אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) נ. אנה שפיגלר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2703/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט א' ריבלין המערערת: אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) נ ג ד המשיבים: 1. אנה שפיגלר 2. יהודה שוורצבאום 3. הירש בולובלסקי 4. גילה בולובולסקי 5. ליאונרד קרשינסקי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 10.3.98 בת.א. 1378/90 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ג. קלינג בשם המערערת: עו"ד ש' ברגרזון בשם המשיבים 1-2: עו"ד ד' עופר בשם המשיבים 3-4: עו"ד י' עשת בשם המשיב 5: עו"ד נ. תל-צור פסק-דין השופט א' ריבלין: הרקע העובדתי 1. ביום 28.7.1980, נחתם הסכם, בין המערערת, חברת אברהם גינדי בע"מ (ובשמה הקודם דירות חן-גינדי בע"מ), (היום בפירוק), לבין המשיבים ושלושה אחרים (להלן: ההסכם). המשיבים, היו הבעלים של מקצת מן החלקות המצויות בגוש 8272 בעיר נתניה. הם התחייבו יחד עם בעלים של חלקות נוספות באותו גוש (להלן יכונו כולם יחד: הבעלים), למכור למערערת, בעסקת קומבינציה, 60% משטח המקרקעין שבבעלותם (להלן: המקרקעין). הוסכם כי המערערת, חברה לביצוע עבודות בניה, תבנה על המקרקעין דירות למגורים, וכי בתמורה לזכויות שמכרו לה יקבלו הבעלים דירות בשווי של 40% מכלל הדירות שייבנו. יתרת השטח הבנוי, כך הוסכם, תועבר לבעלות המערערת ותירשם על שמה. לבד מן התמורה, המתבטאת בהעברת 40% מערך המבנים, כאמור, לידי הבעלים, התחייבה המערערת גם לשלם לבעלים, במחיר המקרקעין, סכום של 3,620,000 לירות דאז. בהסכם נקבע עוד כי מסי הרכוש, תשלומי הארנונה ותשלומי החובה האחרים החלים על המקרקעין עד יום חתימת החוזה, ישולמו במלואם על-ידי הבעלים וכי מיום זה ואילך, ישאו הם בשיעור של 40% מאותם תשלומים, ואילו המערערת תשא ביתרה. הבעלים התחייבו לשאת גם בתשלום מקצת מהיטל ההשבחה החל על המקרקעין וכן בתשלום מס שבח המקרקעין החל על העסקה נשוא ההסכם. מס הערך המוסף החל על העסקה - כך נקבע בהסכם - יוטל על הצדדים "על-פי החוק". 2. המערערת נטלה על עצמה להקדים ולפרוע, בשם הבעלים ובמקומם, את המסים ותשלומי החובה החלים עליהם, מכוח ההסכם. הבעלים, מצידם, התחייבו להשיב למערערת תשלומים אלה "תוך 90 יום מיום קבלת היתר לבניית אחד הבניינים על החלקות". עם זאת, הוסכם בין הצדדים כי לבעלים תעמוד הברירה לבצע השבה זו, של חוב המסים, כולו או מקצתו, בדרך של העברת הזכויות באחת מן הדירות שבבעלותם אל המערערת. שווי הדירה, כך הוסכם, יופחת מגובה ההחזר. הוסכם בין הצדדים כי במקרה של מחלוקת בדבר שווי הדירה שתשמש את ההחזר, ימנו הצדדים שמאי מוסמך שיקבע את ערכה. תשלומי ההשבה של חוב המסים הוצמדו למרק הגרמני וצורפה להן ריבית בשיעור של 6% לשנה. 3. המשיבים הם חמישה מתוך שמונה בעלי החלקות במקרקעין. האחרים באו לכלל הסדר נפרד עם המערערת, בכל הקשור למילוי התחייבויות ההדדיות הנובעות מן ההסכם, ועל כן לא שימשו צד לתביעה שהתבררה בערכאה הראשונה. התובענה שהוגשה מטעם המערערת התייחסה אך לאחת מן החלקות במקרקעין, זו שלגביה הוצא, ביום 10.10.1980, היתר בניה. בתביעתה טענה המערערת, כי שילמה במקום המשיבים, על-פי המוסכם, סכומי כסף שונים בגין מסי הרכוש, היטל ההשבחה ומס הערך המוסף, החלים על המקרקעין ועל העסקה נשוא ההסכם והיא תבעה סכומים אלה מידם. המערערת ביקשה כי בית המשפט יצהיר כי הדירות שמסרה, בינתיים, לידי המשיבים, נמסרו להם בנאמנות, ולחלופין, כי עומדת לה זכות עכבון עליהן בגין חובם של המשיבים. בפועל לא היתה מחלוקת בבית המשפט קמא בדבר העובדה כי אכן פרעה המערערת לפחות מקצת מתשלומי המסים. עורך הדין אשר ייצג את המשיבים 1, 2 ו5-, במהלך המשא ומתן שניהלו עם המערערת, ואף בשלבים מאוחרים יותר, העיד בבית המשפט המחוזי כי "לא שנוי במחלוקת שהחברה [המערערת] שילמה את הסכומים הנתבעים, אבל אנחנו חולקים באשר למהות התשלום ולחלוקת התשלום בין הנתבעים השונים" (עמ' 44 לפרוטוקול), ובמקום אחר הוא מעיד כי: "אם מתכוונים בצורה מתמטית, אלה סכומים שלא הושבו לחברה" ומסביר כי "הסדר חוב המשיבים נעשה על דרך של קיזוז ולא על-ידי תשלום בפועל". חרף ההסכמה הזו העלו המשיבים, בבית המשפט קמא, שורה של טענות כנגד תביעתה של המערערת להשיב לה כספים כאמור. הם טענו כי חוב המסים נפרע על ידם "על דרך של קיזוז", כי חלה על התובענה התיישנות, וכי המערערת לא השכילה לייחס לכל אחד מהם, על פי חלקו, את החיוב בגין הסכומים ששולמו על ידה. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה האחרונה. כיוון שכך, לא ראה צורך לדון לגופו של חוב, ולא ראה צורך לבחון את הראיות שהוצגו בפניו, מטעם המערערת, לעניין פרעון תשלומי המסים על ידה. בית המשפט ראה בטענת המשיבים נימוק די גם לדחיית הבקשה למתן סעד הצהרתי כאמור. כנגד פסיקה זו מכוון הערעור. חיוב יחד ולחוד 4. בית המשפט קמא היה סבור כי אפילו ראוי היה לאמץ את טענת המערערת כי חבותם של המשיבים, כלפיה, היתה חבות ביחד ולחוד, לא היה בכך כדי להועיל לה בתביעתה, משלא הוכיחה מה היו הסכומים שכל אחד ואחד מהם נתחייב בו. הוכחת גובה התשלום, שנפרע על-ידי המערערת, בגין חוב המסים כולו, אין בה די, לדעת בית המשפט, כדי להקים למערערת עילת תביעה. לפיכך, קבע כך : "התובעת טוענת כי חבותם של הנתבעים היא ביחד ולחוד. אפילו כך הוא, הרי מדובר בחבות לתשלום. עניין החבות בתשלום עשוי להתעורר רק בשלב השני, דהיינו לאחר שיקבע כי התובעת זכאית לשיפוי בגין הסכומים ששילמה עבור הנתבעים. בשלב הראשון, על התובעת להוכיח מה סכום שילמה עבור כל אחד ואחד מהנתבעים. לעניין זה, אין התובעת יכולה ללכת בדרך של ציון הסכום הכולל ששילמה ולחלקו בין הנתבעים. הן זכותה היא לשיפוי על סכומים שנתבע היה חייב לשלם ושהיא שילמה תחתיו. מה שהיה על התובעת להוכיח אינו חיוב כולל לכל הנתבעים וחלוקה רעיונית של הסכום ביניהם. החוב הוא חוב אישי של כל אחד ואחד מהנתבעים, וכאמור היה על התובעת להוכיח מה סכום מוטל היה על כל אחד מהנתבעים ומה הסכום ששולם. חובה זו מנסה התובעת לגול על הנתבעים, אך הם אינם חייבים בה". בית המשפט קמא היה ער לתוצאה המתבקשת מן הקביעה הזו אך לא שינה מדעתו: "'הגעתי למסקנה זו'- כך הוא מציין - תוך מצוקה מסוימת, שכן בפי הנתבעים הודאה כי לא פרעו לתובעת את המגיע לה, אלא שאין בהודאה סתמית זו להשלים את אשר החסירה התובעת, בהימנעה מלהביא ראיה מהימנה לסכום שחב בו כל נתבע ונתבע". 5. פרשנות זו שנתן בית המשפט המחוזי לנפקותה של חבות המשיבים אין לקבל. ההסכם שנחתם בין המערערת לבין המשיבים, מונה את המשיבים "כולם ביחד וכל אחד מהם לחוד" כצד להסכם. כל בעלי החלקות במקרקעין הוגדרו בהסכם כ"הבעלים" ומכאן והלאה מתייחסות כל ההתניות בגוף ההסכם, לבעלים - כאחד. כך בהוראות ההסכם בכלל, וכך בהוראות המתייחסות לחבות שבמחלוקת בפרט. ההסכם אינו מייחד חבות מן החבויות המנויות בו למשיבים מסויימים. הוא נוקט בלשון המייחסת חבות משותפת לכולם, בלא להבחין בין המשיבים לבין עצמם. הוא מחייב את כולם יחד וכל אחד מהם לחוד לשאת בחבותם כלפי המערערת. גם המשיבים ראו עצמם כחבים, כלפי המערערת, יחד ולחוד. בשל שהחובות והזכויות המתוארות בהסכם, בינם לבינה, מיוחסות לכולם כאחד, ראו אף המשיבים צורך לכרות הסכם של שיתוף בינם לבין עצמם. הסכם השיתוף מציין במפורש כי: "ברצון כל הבעלים להתקשר בהסכם זה כדי לקבוע את האופן והדרך בה הבעלים כאיש אחד יפעלו ויקיימו את חיוביהם והאופן בו הבעלים כאיש אחד יממשו את זכויותיהם כלפי הקבלן על-פי הסכם הבניה". בהסכם זה שביניהם הסמיכו המשיבים את המשיב 2 לפעול בשמם ובאו לכלל הסכמה ביניהם, כי כל פעולה שתיעשה על-ידו, במסגרת ההסכם עם המערערת, תחייב את המשיבים כולם. המשיב 2 הוסמך מטעמם לבוא חשבון עם המערערת בכל הקשור בפרעון המסים ותשלומי החובה האחרים. אכן, בפועל מערכת היחסים שבין החייבים לבין הנושה היא הנותנת אם חוב "אחד" בפנינו או חיובים נפרדים. לא הבאנו, את תאור מערכת היחסים שבין החייבים לבין עצמם אלא כדי ללמד כי מעולם לא היתה מחלוקת של ממש בין הצדדים בדבר אופיו של החיוב. 6. עיון בהסכם מלמד כי לצדדים כולם היה עניין בקיום ההתחייבויות הנובעות ממנו כחיוב יחד ולחוד. חיוב זה שנטלו על עצמם המשיבים הוא פועל-יוצא של מהות העסקה שנקשרה בינם לבין המערערת. ההגיון העסקי מאחורי הסכם קומבינציה שבו מעורבים בעלים משותפים של מקרקעין, מצד אחד, וקבלן המבקש לבנות על המקרקעין, מצד אחר, נגזר תכופות מן הצורך לאפשר לקבלן לראות בחוב שחבים כלפיו הבעלים המשותפים - חוב אחד. גם כאן בחרו הצדדים, שלא להפריד בין החיובים בהוראות ההסכם. הם שמטו מרצון מתחת רגליהם כל אפשרות לייחד למי מהם את הזכויות או לייחס למי מהם חלקים מסויימים בחוב. התמורה לה זכו המשיבים, היא תמורה משותפת. הוסכם כי "הבעלים יבחרו מתוך כל השטחים הנ"ל את 'שטחי הבעלים' שיהיו 40% (ארבעים אחוז למאה) מהערך הכספי שנתן הקבלן לכלל היחידות בבניינים" (סעיף 9 להסכם). מתוך מקבץ הדירות שהועבר לבעלים, בלא הפרדה ביניהן וביניהם, הוסכם כי במחיר מקצת מחוב המסים, רשאים המשיבים להשיב למערערת יחידה אחת מכלל הדירות, בלא לייחד את ההתחשבנות הזו למשיב מסויים, ובלשון ההסכם: "לבעלים תהיה הזכות להחזיר לקבלן את הסך הנ"ל בדרך של קיזוז ממחיר אחת מהדירות שבשטחי הבעלים" (סעיף 18ב להסכם). החיוב בו נושאים המשיבים אינו רק חיוב "יחד", הוא גם חיוב "יחד ולחוד", כך מפרש ההסכם וזו גם התוצאה, על פי דין, מקיומו של חיוב אחד. 7. בענייננו, מקור החיוב הסולידרי של המשיבים הוא בהסכם. ההוראות הכלליות הנוגעות לריבוי חיובים מצויות בפרק השישי של חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים). חוק החוזים קבע בסעיף 54, את החזקה כי "שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד". בכך, הרחיב את תחומו של החיוב יחד ולחוד. המחוקק ראה להסתפק, בחוק החוזים, בהוראה המתייחסת לחיוב "יחד ולחוד" שהוא למעשה שילוב של שתי צורות החיוב האחרות - חיוב "יחד" וחיוב "לחוד" (פרידמן-כהן, "ריבוי חייבים", דיני חיובים - חלק כללי בעריכת ד' פרידמן, בעמ' 172). דין החיוב "יחד ולחוד" הוחל בפועל גם על החוב "יחד". דין זה חל הן כאשר ההוראה המטילה על שניים חיוב אחד מצויה בחוזה והן כשהיא מצויה בחוק (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, תשנ"ח1998-, 310). החיוב המשותף מקנה לנושה את הזכות לתבוע את קיום החיוב מכל אחד מן החייבים בנפרד או מכולם יחד בלא תלות בשאלת החלוקה הפנימית בין החייבים. זכותו של הנושה לבור לו את החייב שמידיו הוא מבקש את החוב באה לקיצה רק בהיפרע החיוב. אולם ברירה זו שבידי הנושה, לבור לו את החייב, אינה מקנה בידו את הרשות להיפרע יותר מן המגיע לו, (סעיף 55(א) לחוק החוזים). 8. בית המשפט המחוזי היה נכון אומנם, כאמור, לצאת מהנחה כי מדובר בחבות "ביחד ולחוד", אך קבע כי על המערערת היה להוכיח "מה סכום מוטל היה על כל אחד ואחד [מהמשיבים] ומה הסכום ששולם". לשיטתו, אין תקומה לחבות המשיבים במקרה זה בלא שהוכח מהו החוב שיחול, בסופו של חשבון, על כל אחד מהם. תפישה זו אין לקבל. הטלת החובה על הנושה להוכיח את גבולות החלוקה "הפנימית", בין כל אחד מהחייבים בחיוב "יחד ולחוד", מקום בו הוכח קיומו של חיוב אחד כולל, עשויה לסכל את נפקותו. מבחינתו של הנושה, ליבו של ההסדר הזה - בזכות לתבוע את קיום החוב מכל אחד מן החייבים בנפרד, או מכולם כאחד, בלא להידרש לחלוקה הפנימית שביניהם. "חשיבותה של הזכות לתבוע את כולם מסתברת מן ההגיון העסקי של עסקות מסוימות, כגון עסקת מכר במקרקעין בבעלות משותפת, בחלקים בלתי מסוימים, שאין לנושה טעם בקיום ההתחייבות לגבי חלק מן הנכס בלבד" (דברי השופטת ש' נתניהו בע"א 391/89 וויסנר אורית נ' אריה חברה לביטוח, פ"ד מז(1) 837 בעמ' 862). כך לגבי העברת הבעלות וכך לגבי זכות השיפוי המתייחסת לחוב המסים. נראה כי בית המשפט המחוזי פירש את הוראת סעיף 55 לחוק החוזים באופן שהנושה רשאי לדרוש את קיום החוב מהחייבים כולם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, רק לאחר שהוכיח מה חלקו של כל אחד מהם בנטל החוב. על-פי פירוש זה, פעולתו של סעיף 55 מצטמצמת בהקלת גביית החוב, אך אינה מקלה על הנושה, במקרה של חיוב ביחד ולחוד, בשלב הוכחת החוב. פירוש זה, המכביד את נטל ההוכחה הרובץ על הנושה, ומטיל עליו את החובה להוכיח את חלקו של כל חייב וחייב, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק ומייתר את ההפרדה שיצר המחוקק בין הזכות המוענקת לנושה, לדרוש את קיום החוב כולו, מכל אחד מן החייבים, או מכולם כאחד, לבין החלוקה הפנימית של החוב, בין החייבים לבין עצמם. 9. לשיטתו לא ראה בית המשפט המחוזי צורך להמשיך ולבחון את הראיות שהוצגו במשפט בדבר הסכומים ששולמו על ידי המערערת. באותה מידה לא מצא לבחון את הראיות שהוגשו מטעם המשיבים במסגרת טענות הקיזוז שבפיהם. בבית המשפט הוצגו ראיות, בכתב ובעדות שבעל פה, באמצעותן ביקשו הצדדים להוכיח את טענותיהם. המערערת הציגה ראיות בדבר תשלום חוב המסים החל על המשיבים, המשיבים הציגו ראיותיהם לעניין טענת הקיזוז שהעלו. ראיות אלה צריכות בחינה והערכה, בין בסיוע מומחה בתחום החשבונאות, שימנה בית המשפט, ובין אחרת. כך או כך יהא צורך להשלים את הברור העובדתי ולהכריע בו. בשל הנחת היסוד אשר שמשה אותו לא ראה צורך בית המשפט המחוזי להשלים ברור זה ולקבוע ממצאים עובדתיים. יש צורך, לפיכך, בהשבת הדיון אליו על מנת שיקבעו ממצאים כאמור. בית המשפט המחוזי נתן דעתו, עם זאת, לשאלות אחרות שעוררה המערערת במשפט ובהן השאלה אם הדירות שמסרה לידי המשיבים, נמסרו לה בנאמנות והשאלה אם עומדת לה למערערת, בגין אותן דירות, זכות העכבון. הערעור מופנה גם כנגד מסקנותיו של בית המשפט בשאלות אלה. מקצת מן השאלות האלה מערבות חוק ועובדה אלא שבשל הנחת היסוד שעמדה, כאמור, ביסוד פסיקתו לא ראה בית המשפט המחוזי צורך לבררן עד תומן. בשלב זה ראוי, לפיכך, להתייחס לשאלות שבחוק שהעלתה המערערת. נאמנות ועכבון 10. בשנת 1986 נקלעה המערערת לקשיים כספיים והמשיבים ביקשו להחיש את קבלת הדירות לידיהם, על-פי ההסכם. המערערת נענתה להם ומסרה בידם מקצת מן הדירות. בבית המשפט טענה המערערת כי מסירה זו של הדירות - מסירה בנאמנות היתה, לידי עורכי-הדין שפעלו מטעם המשיבים (עוה"ד זינגל ועופר). טענה זו סומכת המערערת בין השאר, על מכתבים ששיגרה לעורכי הדין, בעת מסירת הדירות ובהן צויין כי מפתחות הדירות נמסרים "לידיהם הנאמנות". בית המשפט המחוזי מצא כי המערערת לא הוכיחה את טענתה כי הדירות נמסרו למשיבים 1 ו2-, שהיו מיוצגים על-ידי עורך-דין עופר, ולמשיבים 3 ו4-, שלא יוצגו באותה עת על-ידיו, בנאמנות. אשר למשיב 5, שיוצג על-ידי עורך-דין זינגל, ציין אומנם בית המשפט כי עורך-דין זינגל עצמו אישר בהערה שהוסיף על כתב המסירה של הדירה השייכת למרשו כי קיבל את מפתחות הדירה בנאמנות אולם קבע כי מה שנמסר לו, לעורך דין זינגל, בנאמנות, הם "המפתחות" לדירה ותו לו. עוד קבע כי אין נפקות למסירה זו של המפתחות כיוון שממילא לא עמדה למערערת טענת עכבון כנגד המשיבים, זאת - בהעדר זכות קניינית בדירות, ומשלא הוכיחה את שהמשיב 5 חב לה. אין עילה להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא, לעניין דרך מסירת החזקה בדירות לידי המשיבים 1 עד 4. ראוי עם זאת להתייחס למסקנות שבדין שנקבעו על ידי בית המשפט בכל הנוגע לשאלת מסירת החזקה בדירה לידי בא כוחו של המשיב 5. 11. בית המשפט קמא היה סבור כי משהמדובר בבניית דירות, על-ידי קבלן, על מקרקעין המצויים בבעלות המזמין, הופך הבניין חלק מהמקרקעין וזכות החזקה במקרקעין כוללת את זכות החזקה בבניין. ממילא, כך קבע, לא היתה לה, למערערת, חזקה בדירות, וספק אם קמה לה זכות של עכבון. בנסיבות המקרה אין לקבל מסקנה זו. משקמה לנושה זכות העכבון, מכוח הוראת דין מתאימה, מוסדרת דרך הפעלתה בהוראת חוק המטלטלין תשל"א - 1971 (להלן: חוק המטלטלין). עמד על כך השופט א' גולדברג בע"א 790,806/85, 143,180/86 רשות שדות התעופה ואח' נ' גרוס כונס הנכסים ואח', פ"ד מג(3) 185, בעמ' 208: "מרגע שקמה לנושה זכות העכבון, חדלים הסעיפים שבחיקוקים השונים מלהיות רלוונטים, ולעומת זאת נכנס סעיף 11 לחוק המטלטלין לתחולה ומסדיר את דרך הפעלת זכות העכבון". דיני העכבון הכלליים, הקבועים בחוק המטלטלין, חלים על עכבון הסכמי (כשאין בהסכם הוראות אחרות) ועל עכבון שעל-פי דין; על עכבון במטלטלין, ועל עכבון במקרקעין (סעיף 11(ה) לחוק המטלטלין). סעיף 11(ד) לחוק המטלטלין קובע כי מקום בו הוציא הנושה מרצונו את הנכסים המעוכבים משליטתו, יופקע העכבון. 12. העכבון עשוי לחול גם במסגרת עסקת מכר מקרקעין על דרך הקומבינציה. בין מכוח הוראות חוק המכר תשכ"ח1968- (להלן: חוק המכר) ובין מכוח הוראות חוק חוזה קבלנות תשל"ד1974- (להלן: חוק חוזה קבלנות), הכל בהתאם לנסיבות המקרה. חוק חוזה קבלנות קובע, בסעיף 5 שבו, כי לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו. עם זאת, נקבע בסעיף 8(ב) לחוק, כי על חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו ולייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החומרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר. חוק המכר קובע, בסעיף 2, באותו עניין עצמו, כי חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו, רואים אותו כחוזה מכר, זולת אם המזמין קיבל עליו את עיקר החומרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו. המבחן לסיווג עסקה מן הסוג הזה כעסקת מכר או כעסקת קבלנות הינו, אפוא, מבחן "אספקת עיקר החומרים". השאלה אם עסקה שבה מתחייב קבלן לבנות על קרקע, שהועמדה לרשותו על-ידי המזמין, היא עסקת מכר או עסקת קבלנות הועמדה לדיון בבית המשפט העליון בע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפרוק), פ"ד מו(3) 58. בית המשפט (השופט ג' בך) נטה באותו עניין לשים את הדגש על המבנים עצמם ולהביא את העסקה בגדריו של חוק המכר, אך לא ראה צורך להכריע בעניין מן הטעם שהוראות שני החוקים מקנים זכות עכבון. ואף בעניינו כך: בין אם יש להחיל על העסקה את הוראות חוק המכר, ובין אם ראוי להחיל עליה את הוראות חוק חוזה קבלנות, היתה עשויה לקום למערערת זכות לעכבון, אם אכן הגיעו לה כספים מכוח ההסכם ובלבד שהיתה לה שליטה בדירות. תנאי אחרון זה נתקיים כאן בשלב הראשון אך נראה כי לא יוסיף להתקיים בשלבים מאוחרים יותר. 13. מן העובדות שהתבררו במשפט עולה כי אכן היו הדירות בשליטתה הפיסית של המערערת קודם למסירתן. בהסכם בין המערערת לבין המשיבים הוסכם כי המערערת תבנה יחידות דיור על הקרקע שבבעלות המשיבים וכי בתמורה לכך יעברו לבעלותה מקצת מן המבנים והמקרקעין שעליהם יבנו. קודם לביצוע ההסכם, לא באו המבנים לעולם וממילא לא יכלו לשמש נשוא לחזקה. משבאו לעולם ועד שנמסרו למשיבים, היו המבנים בשליטתה ובחזקתה של המערערת והיה צורך באקט של מסירה, כדי לשנות מן החזקה ובכדי להעביר את השליטה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי בית המשפט העליון בע"א 79/89 הנ"ל, מפי השופט ג' בך: "הצדדים התקשרו בחוזה בו התחייבה המערערת להקים מספר מבנים על קרקע שהיתה ברשות המשיבה. אומנם הקרקע לא היתה בבעלות המשיבה, אלא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, אך עובדה זו אינה משנה, שכן למשיבה ניתנה השליטה בקרקע האמורה, בנוסף להיותה בת-רשות. נראה לי, כי על-פי ההסכם בין הצדדים, הרי כל עוד המערערת עבדה על בנייתם של המבנים השונים ובכללם החנויות האמורות, הרי היתה לה שליטה באותם נכסים לצורך קימומה של זכות העכבון. על העובדה, כי למערערת היתה שליטה בחנויות, ניתן ללמוד מכך שבסיום העבודה היה צורך, לכל הדעות, באקט של מסירת החזקה במבנים למשיבה, היינו שהשליטה, עד למסירה, היתה בידי המערערת" (שם, בעמ' 65). ההסכם בין המערערת לבין המשיבים מוכיח בעליל כי אכן כך היה מצב העניינים גם כאן. סעיף 7(ה) להסכם מטיל על המערערת להשלים את בניית יחידות הדיור תוך שלוש שנים מיום התחלת הבניה, ובאותו מועד להעמיד לרשות המשיבים, את החזקה בדירות, שיועברו לבעלותם בעסקת קומבינציה. סעיף 13(ג) להסכם מחייב את המערערת לבצע תיקונים במבנים "בתוך שנה ממועד מסירת החזקה" ואילו סעיף 23ב(1) מקנה למשיבים כנגד המערערת סעד של סילוק יד מן המבנים במקרה של הפרה יסודית. הנה כי כן, עולה מן ההסכם כי החזקה בדירות בגמר בנייתן וממילא גם השליטה הפיסית בהן היתה בידי המערערת. כללו של דבר, בנסיבות דנן, אין ספק כי השליטה בדירות, עד למועד מסירתן, היתה בידי המערערת. היא פעלה כקבלן ראשי שנשא באחריות לביצוע הבנייה, בתקופת ביצוע העסקה, ובסופה - נתקיימה פעולת מסירה של החזקה בדירות. גם הנימוק השני ששימש את בית המשפט המחוזי לדחיית טענת המערערת, בדבר קיומה של זכות עכבון, אינו יכול לשמש במקרה זה. בית המשפט סבר, כאמור, שכיוון שלא עלה בידי המערערת להוכיח את סכום החוב המגיע לה מכל אחד מהמשיבים בנפרד, כי אז ספק הוא אם יכולה היא להסתמך על זכות העכבון. לאור הדברים שאמרנו כבר לעניין הוכחת החוב, אין לאמץ גם נימוק זה. 14. טעם אחר שהובא על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דינו, לעניין שלילת זכות העכבון, מעורר שאלות של עובדה הצריכות הכרעה. טעם זה נעוץ בשאלה אם פקעה זכות העכבון בשל שיצאו הדירות משליטתה של המערערת מרצונה. שאלה זו האחרונה כרוכה מצידה, בעניינו של אחד המשיבים, בשאלה אחרת שנידונה אף היא, כאמור, בבית המשפט, והיא שאלת מסירתן של הדירות בנאמנות. כאמור קבע בית המשפט כעובדה כי הדירות שנמסרו לידי המשיבים 1 עד 4 נמסרו לידיהם על ידי המערערת מרצון וכי הן לא נמסרו לידיהם בנאמנות. בעניינו של המשיב 5 לא ראה בית המשפט צורך, לאור הנחת היסוד שלו, כאמור, בברור עובדתי של השאלות הכרוכות בסוגיית הנאמנות. בין השאלות הצריכות ברור מצויה שאלת מעמדו של המשיב 5 "כצד שלישי", לעניין הנאמנות, בשאלה אם ידע על דבר יצירת הנאמנות ובשאלת זיקתם של צדדים אחרים שרכשו זכויות בנכס. הממצאים העובדתיים בשאלות אלה עשויים להשליך על שאלת תוקפה של הנאמנות לאור הוראות הסעיפים 4, 5 ו14- לחוק הנאמנות, התשל"ט1979-. בית המשפט לא ראה צורך להכריע בשאלות אלה, לעניין מסירת דירתו של המשיב 5, מחמת שלשיטתו היה על המערערת להוכיח את סכום החוב המגיע לה מכל אחד מהנתבעים. בנסיבות המקרה לא יהא מנוס מלשוב ולהכריע גם בשאלות אלה. החובה לשאת בתשלומי מס-הערך-המוסף 15. המערערת קובלת על כך שבית המשפט לא הכריע בשאלה נוספת שהועמדה להכרעה במשפט, והיא שאלת חובם של המשיבים, לשאת בתשלומי המע"מ. ההסכם אינו מרחיב בשאלה זו וקובע כך: "מע"מ יוטל וישולם על-ידי הצדדים עפ"י חוק". בפי המערערת שתי טענות בעניין זה: ראשית לכל, סבורה היא כי פטורה היא מלשאת בתשלום המע"מ החל על שירותי הבניה שניתנו על ידה. לגרסתה, כפי שהועלתה בבית המשפט המחוזי, המשיבים פעלו, עם דיירים אחרים שרכשו דירות במקרקעין, להשלמת הבניה, תוך שהם משתמשים בכספים שהוזרמו על-ידי המערערת ועל-ידי אותם דיירים - כאחת. בשלב מסוים, לטענתה, הושקעו כספי דיירים בבניה בלא לשתף את המערערת בכך. "לא ברור - כך טענה המערערת בבית המשפט קמא - אם כספים אלה שהוזרמו לפרוייקט כללו אף סכומי מע"מ". נכונותה של טענה זו לא נבחנה בבית המשפט המחוזי ויש צורך לשוב ולברר גם אותה. לעומת זאת, ראוי להעמיד דברים על מכונם, כבר עתה, בכל הנוגע לטענה אחרת שבפי המערערת. לשיטתה, חייבים המשיבים בתשלום המע"מ החל על עסקת העברת הבעלות, משום שמכירת נכס, או מתן שירות, בידי עוסק, במהלך עסקו, היא בבחינת "עסקה" כמשמעותה בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף תשל"ו1976- (להלן: החוק) וכי "עוסק" הוא מי שמוכר נכס או נותן שירות במהלך עסקיו וכן מי "שעושה עסקת אקראי" (סעיף 3 לחוק). המשיבים הם "עוסקים", כך טוענת המערערת, ופעולת הקומבינציה היא עסקה המטילה עליהם את החובה לשאת בתשלום המס - מכוח ההגדרות האמורות שבסעיף 1 לחוק. אלא, שהוראה זו שבחוק אינה עומדת לבדה: סעיף 21 לחוק מסמיך את שר האוצר לקבוע בתקנות סוגי עסקאות או סוגי קונים שבעניינם יחול תשלום המס על הקונה. תקנה 6ב' לתקנות מס ערך מוסף התשל"ו1976-, קובעת כי "במכירת מקרקעין שהיא עסקת אקראי בידי מי שאינו עוסק, מלכ"ר או מוסד כספי, יהיה הקונה חייב בתשלום המס". המוכר במקרה זה יוצא מגדר "עוסק" - כך נקבע במפורש בתקנה 6ב'(ד) לאותן תקנות. בשאלה זו שבחוק כרוכות גם שאלות שבעובדה. המערערת העלתה שאלות אלה בבית המשפט המחוזי והיא חוזרת עליהם גם היום ואילו המשיבים נמנעו מלהתייחס להם כאן. בית המשפט קמא לא התייחס להן בפסק הדין, משום שסבר, כאמור כי דין התביעה להידחות מטעם אחר. כיוון שכך, יוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי גם בשאלה זו - שאלת החבות לשאת בתשלום מס הערך המוסף. התיישנות 16. בפתח הדיון בבית המשפט המחוזי טענו המשיבים כי התובענה נגדם התיישנה. טענה זו הועלתה כבר בשלבים הראשונים של המשפט אולם בית המשפט החליט כי היא מעוררת שאלות מעורבות של חוק ועובדה ועל כן ראוי שתידון לאחר שמיעת הראיות ותוכרע בעת מתן פסק הדין. בסופו של דיון נמנע בית המשפט מלהתייחס לשאלה זו, בפסק הדין, כנראה בשל מסקנתו שהמערערת כשלה בהוכחת עצם חבותם של המשיבים. המשיבים טוענים כי על-פי הוראות סעיף 18(ב) להסכם, היה עליהם להחזיר למערערת סכומים ששילמה עבורם, בתוך 90 יום מיום קבלת היתר הבנייה הראשון. ההיתר ניתן ביום 14.10.81, ולפיכך, היה עליהם להחזיר את תשלומי המס עד ליום 14.1.82. מכאן, שעילת התביעה התיישנה להשקפתם ביום 14.1.89, טרם שהוגשה התובענה - ביום 5.7.90. כעת מבקשים המשיבים כי בית משפט שלערעור יכריע בשאלת ההתיישנות מכוח סמכותו על-פי תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-. 17. כנגד טענת ההתיישנות מעלה המערערת שלוש טענות: א. המשיבים לא העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, לאמור, בכתב ההגנה המקורי ואף לפני כן, בהליך הבקשה למתן הוראות בתיק בו הוגשה בקשת הפירוק כנגד המערערת. ב. המשיבים הודו, במסמך כתוב, בקיומו של חוב למערערת, הלוא הוא מסמך ההתחשבנות שהציגו בבית המשפט ביום 19.6.89 (נספח י' לכתב התביעה), ועל כן קמה תחולה להוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, תשי"ח1958- המורה על חידוש מרוץ ההתיישנות מיום ההודאה ואילך. ג. בשנת 1987 התקיים דיון ראשון בעניין ההתקשרות בין הצדדים וזאת במסגרת הליכי הפירוק. הליך זה נמחק על-ידי המערערת ועל כן, חלה הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות המוציאה ממניין תקופת ההתיישנות את הזמן שבין הגשת התובענה לבית המשפט לבין דחייתה. די בטענה השניה כדי להביא לדחיית הטענה בדבר ההתיישנות. נספח י' הנ"ל, שהוגש כראיה במשפט, כולל הודעת קיזוז ומפרט את הסכומים שלדעת המשיבים חבה להם המערערת. בנוסף לאלה, כולל המסמך גם פירוט של הסכומים המגיעים למערערת, בגין כספים ששילמה עבור המשיבים לשלטונות המס. המשיבים סבורים, כי בשל הודעת הקיזוז, המועלית במסמך זה, לצד ההודאה בחבות, אין מדובר "בהודאה בזכות התובע" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. אין לקבל טענה זו. המשיבים הודו בכל היסודות המקימות למערערת עילת תביעה על-פי הדין המהותי. הם מודים בתשלום חוב המס על-ידי המערערת ובחובתם החוזית להשיב לה סכומים אלו. משהודו בכך, הודו גם "בזכות התובע" כמשמעותה בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. טענת הקיזוז, שהועלתה לצד ההודאה הזו, אינה גורעת מפועלה של ההודאה לעניין מרוץ ההתיישנות. זכות הקיזוז היא אמצעי לפרעון חובות בדרך של "סעד עצמי" (מ' מאוטנר, "קיזוז", דיני חיובים - חלק כללי, בעריכת ד' פרידמן, 462, בעמ' 468). במישור הדיוני על הנתבע המעונין להתגונן בטענת קיזוז, להצביע על מקור בדין המהותי המקנה לו זכות זו ולהעלותה בכתב טענותיו כטענת הגנה בפני התביעה (תקנה 52 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד1984-). טענת הקיזוז כפי שהיא מתוארת בנספח י' אינה אלא טענת "הודאה והדחה", ולעניין הוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות יש לראות בה "כהודאה בזכות התובע" המחדשת את מרוץ ההתיישנות. כללו של דבר, אין לקבל את טענת המשיבים כאילו התיישנה התובענה שהגישה נגדם המערערת. הייתי מציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, ולהחזיר אליו את הדיון בתיק על מנת שיפסוק בכל השאלות העובדתיות שנותרו במחלוקת, ובכלל זה גובה החוב שחבים בו המשיבים למערערת, הסכומים שיש להפחית, אם בכלל, מחוב זה, בין משום ששולמו למערערת על ידי המשיבים, ובין משום ששולמו בידי אחרים, בשאלת הנאמנות ככל שהיא מתעוררת בעניינו של המשיב 5 ובטענות הקיזוז, שהעלו המשיבים. הייתי מחייב את המשיבים לשאת בהוצאות המערערת בסך 10.000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, כ"א בטבת תש"ס (30.12.99). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98027030.W10/אמ