בג"ץ 2721-18
טרם נותח
עו"ד שחר בן מאיר נ. היועץ המשפטי לממשלה
סוג הליך
עתירה לבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק בג"ץ 2721/18
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 2721/18
בג"ץ 2783/18
לפני:
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט י' אלרון
העותר בבג"ץ 2721/18:
עו"ד שחר בן מאיר
העותרים בבג"ץ 2783/18:
1. "עיר עמים"
2. כרמל גורני
3. אמיר ביתן
4. ורד ביתן
5. יריב דניאל
6. מעיין סלמה
7. סהר ורדי
8. נוי מורדקוביץ'
9. דניאל יונס
10. סלמה הלייט
11. סוזאן קנון
12. דניאל צ'ין
13. יוסף פפה אללו
14. רוזה אללו
15. שרה ברנשטיין
16. משה שמיר
17. יהודית שמיר
18. עדה גורני
19. שרגא גורני
20. אביגיל קפניס סמית
21. רוני ברות
נ ג ד
המשיבים בבג"ץ 2721/18:
1. היועץ המשפטי לממשלה
2. מנכ"ל משרד החוץ
3. שר האוצר
4. המועצה הארצית לתכנון ובניה
5. שגרירות ארצות הברית בישראל
6. עיריית ירושלים
המשיבים בבג"ץ 2783/18:
1. שר האוצר
2. המועצה הארצית לתכנון ובניה
3. משרד החוץ
4. עיריית ירושלים
5. מחלקת המדינה האמריקאית
עתירות למתן צו על-תנאי
תאריך הישיבה:
ט"ו באייר התשע"ח
(30.4.2018)
בשם העותר בבג"ץ 2721/18:
בעצמו
בשם העותרים בבג"ץ 2783/18:
עו"ד ישי שנידור
בשם המשיבים 1-4 בבג"ץ 2721/18 ו-1-3 בבג"ץ 2783/18:
עו"ד הדס ערן; עו"ד יונתן ברמן
בשם המשיבה 5 בבג"ץ 2721/18 ובבג"ץ 2783/18:
אין התייצבות
בשם המשיבה 6 בבג"ץ 2721/18 והמשיבה 4 בבג"ץ 2783/18:
עו"ד הדס יצחקי; עו"ד רועי אבישר
פסק-דין
השופט נ' סולברג:
1. ביום 16.2.2108 הכריז נשיא ארצות הברית על הכרה בירושלים כבירת ישראל, ועל כוונתו עקב כך להעביר את שגרירות ארצות הברית לירושלים. בסמוך למועד זה, ביום 23.2.2018, הודיעה מחלקת המדינה של ארצות הברית כי בשלב ראשוני תחל העברת השגרירות לירושלים ביום 14.5.2018. תאריך סמלי זה נבחר משום שבו ימלאו 70 שנה לקוֹם מדינת ישראל לפי הלוח האזרחי – 14.5.1948. במועד זה צפויה לעבור לשכת שגריר ארצות הברית בישראל למתחם המשמש כיום את הקונסוליה הכללית של ארצות הברית, בשכונת ארנונה בירושלים.
2. ביום 18.3.2018 פנה משרד החוץ לשר האוצר, ביקש ממנו לפעול בהתאם לסמכותו הקבועה בחוק, ולהוציא צו שיעניק פטור מהיתר ומתכנית עבור עבודות שונות הנדרשות כדי להתאים את מתחם הקונסוליה להסדרי האבטחה הנדרשים עבור מקום מושבו של שגריר ארצות הברית. בעקבות הפנייה, וכמתחייב בדין, נועץ שר האוצר עם המועצה הארצית לתכנון ובניה. המועצה התכנסה ביום 27.3.2018, והחליטה להמליץ לשר להפעיל את סמכותו. למחרת היום, חתם שר האוצר על צו הפטור, והוא פורסם ברשומות. צו הפטור מתייחס לשתי עבודות: הקמת חומת מגן סביב מתחם השגרירות, וסלילת כביש לצורך דרך מילוט.
3. הסמכות להוצאת צו הפטור האמור מעוגנת בסעיף 266ה(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. העתירות שלפנינו תוקפות את חוקיות צו הפטור, משום שלטענת העותרים, לא נתקיימו התנאים הקבועים בחוק.
טיעוני העותרים
4. העותר בבג"ץ 2721/18 הוא, כלשונו, "אזרח מדינת ישראל"; העותרת 1 בבג"ץ 2783/18 היא עמותה ישראלית העוסקת במורכבות החיים בירושלים ובעתידה הפוליטי של העיר; העותרים 2–21 הם תושבי שכונת ארנונה, אשר חשים נפגעים מן העבודות המתוכננות להתבצע עקב מתן צו הפטור.
5. כאמור, העותרים סבורים שצו הפטור שהוציא שר האוצר אינו ממלא אחר דרישות הדין. נעמוד אפוא על הוראת החוק שמכוחה הוּצא צו הפטור – סעיף 266ה(ב) לחוק התכנון והבניה. סעיף זה קובע לאמור:
(ב) נוכח שר האוצר, במקרים חריגים, כי קיים מיזם בעל חשיבות ודחיפות לאומית שלשם הקמתו נדרשים עבודות או שימושים זמניים שאם ביצועם יותנה באישורה של תכנית או קיומו של היתר, לפי העניין, לא יהיה ניתן לממש את המיזם במועד הדרוש, רשאי הוא, לאחר התייעצות עם המועצה הארצית, לקבוע בצו פטור מהיתר לפי פרק ה' או מתכנית לעבודות או לשימושים הנדרשים לביצוע אותו מיזם אף שאין תכנית מאושרת או שלא הופקדה תכנית לעניין אותו מיזם, ובלבד שיתקיימו התנאים המפורטים בסעיף קטן (א), בשינויים המחויבים.
מהם אותם תנאים 'המפורטים בסעיף קטן (א)'? סעיף-קטן זה מפרט ארבעה תנאים ואֵלו הם:
(1) העבודות והשימושים יהיו זמניים ולתקופה שלא תעלה על התקופה הנדרשת להקמת המיזם;
(2) העבודות והשימושים ייעשו בידי המדינה, בידי גוף הפועל מטעמה לאחר שהוסמך לכך לפי החלטת הממשלה או בידי רשות מקומית בלבד;
(3) השר קבע תנאים לביצוע העבודות והשימושים, ובכלל זה לעניין מקום ביצועם ולעניין הבטחת זמניותם ולעניין החזרת המצב לקדמותו ככל הניתן;
(4) ביצוע העבודות והשימושים לא יסכל לאחר תום התקופה כאמור בפסקה (1) את ביצועה של תכנית שאושרה או תכנית שהוחלט להפקידה.
6. לדעת העותרים, צו הפטור מנוגד להוראות הדין. בבג"ץ 2783/18 טענו העותרים בהקשר זה שתי טענות מרכזיות:
(א) זמניות המיזם: כותרת סעיף 266ה הוא 'פטור לעבודות זמניות לשם ביצוע מיזם בעל חשיבות לאומית או מיזם בעל חשיבות לכלל המחוז'; סעיף-קטן (ב) עוסק בצורך ב'עבודות או שימושים זמניים'; בתנאים שבסעיף-קטן (א) נאמר במפורש, כי 'העבודות והשימושים יהיו זמניים', וכי השר צריך לקבוע תנאים 'לעניין הבטחת זמניותם ולעניין החזרת המצב לקדמותו ככל הניתן'. בעת שנחקק הסעיף, עמדו לנגד עיני המחוקק מצבים נקודתיים וארעיים, שטיבם לחלוף, כדוגמת הסדרים נדרשים להגעתו לביקור של האפיפיור (דוגמא שניתנה במהלך הדיון בהצעת החוק בוועדת הפנים והגנת הסביבה). לעמדת העותרים, סעיף 266ה הוא חריג לדיני התכנון והבניה, שביסודם שקיפות ושיתוף הציבור; המחוקק סבר כי קיימת הצדקה לחרוג מעקרונות יסוד אלו, רק כאשר עסקינן באירוע זמני ובר-חלוף.
ברם, לגישת העותרים, הפטור שלפנינו אינו זמני כלל ועיקר; מדובר בפרויקט של קבע. שר האוצר מבקש להשתמש בסמכותו להוצאת צו הפטור, כמעין 'גשר סטטוטורי', היינו – להעניק פטור עכשו, ולקדם את הליך התכנון ארוך הטווח לאחר מכן. לגישה זו אין עיגון בלשון החוק ולא בתכליתו, שכן על-פיה כל עבודה יכולה להחשב כ'זמנית'. מבחינה לשונית, המונח 'זמני' אינו מתייחס לעבודות עצמן, אלא לתוצר שלהן. כלומר, השאלה היא אם המיזם הנבנה עתיד להישאר על כנו דרך קבע, או שהכוונה היא להסיר אותו בסופו של דבר. ברם, כאמור, המיזם המתוכנן אינו זמני כלל. לפיכך, לעמדת העותרים, אין סמכות לשר האוצר להוציא את צו הפטור לגבי המיזם הנדון.
בהקשר זה מתייחסים העותרים לכך שבצו הפטור נאמר, כי עם פקיעתו, וככל שלא ינתן היתר בניה במועד, ישוקם השטח ומצב הדברים ישוב לקדמותו. לדעתם מדובר בקביעה ריקה מתוכן: ברי כי החומה ודרך המילוט לא יוסרו, משום שלא ניתן לוותר על דרישות האבטחה של שגרירות ארצות הברית. יש להניח, לאור ההיבטים הדיפלומטיים שבעניין, שהשגרירות לא תפונה רק בשל בעיה 'בירוקרטית' שכזו. ממילא, קרוב לוודאי שאם לא תוסדר תכנית בניה, יוארך הצו 'מעת לעת', ובכך תהפוך דרישת הזמניות לאות מתה.
(ב) דחיפות המיזם: סעיף 266ה(ב) מצמצם את תחולתו ל'מקרים חריגים' בלבד, כאשר יש מיזם 'בעל חשיבות ודחיפות לאומית'; הגבלות אלו נקבעו על-ידי המחוקק בשים לב להסדר החריג המעוגן בסעיף זה, המאפשר עקיפה של דיני התכנון והבניה. פסיקתו של בית משפט זה בהקשרים דומים, כך נטען, קובעת שיש לפרש הסדרים מעין אלו בצמצום יחסי, בשל פגיעתם בעקרונות היסוד של דינים אלו.
לעמדת העותרים, גם אם מעבר שגרירות ארצות הברית לירושלים הוא בעל חשיבות לאומית, הרי שאין מתקיים יסוד הדחיפות. התאריך שנבחר להעברת השגרירות הוא תאריך סימבולי, אולם אין משמעות מעשית לשאלה אם השגרירות, הממוקמת מזה 70 שנה בתל-אביב, תעבור לירושלים בחודש מאי או בחודש אחר. סעיף 266ה לא נועד, לעמדת העותרים, לעניינים סמליים כגון דא; הוא נועד להעניק פתרון למצבים של חוסר ברירה.
7. העותרים בבג"ץ 2783/18 – כאמור, תושבי שכונת ארנונה – עומדים גם על הפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מהשימוש בצו הפטור. העותרים הדגישו כי מתחם הקונסוליה נמצא ברחוב המזרחי של השכונה, ממנו נשקף הנוף הפתוח אל עבר מדבר יהודה והרי מואב. בניית גדר הביטחון תסתיר את הנוף הזה. לטענתם, בתכנית החלה על השטח כיום מצויה הגבלה מפורשת על גובה גדר האבן המקיפה את הקונסוליה, בין היתר לאור שיתוף התושבים בהליך התכנון, ובעקבות דאגות וטענות שהועלו לגבי השלכות גדר שכזו על איכות החיים בשכונה. עתה מבוקש להגביה את הגדר, בניגוד לתכנית החלה, ללא שיתוף הציבור בהליכי התכנון.
8. העותר בבג"ץ 2721/18 סבור כי העברת שגרירות ארצות הברית אינה בגדר 'מיזם לאומי'; מדובר בפעולה שלטונית של מדינה אחרת, וגם אם יש לה השפעות מדיניות שלמדינת ישראל יש אינטרס בהן, הרי שאין להגדירה כמיזם בעל אופי לאומי. מכל מקום, הרצון להעברת השגרירות דווקא בחודש מאי, אינו עושה את המיזם לבעל אופי לאומי. מדובר בשאיפה פוליטית לקשור בין העברת השגרירות לבין יום העצמאות, כבודה של השאיפה במקומו מונח, אך היא אינה מצדיקה שימוש בסמכות המעוגנת בסעיף 266ה לחוק. גם לדעת העותר בבג"ץ 2721/18, לא מתקיים התנאי של זמניות המיזם, לשיטתו גם לא מתקיים התנאי לפיו העבודות יבוצעו על-ידי המדינה, שכן מדובר בפעולה של שלטונות ארצות הברית.
תגובות המשיבים
9. לעתירות הגיבו שר האוצר (ויתר הרשויות המיוצגות על-ידי פרקליטות המדינה; להלן: המדינה) ועיריית ירושלים. יצוין כי לעתירות צורפה כמשיבה גם מחלקת המדינה האמריקאית, אולם לעמדתה, כפי שיובהר להלן, העתירה לא הומצאה אליה כדין ולפיכך היא אינה רואה עצמה כצד להליך. עמדתה זו של ארצות הברית הועברה למשרד החוץ באמצעות איגרת דיפלומטית, וזו צורפה לתגובת המדינה לעתירה.
10. לעמדה המדינה, דין העתירה להידחות בהעדר עילה להתערבותו של בית המשפט; צו הפטור שנחתם ממלא אחר דרישות הדין; הן בקשר לדחיפות, הן בקשר לזמניות.
11. באשר לדחיפות, מדובר באירוע בעל חשיבות לאומית ממדרגה ראשונה: ביטוי מעשי של הכרזת ארצות הברית על הכרתה בירושלים כבירת ישראל. מדובר באירוע היסטורי המשפיע על יחסי ישראל וארצות הברית, ואשר יש לו היבטים בינלאומיים ומדיניים נוספים. עצם הקביעה לפיה מדובר במיזם בעל חשיבות ודחיפות לאומית, היא קביעת בעלת אופי מדיני מובהק המסורה לממשלה, ובית המשפט אינו נוהג להתערב בה.
12. ממשלת ארצות הברית הכריזה בחודש פברואר על העברת השגרירות לירושלים, וכבר בסמוך לכך נקבע על-ידה התאריך החגיגי – 14.5.2018 – שבו תעבור לשכת השגריר למתחם הקונסוליה. ברי, כי לא ניתן היה להערך מראש לביצוע ולתכנון העבודות עבור סידורי האבטחה הנדרשים לשם כך. המדינה סבורה כי קיימת חשיבות מדינית רבה במתן סיוע מלא מטעם ממשלת ישראל לממשלת ארצות הברית לצורך העברת השגרירות במועד שעליו הוחלט. מכאן יש ללמוד, לשיטתה, על נחיצות הפטור. המדינה ציינה עוד, כי ממשלת ארצות הברית נדרשה להבטחה מאת ממשלת ישראל לכך שעד לתאריך היעד, יותאמו דרישות האבטחה; גם נקודה זו מלמדת על הדחיפות שבביצוע העבודות. בנוסף, המועצה הארצית לתכנון ובניה, עמה התייעץ השר כנדרש בדין, דנה לעומק בשיקולים המגבשים את הדחיפות ואת הנחיצות שבמתן הפטור, והשתכנעה כי יש בטעמים אלו כדי לעמוד בדרישות הדין.
13. באשר לדרישת הזמניות, נטען כי צו הפטור עומד בדרישה זו, שכן הוא תקף למשך שלוש שנים בלבד, ועם פקיעתו יוסרו חומת האבן ודרך המילוט, והשטח ישוקם ויוחזר לקדמותו – אלא אם כן יוסדרו עבודות ושימושים אלו לפי דין. לעמדת המדינה, אין מדובר בזמניות 'מלאכותית', שכן אין ודאות היכן תמוקם שגרירות ארצות הברית דרך קבע. ממשלת ארצות הברית בוחנת כמה חלופות בקשר למקום הקבע, וככל שהמיקום הנוכחי יבחר – אזי, כמובן, ינקטו כל הליכי התכנון הנדרשים לשם כך.
14. לבסוף ראתה המדינה לנכון לציין כי העבודות והשימושים שהותרו במסגרת צו הפטור אינם מהווים חריגה משמעותית מהמצב התכנוני המאושר כיום. לגבי החומה, מדובר בהגבהה קטנה יחסית של הגדר הקיימת, עניין שניתן להסדירו, במסגרת הליכי התכנון הרגילים, בהליך רישויי של הקלה. לגבי דרך המילוט, מדובר בתוואי זמני, הדרך תהא דרך כורכר או דרך מצעים שתצופה באספלט, שתעבור כולה על קרקעות רשות מקרקעי ישראל.
15. כאמור לעיל, המדינה ציינה במסגרת תגובתה המקדמית כי ממשלת ארצות הברית פנתה אליה באיגרת דיפלומטית, בקשר לעתירה דנן. ממשלת ארצות הברית סבורה כי העתירות לא הומצאו לה בהתאם לדרישות הקבועות במשפט הבינלאומי המנהגי, ולפיכך היא אינה רואה עצמה צד לעתירות, ואף הצהירה כי לא תכיר בפסיקה שתפגע באינטרסים שלה. ארצות הברית ביקשה מאת המדינה להעביר עמדה זו לבית המשפט, וכך עשתה המדינה.
16. באיגרת הדיפלומטית התייחסה ארצות הברית להיבטים נוספים הקשורים לעתירה. ארצות הברית לא ביקשה להביא היבטים אלו לעיוננו, אולם לא התנגדה שכך יֵעשה. המדינה, בתגובתה, צרפה את האיגרת כולה. במסגרתה צוין, כי על-פי הכרזת נשיא ארצות הברית, יש להעביר את השגרירות במהירות האפשרית, ולפיכך הוחלט על פתיחתה באופן זמני במתחם הקונסוליה. ארצות הברית תרה אחר אתר קבוע לשגרירות בירושלים, והאתר הנדון הוא אחד מני כמה אפשרויות. ככל שייבחר אתר זה, תחפוץ ארצות הברית בלאו הכי לשנות את פני המתחם הקיים, ואז תפעל לתיקון תכנית המתאר הנוכחית בהליך תכנוני רגיל. עוד צוין באיגרת, בין היתר, כי על מנת לפתוח את השגרירות במועד שקבעה, נדרשה ארצות הברית להבטחה מממשלת ישראל לכך שניתן יהיה לשדרג את הסדרי הביטחון הקיימים – בדגש על כביש המילוט והגבהת החומה – כדי להתאימם לנדרש. מן האיגרת עולה עוד, כי ככל הנראה לא תושלם בניית החומה עד לתאריך היעד, ולכן בתחילה יוכל השגריר לעשות שימוש חלקי בלבד במתחם, אולם הכוונה היא להשלים את בניית החומה בהקדם האפשרי.
17. עיריית ירושלים הגיבה אף היא לעתירה, ואף לעמדתה צו הפטור שנחתם על-ידי שר האוצר נחתם כדין; התנאים הנקובים בסעיף 266ה לחוק התכנון והבניה מתקיימים כולם בנדון דידן.
הדיון בעתירה
18. בדיון שהתקיים לפנינו אתמול הדגישו העותרים, כי אף אם יש לראות את העברת השגרירות כאירוע בעל חשיבות לאומית, הרי שלא כן באשר למועד העברתו, מועד סמלי ותו לא; העותר בבג"ץ 2721/18 הדגיש כי לשיטתו אין לראות אירוע שכזה, ביוזמת מדינה זרה, כ'מיזם לאומי', וכי ממילא אין להגדיר את העבודות ככאלו המבוצעות על-ידי המדינה (אף אם היא מבצעת אותם בפועל). עוד טענו העותרים, כי דווקא משום שמדובר בעבודות מינוריות יחסית, ההליך התכנוני בעניינן אינו צפוי להיות ארוך, ואין הצדקה לדלג עליו. לא זו בלבד; מתשובת המדינה עולה כי בלאו הכי הגדר לא צפויה להיות מושלמת עד לתאריך 14.5.2018, וממילא – אף המשמעות הסמלית של התאריך אינה רלבנטית עוד. לפיכך, סבורים העותרים, מתחזקת טענתם לפיה צו הפטור אינו עומד בדרישת הדחיפות.
19. מאידך גיסא, ב"כ המדינה הדגישה מצדה את ההשלכות הדיפלומטיות רחבות ההיקף של המהלך; ואת העובדה שלא ניתן היה לצפות מראש את הכרזת ממשלת ארצות הברית, הכרזה שלוותה בבקשה להבטחת ודאות היתכנותו של המהלך. לגישתה, נוצרה שעת כושר אשר המדינה סבורה שיש לעשות את המֵרב על מנת שלא לסכּלה – אשר בגינה ניתן להשתמש בסמכות המעוגנת בסעיף 266ה(ב). הודעת ממשלת ארצות הברית לוותה בתאריך שנקבע על-ידה, לתאריך יש משמעות היסטורית ודיפלומטית, והתנאת העברת השגרירות בהליכי תכנון מלאים היתה מסכלת, כנראה, את המהלך כולו. באשר לזמניות, הדגישה ב"כ המדינה כי נבחנות חלופות למיקום הקבע של השגרירות, ואף אם תיבנה במקום הנוכחי – תידרשנה התאמות תכנוניות רחבות יותר, כך שאין עילה לקבוע שיסוד הזמניות אינו מתקיים. באשר לטענה בדבר זהות מבצעי העבודה, ציינה ב"כ המדינה, כי החומה תיבנה על-ידי משרד הביטחון, דבר שניתן להעשות לפי הצו, והיא תוקם בהקדם האפשרי. כביש המילוט יסלל עד לתאריך היעד, באשר לגדר יתכן שהדבר לא יושלם, אולם התכנון הוא כי המלאכה תסתיים בהקדם האפשרי.
דיון והכרעה
20. לאחר עיון בעתירות ובתגובות שבכתב, ולאחר ששמענו את טיעוני ב"כ הצדדים מזה ומזה בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירות לדחיה, וכך אציע לחברַי כי נורה.
21. סעיף 266ה(ב) לחוק התכנון והבניה טרם נדון בבית משפט זה, אולם אין עוררין על כך שמדובר בסעיף 'חריג', במסגרתו ניתנת לרשות סמכות 'לעקוף' את הליכי התכנון והבניה הרגילים, לנוכח קיומו של צורך מיוחד. האפשרות לבצע עבודות ושימושים ללא היתר ותכנית, אכן פוגעת בעקרונות היסוד של דיני התכנון והבניה – המושתתים על שיתוף הציבור בהליך התכנוני, על 'שקיפותו', ועל זכותו של פרט נפגע להתנגד להליך. עקרונות יסוד אלו זכו להכרה ולהגנה בפסיקתו של בית משפט זה לא אחת. בית המשפט אינו נוהג להתערב בשיקול הדעת המקצועי של רשויות התכנון, אולם הוא מקפיד על קיומו של הליך תכנוני תקין, בין היתר על מנת לוודא שעקרונות אלו לא יפגעו (ראו למשל: עע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 26 (2.7.2009); עע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקה 46 (19.8.2013)). בענייננו, מתן הפטור פוגע בזכותם של תושבי השכונה, אלו מהם אשר חשים נפגעים מן השינוי הצפוי, להביע את עמדתם, להתנגד, ולפעול לשינוי התכנית.
22. אף שסעיף 266ה טרם נדון בפסיקתנו, דן בית משפט זה במצבים אחרים שבהם ניתן פטור מתכנון (מכוח הוראות סטטוטוריות אחרות); בית המשפט הדגיש כי הוראות כגון דא הן בבחינת "הרע במיעוטו" (בג"ץ 973/12 עמותת 'במקום' מתכננים למען זכויות תכנון נ' שר הפנים, פסקה מה (30.5.2013)), וכי השימוש בסמכות שכזו צריך להעֵשות רק "מקום בו לא קיימת אפשרות להסדרה מהירה של הנושא בדרך המלך" (שם, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט י' עמית; וראו גם עע"מ 2408/05 הושעיה ישוב קהילתי כפרי של אגוד המושבים נ' מדינת ישראל משרד הבטחון, פסקאות ה(25)-(27) (4.2.2007)).
23. נקודה זו לא נעלמה מעינו של המחוקק כאשר דן בתיקון חוק התכנון והבניה והוספת סעיף 266ה לחוק זה, כפי שניתן להתרשם מן הדיונים שהתקיימו בוועדת הפנים (ראו פרוטוקול מס' 185 מישיבת ועדת הפנים והגנת הסביבה (19.1.2014)), וכפי שבא לידי ביטוי בנוסח החוק עצמו. מתוך חשש לכך שהסמכות הקבועה בסעיף זה תנוצל יתר על המידה הראויה, הגביל המחוקק סמכות זו ל'מקרים חריגים' בלבד, רק כאשר מדובר ב'מיזם בעל חשיבות ודחיפות לאומית' – וגם אז רק לצורך 'עבודות או שימושים זמניים'. מטרתן של מגבלות אלו היא לוודא שלא יֵהפך הכלל לחריג והחריג לכלל; הליכי תכנון כסדרם – ככלל, ורק באופן חריג ולשימוש זמני – ניתן יהיה לפטור מחובת התכנון.
24. הנה כי כן, מקובלת עלי עמדת העותרים, שלפיה השימוש בסמכות שלפי סעיף 266ה(ב) צריכה להישמר למצבים חריגים בלבד, וכי על שר האוצר לדקדק ולוודא שכל התנאים הקבועים בסעיף אכן מתמלאים, בטרם יחתום על צו הפטור. אלא, ששוכנעתי כי ענייננו בא בגדרם של אותם מצבים חריגים, וכי אכן מתמלאים התנאים שקבע המחוקק.
25. ראשית, באשר לעצם הגדרת העברת השגרירות כ'מיזם בעל חשיבות ודחיפות לאומית', יש להבחין בין היבט החשיבות להיבט הדחיפות. בכל הנוגע להגדרתו של אירוע מדיני כאירוע בעל חשיבות לאומית, עמדתו של בית משפט זה מימים ימימה היא כי עניינים מדיניים כגון דא מסורים לסמכותה של הממשלה, והם אינם עניין לביקורת שיפוטית (בג"ץ 7191/14 מק נ' שר הבטחון (18.2.2015)). אין צורך במומחיות רבה על מנת להבחין בכך שהעברת שגרירות ארצות הברית לירושלים היא בעלת חשיבות דיפלומטית ומדינית רבה עבור מדינת ישראל; אין אפוא הצדקה להרהר אחר קביעתו של שר האוצר, שלפיה יש לראות את האירוע כמיזם בעל חשיבות לאומית. אין בידי לקבל את הטענה לפיה מדובר במיזם של מדינה זרה: אכן, מדובר באירוע יחודי, דיפלומטי באופיו – קרי, ה'שחקנית הראשית' בו היא ממשלת ארצות הברית, ואף על-פי כן חשיבותו למדינת ישראל אינה מוטלת בספק. המשמעות היא, כי לא רק עצם האירוע הוא בעל חשיבות לאומית, אלא שגם מנקודת המבט של יחסי החוץ של המדינה, קיימת חשיבות רבה בשיתוף הפעולה עם ממשלת ארצות הברית כשלעצמו, כאשר מדובר בפרויקט בסדר גודל שכזה.
26. דומה שהעותרים בבג"ץ 2783/18 אינם חלוקים על כך שניתן לראות את העברת השגרירות כאירוע בעל חשיבות לאומית, אלא שהם חולקים על מימד הדחיפות. לגישתם, אין דחיפות מיוחדת בתאריך שנקבע, מעבר להיותו תאריך סמלי. אין הצדקה שלא להשלים את הליכי התכנון כסדרם, ולהעביר את השגרירות במועד מאוחר יותר. אין בידי לקבל טענה זו, וזאת משום שכאמור – מדובר בפרויקט ששותפים לו שני 'שחקנים' במישור הבינלאומי. תאריך המעבר לא נקבע על-ידי המדינה, אלא הוכרז על-ידי ממשלת ארצות הברית, ויחד עם זאת המדינה רואה חשיבות לאומית להוצאת האירוע לפועל, תוך שיתוף פעולה מלא עם הממשל האמריקני. ההחלטה על העברת השגרירות היא החלטה אמריקנית, שלא ניתן היה להערך אליה מבחינה תכנונית; ממשלת ארצות הברית מעוניינת בכך שהמעבר יֵעשה במהירות האפשרית, וקבעה תאריך הנושא מטען סמלי לשם כך. אין צורך להכביר מילים על כך שבהקשר הדיפלומטי, גם במשפט הבינלאומי, מעמדם ומשקלם של תאריכים אינו מועט, לבטח תאריכים הנושאים אופי סמלי. בנסיבות אלו, אכן מדובר במיזם שהוא גם בעל 'דחיפות לאומית'. אמת נכון הדבר, כאמור לעיל, את השימוש בסעיף 266ה(ב) לחוק התכנון והבניה יש לשמור למצבים חריגים בלבד ולאירועים בעלי חשיבות מיוחדת. שוכנעתי כי זהו המצב בנדון שלפנינו.
27. מכאן, למגבלה המהותית השניה הקבועה בסעיף – דרישת הזמניות. כעמדת העותרים, אף לגישתי קיים קושי לא מבוטל בשימוש בסעיף זה כ'גשר סטטוטורי', היינו – כפטור זמני שמטרתו 'להרוויח זמן' עד לתיקון התכניות כנדרש. מה שנאמר בקשר לבנייה בלתי-חוקית יפה, במידה מסוימת, גם לענייננו: "אין להפוך את היוצרות: תכנון תחילה, ובנייה אחר כך" (עע"מ 65/13 הועדה המחוזית לתכון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ, פסקה 1 לחוות דעתי (7.7.2013)). אם לא נימצא אומרים כן, הרי שדרישת הזמניות שבסעיף עלולה להפוך לבלתי רלבנטית. אולם, אין צורך לטעת מסמרות בשאלה אם פרשנות הסעיף מצדיקה – בנסיבות חריגות שבחריגות – גם שימוש בסמכות שבו כמעין 'גשר סטטוטורי'; וזאת, מפני שלא עלה בידי העותרים לשכנע כי זהו המצב העובדתי בנדון שלפנינו.
28. כפי שעולה מעמדת המדינה, וכך גם נאמר באיגרת הדיפלומטית מאת ממשלת ארצות הברית, אין זה ברור כלל ועיקר היכן תשכון השגרירות דרך קבע. נבחנות מספר חלופות בקשר לכך, וככל שהמיקום הנוכחי יבחר – יהיה צורך בתכנון המתחם כולו מחדש, לא רק ב'תיקונים' הקטנים שניתן בעניינם צו הפטור. המשמעות היא, כי לעת הזו תפיסת הזמניות שבבסיס צו הפטור לא נאמרה מן השפה ולחוץ, ולא נועדה לשם יצירת 'מעקף סטטוטורי', כפי שטענו העותרים.
29. זאת ועוד. העותרים טענו שפרשנות הסמכות המעוגנת בסעיף 266ה(ב) צריכה להעֵשות על רקע מידת הדחיפות והחשיבות שיש במיזם המדובר. לגישתם, במצבים חיוניים ביותר – כגון לצורך הצלת חיי אדם וכדומה – ניתן להצדיק הגמשה מסוימת של הדרישות שבסעיף, אלא שהמצב הנדון רחוק מלהיות כזה. לגישתי, יחד עם מידת הדחיפות והחשיבות של המיזם יש לשקלל היבט נוסף, והוא היקף ומידת הפגיעה של העבודות הזמניות בדיני התכנון והבניה. אינו דומה הקמת מתקן ביטחוני או מתקן שהִיה דוגמת מתקן 'חולות', למשל (אלו העניינים שנדונו בפסקי הדין שהוזכרו לעיל), לשימושים הזמניים מושא העתירות דנן. כפי שציינה המדינה, השימושים המתוכננים הם אכן בעלי אופי זמני, והחריגה שלהם מן התכנית הקיימת איננה בהיקף משמעותי. בין שני שיקולים אלו – מידת הדחיפות והחשיבות מזה, ומידת הפגיעה בתכנית הקיימת מזה – תתקיים מעין 'מקבילית כוחות'. בענייננו, לא זו בלבד ששוכנעתי כי צו הפטור עולה בקנה אחד עם דרישות החוק, אלא שאף הפגיעה הטמונה בצו זה אינה בעלת היקף דרמטי.
30. אשר על כן, דינן של העתירות להידחות.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' סולברג.
ניתן היום, ט"ז באייר התשע"ח (1.5.2018).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 18027210_O08.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il