888, שמספריהן 21, 22, 29, 30, 31, 34, 35, 41, 48 ו-53, תירשמנה על שם יורשי עלי, וכך גם לגבי מחצית החלקות 27, 28 ו-56 (ככל שטרם נרשמה על שמם). פרט לכך לא יחול כל שינוי אחר בפסק דינו של בית משפט קמא. המשיבות 5 ישאו בשכר טרחת עורך דין של המערערים בסך 20,000 ₪ וכן בהוצאות המשפט בערכאה זו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, ט' בטבת תשס"ח (18.12.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05027230_F08.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il