דוד פישר נ. רו"ח צבי יוכמן

פסק-דין בתיק ע"א 2703/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2703/07 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער (המשיב שכנגד): דוד פישר נ ג ד המשיב 1 (המערער שכנגד): 1. רו"ח צבי יוכמן המשיב 2: 2. כונס הנכסים הרשמי ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 30.1.07 בבש"א 3308/99 בפש"ר 5001/98 שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' דברת תאריך הישיבה: ה' בשבט התש"ע (20.1.10) בשם המערער (המשיב שכנגד): עו"ד עובדיה בלס; עו"ד יוסף יפרח בשם המשיב 1 (המערער שכנגד): עו"ד אלון קלמנסון; עו"ד אייל מלכה בשם המשיב 2: עו"ד יוסף אבני פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: מונחים בפנינו ערעור וערעור-שכנגד על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת ש' דברת) לחייב את המערער, מר דוד פישר (להלן: פישר) בסך של 61,836,894 דולר מתוך חובות חברת ס. דנהיל תעשיות כלליות בישראל בע"מ (להלן: החברה). החלטה זו ניתנה לאחר שהדיון בתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לשם קביעת גובה חיובו של פישר. רקע 1. החברה נוסדה לשם הקמת תשלובת של ארבעה מפעלים תעשייתיים בבאר-שבע (להלן: התשלובת), והיא נטלה הלוואות בסדר גודל של כ-130 מיליון דולר לצורך כך. הלוואות אלה לא שולמו על-ידי החברה, שכן היא נקלעה לחובות ולבסוף פורקה. לצורך פירוק החברה מונה עו"ד צבי יוכמן, הוא המשיב שלפנינו (להלן: המשיב או המפרק). עיקר חובותיה של החברה הוא כלפי "Banco di Napoli" (להלן: הבנק) אשר העניק לחברה הלוואה, וכלפי מרכז ההשקעות, אשר העניק לחברה "מענקי השקעה" (מענקים שניתנו על-ידי הממשלה בגין השקעה באיזורים מסויימים, ושהיום החברה חבה בהשבתם). בפסק-דין קודם של בית המשפט המחוזי, חויב פישר בחובות החברה לנושיה לפי סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: הפקודה). חובות אלה נוצרו, כך נקבע, עקב מעשי מרמה שונים שביצע פישר והם שהובילו בסופו של דבר לפירוק החברה. פישר ערער על חובו האישי לבית משפט זה; הערעור נדחה לעניין עצם החבות, אולם התקבל, בחלקו, לעניין קביעת גובה החבות (ע"א 7516/02 פישר נ' יוכמן (טרם פורסם, 11.4.2005) (להלן: פסק הדין הראשון)). בפסק הדין הראשון נקבע כי בקביעת שיעור חבותו של פישר, יש להביא בחשבון נתונים מסוימים אשר לחלקם לא ניתן משקל מספק, וחלקם לא הובררו עד תומם (פסקה 31). בין נתונים אלה ניתן למנות את שיעור חבותם של הגורמים הנוספים המעורבים בפרשה, ובהם שותפו של פישר למעשה התרמית – מר אלן כץ (להלן: כץ) והגורמים המייעצים לנושיה המרכזיים של החברה – חברת פדימי (להלן: פדימי) ופרופ' בן שחר. אלה האחרונים מסרו חוות-דעת לנושים קודם שהעבירו כספים לחברה, ובדיעבד התברר כי חוות הדעת היו חסרות בסיס. ודוק: בית המשפט לא נתבקש להטיל חבות אישית על הגורמים האחרים מכח סעיף 373 לפקודה, אלא אך לקבוע את מידת אחריותו של פישר, ביחס לאחריות של הגורמים האחרים. נתונים נוספים אשר נקבע כי יש להביא בחשבון הם: אופן ניהולה של החברה; ההשקעות שהושקעו בה (מתוך ההלוואות ובכלל), שווי הנכסים הקיימים בתשלובת; וקיומו או היעדרו של כיסוי ביטוחי מטעם התאגיד הממשלתי האיטלקי "SACE" (להלן: סצ'ה) לחוב העיקרי של החברה, הוא החוב לבנק. בנוסף לכך, נקבע כי ראוי שהוכחות החוב שהוגשו על ידי הנושים השונים יובאו לעיונו של בית המשפט המחוזי בכדי שזה יוכל לאמוד אל נכונה את הסכום שבו חב המערער באופן אישי. לשם בירור מכלול עניינים אלה, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי. החלטתו של בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי בחן את הנתונים האמורים אחד לאחד. באשר לחבותו של כץ, קבע בית המשפט כי יש להעמיד את אשמו על 25% מהנזק שנגרם לנושים. זאת, בגין תרומתו למצגי השווא ומעשי המרמה שנעשו על ידי פישר. בגין אחריותה של פדימי, קבע בית המשפט כי יש לנכות מאחריותו של פישר 5% נוספים. נקבע כי אף שפדימי לא היתה שותפה למרמה, הרי שנציגיה ביקרו במקום שבו הוקמו מפעלי התשלובת, ודיווחו לבנק על נתונים שהתבררו כבלתי נכונים. בגין חבותם של שאר הגורמים, וביניהם פרופ' בן שחר, לא מצא בית המשפט קמא להפחית משיעור חבותו של פישר. זאת, כך נפסק, מהטעם שלא הונחו בפניו נתונים שעליהם ניתן לבסס את חבותם של גורמים אלה. בית המשפט ציין לעניין זה שגם בפעם הזו, כמו גם בגלגולו הקודם של התיק בבית המשפט המחוזי, בחר פישר שלא להתייצב בעצמו לעדות, ואף לא ביקש לחקור את הגורמים האחרים. 3. באשר להשקעות הכספים ושווי הנכסים שהושקעו בתשלובת קבע בית המשפט קמא כי לא ניתן לקבוע בוודאות את שווי ההשקעה האמיתי בתשלובת. על-פי הדו"חות שהוגשו על ידי הצדדים, שווי זה לא עלה על 47 מיליון דולר. נתון נוסף שהיה על בית המשפט המחוזי לקבוע הוא שווי הנכסים שמומשו ושנותרו למימוש. על-פי תסקירו המשלים השני של המפרק שהוגש לבית המשפט קמא, שווי נכסים אלה הוא 9.7 מיליון דולר. לפיכך, קבע בית המשפט בדרך של אומדנא את שווי ההשקעות בחברה בניכוי הנכסים שמומשו, ושנותרו למימוש, והעמידו על סך של 25 מיליון דולר. 4. מכאן פנה בית המשפט המחוזי לבחינת תביעות החוב שהוגשו למפרק על-ידי הבנק ועל-ידי מרכז ההשקעות. בית המשפט המחוזי קבע כי תביעת החוב של הבנק עמדה על 86 מיליון דולר, אך צוין בה שגובה החוב הכולל הוא 116 מיליון דולר. ההפרש בסך 30 מיליון דולר מייצג את ערכן המוערך של בטוחות שהועמדו לטובת הבנק. הבנק ציין בתביעת החוב כי הוא מתכוון לממש את הבטוחות ועל-כן תביעתו אינה כוללת את ערך הבטוחות. בית המשפט המחוזי קבע כי הבנק ומרכז ההשקעות כרתו הסכם לשיתוף בשעבודים וחלוקת התמורה (להלן: הסכם השיתוף), הסכם אשר קיבל את אישורו של המפרק ושל בית המשפט. בהסכם זה נקבע כי הבנק ומרכז ההשקעות מעמידים את הבטוחות, שניתנו להם מהחברה, לטובת המפרק על-מנת שזה יממשם, ויעביר להם את תמורת המימוש. מכך הסיק בית המשפט קמא כי הבנק ויתר על נשייתו המובטחת וכי משכך הוא זכאי להיפרע בגין 116 מיליון דולר. באשר לתביעת החוב של מרכז ההשקעות, קבע בית המשפט המחוזי כי זו עומדת על סך של כ-7 מיליון דולר בלבד. עוד הוא קבע כי לא ניתן לאשר חוב נוסף של החברה למרכז ההשקעות, בגין מענקי ההשקעה שהעניק לאחד ממפעלי התשלובת (מפעל השיש) בסך של כ-7.5 מיליון דולר. חוב זה לא נכלל בתביעת החוב כיוון שבעת הגשתה, לא בוטל כתב האישור שניתן למפעל זה. כל עוד לא בוטל כתב האישור, כך קבע בית המשפט, לא התגבש החיוב להשיב את מענקי ההשקעה. בית המשפט הוסיף ואמר כי אמנם מרכז ההשקעות ציין בתביעת החוב שהגיש כי הוא שומר לעצמו את הזכות להגיש תביעת חוב נוספת בגין חוב נוסף זה, אך בפועל זכות זו לא מומשה. לפיכך, כך נקבע, לא ניתן לחייב את פישר מעבר לסכום שנתבע בתביעת החוב. 5. הנושא האחרון אשר הועמד לבחינתו של בית המשפט קמא, הוא שאלת קיומו של כיסוי ביטוחי לחובות הבנק. על כך נכתב בפסק הדין הראשון: "המערער טוען כי סצ'ה שילמה לבנק את דמי הביטוח, בשיעור של 85% מסכום ההלוואה, ולא הגישה הוכחת חוב. עניין זה לא הוברר בפנינו, וראוי כי ייבחן על-ידי בית המשפט המחוזי. לעובדה זו עשויה להיות השפעה ניכרת על היקף חובותיה של החברה, וממילא – גם על היקף חבותו של המערער" (פסקה 31). ואכן, כמבואר בפסק-דינו של בית המשפט קמא, במהלך הדיון לפניו כבר לא הייתה מחלוקת כי אכן סצ'ה שילמה לבנק סכום של כ-88 מיליון דולר. נותרה לבירור שאלת משמעותו של תשלום זה לגבי חובות החברה, ולגבי חבותו של פישר. בין היתר, התעוררה השאלה אם החברה עצמה הייתה המבוטחת בפוליסה, או שמא היה זה הבנק, ושאלת נפקות הדבר. הצדדים הגיעו להסכם דיוני, בהמלצתו של בית משפט זה (רע"א 11563/05 פישר נ' יוכמן (טרם פורסם, 9.3.2006)), לפיו המפרק ופישר ייפגשו עם הגורמים הרלוונטיים באיטליה. בעקבות פגישות ובירורים אלה הגיש המפרק את פוליסת הביטוח, וכן הוגשו מסמכים ומכתבים נוספים בדרך של צירופם לסיכומי המפרק. פישר התנגד לצירוף המסמכים לסיכומים ולהגשת פוליסת הביטוח על-ידי המפרק. לעומת זאת, הוא ביקש להגיש מסמך אחר, אשר גם הוא נחזה להיות הפוליסה (מש/92). במהלך הדיון, וטרם שהוגשו הסיכומים, הוגש לבית המשפט גם מכתב אשר התקבל מנציגי סצ'ה והבנק, בעקבות ביקור הצדדים ברומא, ו"בא להבהיר את מערכת היחסים בין סצ'ה לבנק" (מב/2). במכתב זה נכתב שלפי הסכם שנערך בין הבנק לבין סצ'ה, הרי שלאחר שיקבל הבנק את כספי הביטוח מסצ'ה, הוא ימשיך לפעול לקבלת הכספים מהחברה כנאמן של סצ'ה. בית המשפט המחוזי התיר את הגשת המכתב, חרף התנגדותו של פישר, וקבע כי הצדדים יטענו לגבי משקלו הראייתי בסיכומיהם. משפישר לא טען לעניין זה בסיכומיו, מצא בית המשפט כי ניתן לקבוע, על בסיס המכתב, כי זכות הפיצוי של סצ'ה הוקנתה לבנק, וכי הבנק משמש כנאמנה בתביעת החוב. משכך, קבע בית המשפט, לא נדרשה סצ'ה להגיש תביעת חוב חדשה. עוד נקבע כי מסמך מש/92 שהוצג על-ידי פישר, איננו הפוליסה האמיתית וכי המבוטח בפוליסה הוא הבנק ולא החברה. עוד הסתמך בית המשפט המחוזי על עדות מנהל הבנק בתקופה הרלוונטית, שהעיד מטעם פישר. מנהל הבנק, כך נקבע, "תירגם את הפוליסה" והעיד שלסצ'ה קמה זכות סוברוגציה אוטומטית על-פי האמור בה. לפיכך, קבע בית המשפט, תשלום תגמולי הביטוח לבנק לא השפיע על שיעור חובה של החברה, וחובו של פישר נותר בעינו. סוף דבר, העמיד בית המשפט המחוזי את חובו האישי של פישר על סך של כ-61 מיליון דולר. טענות הצדדים בערעורים 6. השגתו המרכזית של פישר במסגרת הערעור היא כנגד הקביעה שלסצ'ה זכות חזרה כלפי החברה בגין הכספים ששילמה לבנק. בעניין זה מעלה פישר מספר טענות. ראשית, טוען פישר כי מטרת הנסיעה לרומא הייתה אך לברר אם שילמה סצ'ה כספים לבנק, אם לאו. לטענת פישר, הן בבית המשפט והן בין הצדדים לא עלתה השאלה "מהי משמעות התשלום מבחינת מערכת היחסים שבין הצדדים" – אליה נדרש בית המשפט קמא בהחלטתו. מכאן, טוען פישר, שאין מקום להידרש לטענות ולמסמכים שהובאו בנוגע למערכת היחסים שבין הצדדים. משנמצא כי סצ'ה אכן שילמה לבנק, כך טוען פישר, תם הבירור והדיון בעניין. שנית, סבור פישר כי לא היה מקום להסתמך על המכתב (מב/2) שנשלח מאת הבנק וסצ'ה, אלא לעניין סכום התשלום שהועבר מסצ'ה לבנק. לשיטתו, מדובר בעדות סברה שלא הוגשה על ידי עורכה. פישר סבור כי בניגוד לקביעת בית המשפט, הוא התנגד מפורשות לקבלת המכתב בעת שהוא הוצג. שלישית, פישר גורס כי גם במישור המהותי אין לסצ'ה זכות שיפוי כלפי החברה. לעמדתו, החברה היא המוטבת לפי הפוליסה והיא זו ששילמה את הפרמיה עבור הביטוח. לסצ'ה, כך נטען, לא יכולה להיות כל אפשרות לחזור בתביעת שיבוב אל "מוטבת" הפוליסה. בעניין זה מבקש פישר להסתמך על מסמך מש/92 אשר לטענתו הוא הפוליסה האמיתית. רביעית, פישר טוען כי זכות הסוברוגציה של סצ'ה לבנק לא הוכחה, וכי נדרשה הוכחה פוזיטיבית של הדין הזר על-מנת לקבוע כי קיימת זכות כזו. חמישית, כך גורס פישר, גם אם לסצ'ה יש זכות תביעה כלפי החברה, והבנק הוסמך לשמש כנאמן לצורך מימושה, הרי שנדרשת הגשת תביעת חוב חדשה על ידי הבנק בשם סצ'ה, וזו לא הוגשה. בנוסף, טוען פישר, המפרק עצמו לא היה מודע לקיומו של יפוי כוח שניתן לבנק על-ידי סצ'ה, והוא טען לכל אורך הדרך כי סצ'ה לא שילמה לבנק ולא הגישה תביעת חוב. 7. פישר משיג גם על קביעת גובה תביעת החוב של הבנק. לטענתו היה מקום להעמיד את תביעת החוב של הבנק על סך של כ-86 מיליון דולר בלבד, ולא על הסכום שנקבע – כ-116 מיליון דולר. פישר טוען כי בתביעת החוב שהגיש הבנק, צויין במפורש כי אף שהחוב הכולל של החברה לבנק הוא בסך של 116 מיליון דולר, הבנק מעמיד את תביעת חובו על סך של 86 מיליון דולר בלבד, וזאת כיוון שביקש להיפרע מהבטוחה שברשותו, בהתאם להוראות תקנה 84 לתקנות פשיטת הרגל, התשמ"ה-1985. פישר סבור כי אין בהסכם השיתוף שנערך בין הבנק לבין מרכז ההשקעות משום "ויתור" על זכותו של הבנק כנושה מובטח, שכן מדובר בהסדר פנימי בין שני נושים מובטחים. 8. המפרק, מנגד, סבור כי כפי שקבע בית המשפט קמא, מטרת הפגישה ברומא הייתה, בין היתר, לבדוק כיצד משפיע תשלום כספי הביטוח על זכויות סצ'ה והבנק כלפי החברה. לטענתו, התנגדותו של פישר להגשת המסמכים הנוגעים למשמעות התשלום היא חסרת תום לב. המפרק מוסיף וטוען כי זכות הסוברוגציה של סצ'ה הוכחה, בין היתר, גם באמצעות עדותו של מנהל הבנק בתקופה הרלוונטית, שהעיד, כאמור, מטעם פישר. עוד טוען המפרק כי מנהל הבנק העיד כי הבנק הוא המבוטח על פי הפוליסה, ולא החברה. המפרק סבור כי לאי הגשת תביעת חוב מטעם סצ'ה ישנו הסבר מניח את הדעת: סצ'ה מינתה את הבנק למיופה כוחה לגביית החוב מהתשלובת – כפי שמקובל במקרים מעין אלה באיטליה. באשר לטענה לפיה המפרק עצמו הכחיש תקופה ארוכה את ביצוע התשלום מסצ'ה לבנק, הוא משיב כי בתקופה הרלוונטית אכן לא הובא לידיעתו כי בוצע התשלום וכי זכויות הבנק הועברו לסצ'ה. עם זאת, המפרק מדגיש כי לכל אורך הדרך טען כי אפילו שולם הסכום מסצ'ה לבנק, אין לכך כל נפקות כיוון שזכות התביעה עוברת למבטחת. העובדה שסצ'ה מינתה את הבנק כנאמן מטעמה הוא שינוי "טכני" ו"חסר משמעות" מבחינת התשלובת והחברה, כך טוען המפרק. באשר לגובה תביעת החוב של הבנק, סומך המפרק ידיו על פסק-דינו של בית המשפט קמא. לעמדתו, חתימת הסכם השיתוף מהווה "ויתור" על נשייתו המובטחת של הבנק, המעניק לו זכות לתבוע מקופת הפירוק את כל גובה החוב. במענה לטענה כי הבנק לא הגיש תביעת חוב על כל גובה החוב, טוען המפרק כי סכום החוב הקובע אינו הסכום שנתבע בתביעת החוב, אלא הסכום שאושר על ידי המפרק. 9. בערעור שכנגד טוען המפרק כי בית המשפט קמא שגה כשהעמיד את חובה של החברה כלפי מרכז ההשקעות על סך של כ-7 מיליון דולר בלבד. לטענתו, אין מחלוקת כי סכום הנשייה "האמיתי" של מרכז ההשקעות עומד על סך של כ-14.5 מיליון דולר, שמקורם במענקים שהעביר מרכז ההשקעות לתשלובת. הסיבה להעמדתו של החוב על הסכום הנמוך, טוען המפרק, נבעה מהעובדה שבזמן הגשת תביעת החוב מרכז ההשקעות לא ביטל את כתב האישור בגין מענקי ההשקעה שהעניק למפעל השיש, וזאת על-מנת להקל על המפרק לממש מפעל זה כעסק חי. יתרה מכך, טוען המפרק, בהסכם השיתוף, שכאמור זכה לאישורו של בית המשפט, נכתב שחובו של מרכז ההשקעות עומד על סך של כ-14.5 מיליון דולר, ומשום כך היה נכון לאשר את תביעת החוב של מרכז ההשקעות על סך זה. במענה לטענה זו נסמך פישר על פסק-דינו של בית המשפט קמא, וטוען שמכיוון שלא הוגשה תביעת חוב חדשה בגין הפרש החוב, הרי שלא ניתן לאשר סכום זה לנושה. כונס הנכסים הרשמי (המשיב 2) הצטרף לטענותיו של המפרק בערעור שכנגד. לטענתו, ביסוד הוראת סעיף 373 לפקודה עומדת תכלית הרתעתית, ועל-כן יש להחמיר עם פישר בקביעת חבותו, ולא לאפשר למי שחטא במעשי מרמה לצאת נשכר. 10. הצדדים הוסיפו וטענו טענות המתייחסות לפסק דינו הקודם של בית המשפט המחוזי ולפסק הדין הראשון של בית משפט זה. אלא שאין זה המקום לפתוח מחדש שאלות אשר כבר נדונו והוכרעו, או שחלפה השעה לדון בהן. לפיכך, אין מקום לדון בטענות שהעלה פישר כנגד עצם חבותו. כמו כן, אין מקום לדון בטענתו של המפרק לפיה מן הראוי "לשחרר את בית המשפט המחוזי" מההנחיה להפחית את שווי ההשקעות שהושקעו בתשלובת. השיקולים אותם נתבקש בית המשפט המחוזי לקחת בחשבון, עת הוא קובע את שיעור חבותו האישית של פישר לפי סעיף 373 לפקודה, הוכרעו במסגרת פסק הדין הראשון ואינם עומדים עוד לבחינה. גם בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי אין מקום להתערב. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לגבי שיעור אחריותם של הגורמים השונים ולגבי שוויין של ההשקעות בתשלובת, מבוססות על חומר הראיות שהובא בפניו. ערכאת הערעור אינה נוהגת להעמיד את שיקול דעתה תחת שיקול הדעת של הערכאה המבררת בעניינים אלה. הוא הדין גם לגבי אי ייחוס אחריות לגורמים אשר לגביהם קבע בית המשפט כי לא היו בפניו נתונים מספיקים לקבוע את אחריותם היחסית. כבר בפסק הדין הראשון העיר בית המשפט העליון כי: "אמנם, מדובר כאן בהליך בעל השלכות כספיות חמורות מבחינת המערער, והעובדה שזה לא נחקר על תצהירו איננה דבר של מה-בכך. אלא שבסופו של יום, אין לו למערער אלא להלין על עצמו" (פסקה 7), והדברים אמורים גם לעניין היעדר הנתונים הדרושים לצורך קביעת שיעור אחריותם של הגורמים האחרים. משמעות התשלום של סצ'ה לבנק 11. שאלת קיומו של כיסוי ביטוחי לחובות החברה, הודגשה בפסק הדין הראשון כשאלה בעלת חשיבות רבה לעניין חובותיה של החברה, ומכך – לעניין חובותיו של פישר. כאשר הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי התברר כי אכן קיים כיסוי ביטוחי וכי בוצע תשלום מכוחו. טענותיו של פישר, שנדחו בשעתו על-ידי המפרק, נמצאו בנקודה זו, נכונות. מהמסמכים שהתקבלו בעקבות נסיעת הצדדים לרומא התברר, כי כבר בתאריך 31.8.2000, כ-5 שנים טרם מתן פסק הדין הראשון, העבירה סצ'ה לבנק סך של כ-88 מיליון דולר. מיותר לציין כי גילויה של עובדה זו במועד היה חוסך משאבים ניכרים זמן וממון של כל המעורבים בדבר. מצער הדבר כי אף לאחר שניתן פסק דינו הראשון של בית משפט זה, לא השכילו הצדדים לשתף פעולה ביניהם על מנת לברר עניין זה עד תומו. התשתית העובדתית שהוצגה לפני בית המשפט המחוזי לא הייתה מלאה, ולכל הצדדים יד בדבר. 12. תחילה ייאמר כי אין מקום לקבל את טענתו של פישר כי מטרת הנסיעה לרומא הייתה אך לברר אם בוצע תשלום מסצ'ה לבנק, אם לאו. ברי כי בירור השאלה העובדתית אינו עומד בחלל הריק, ואין לו תכלית מבלי שתוברר גם המשמעות המשפטית מבחינת זכויות הצדדים. כך במיוחד מקום בו לקיומו של ביטוח לחובות החברה עשויה להיות השפעה מכרעת על היקף חבותה של החברה ועל היקף חבותו האישית של פישר. בעניין זה לא התנהל פישר כשורה, שכן אם שילמה החברה את הפרמיה בגין הביטוח, ומסמך מב/2, הנחזה להיות הפוליסה, היה בידיו, היה עליו להציגו לפני המפרק עוד בתחילתו של ההליך, ולא להמתין עם טענה זו עד לשלב כה מאוחר. 13. המפרק מצידו נמנע מלברר את טענתו של פישר בדבר קיומו של כיסוי ביטוחי ותשלום מכוחו, והתייחס אליה בביטול מוחלט חרף הפצרותיו של פישר כי העניין ייבדק. כך למשל, במכתב ששלח בא-כוח המפרק לבא-כוחו של פישר בתאריך 4.9.2005, לאחר מתן פסק הדין הראשון, נכתב בסעיף 4 כך: "אין ברשותנו כל מסמכים או מידע מבוסס בדבר סכום ששילמה סצ'ה לבנק נפולי, כנטען בסעיף 2 למכתבך ומבחינתנו המדובר אך באחת הטענות המופרכות שהופרחו על ידי מרשך, ללא כל ביסוס ראייתי שהוא. יתרה מכך, סצ'ה לא הגישה כל תביעת חוב למפרק וברי, כי לו היתה משלמת סכום כלשהו לבנק סביר להניח, כי היתה מגישה, כמבטח סביר, תביעת חוב לתשלובת ומפרקה לשיבוב בגין תשלום ששילמה. כך לא נעשה במקרה שלנו" [ההדגשות הוספו]. מפרק של חברה ממלא, כידוע, מספר תפקידים. בכובעו האחד הוא מופקד על האינטרס של החברה באיסוף נכסיה מגורמים שונים איתם היא קשורה, כדי שיהיה בידה להשיב לנושיה את מלוא חובם. בכובעו השני, נושא המפרק בתפקיד מעין-שיפוטי. תפקידו זה מעמיד את המפרק כגורם אובייקטיבי אל מול הגורמים השונים המקיימים אינטראקציה עם החברה, כך שהוא אינו "חייב להלחם על האינטרסים של הגוף שהוא מייצג כמפרק או כונס-נכסים, אם לפי דעתו, מידת הצדק נמצאת בניגוד לאינטרסים אלה" (ע"א 1211/96 מפרק אדאקום טכנולוגיות בע"מ נ' נשיונל קונסלטנטס (נטקונסלט) בע"מ פ"ד נב(1) 481, 498 (1998)). מהמסמכים שהוצגו בפנינו עולה שהמפרק לא הגן במלוא עוזו על האינטרסים של החברה, הגם שהיה עליו לעשות כן. הטענה שהועלתה בפניו, לפיה חוב של החברה בסך של כ-90 מיליון דולר כוסה, היא טענה שהייתה צריכה להיבדק למול הבנק או באי-כוחו. כפי האמור, לא נופל האשם על המפרק לבדו, שכן הבנק וסצ'ה פעלו, לכאורה, להסדרת יחסיהם מאחורי גבו של המפרק ושל בית המשפט, כאשר בפועל יצרו מצג כאילו דבר לא השתנה. 14. מכל מקום, היום אין עוד חולק כי הבנק קיבל חלק מסכום חובו מאת סצ'ה, וממילא נשללה ממנו זכות התביעה בגין אותו נזק שהוטב. הצדדים חלוקים עוד בשתי שאלות: ראשית, אם קיימת לסצ'ה זכות חזרה כלפי החברה; ושנית, וככל שזכות זו קיימת, אם שימש הבנק כנאמן של סצ'ה לתביעת חובה. זכותו של הבנק יכולה אמנם לעבור לידי מיטיבת הנזק – היא סצ'ה, אך הדבר מותנה בקיומה של זכות סוברוגציה בדין או בפוליסה לטובת המבטח. כמו כן, אין מניעה כי סצ'ה תמנה את הבנק שיפעל "כנאמן" או כ"שלוח" מטעמה לגביית החוב, כפי שהיא הייתה יכולה למנות כל מאן דהוא. אולם, אף אם נניח כי זכות התביעה עברה לידי סצ'ה מכח הפוליסה וכי זו מינתה את הבנק כנאמן מטעמה, אין בדבר כדי להועיל לה. זאת שכן תביעת החוב למפרק צריכה להיות מוגשת בשמו של בעל החוב – ובמקרה זה – סצ'ה. טענת המפרק כי תביעת החוב של הבנק, היא עצמה הפכה לתביעת החוב של סצ'ה, אינה יכולה לעמוד. העובדה שסצ'ה נתנה יפוי-כוח לבנק, אם אכן עשתה כן, על-מנת שזה יפעל מטעמה כנאמן, אינה מוציאה לפועל את כושרו של יפוי-הכוח. על מנת להוציאו לפועל נדרש כי ייעשה בו שימוש, ובמקרה דנן – כי יוצג למפרק. כאמור, יפוי-הכוח הוצג למפרק רק בסיום ההליכים בפני בית המשפט קמא, שנים לאחר שהוא, לכאורה, ניתן. הבנק וסצ'ה נמנעו מגילוי ביצוע התשלום ומגילוי המסמכים היוצרים את יחסי השליחות ביניהם, ועד עצם היום הזה לא הוגשה תביעת חוב בשם סצ'ה למפרק. משכך לא ניתן בשלב זה להכיר בקיומו של חוב לסצ'ה. על סצ'ה להגיש תביעת חוב מטעמה (בין על ידה, ובין על ידי הבנק) שבה יפורטו סכום החוב והמסמכים התומכים בו. הגשת תביעת החוב תיעשה בחלוף זמן רב מהמועד החוקי להגשת תביעות החוב במקרה דנן, ויהיה על המפרק, במסגרת תפקידו, לברר אם יש מקום לקבל תביעה זו – הן מבחינה פרוצדורלית והן מבחינה מהותית. במסגרת זו יבחן המפרק גם את השלכותיה של העובדה כי תשלומי הפרמיה בגין הביטוח שולמו על-ידי החברה, ואת השאלה אם זו מוגדרת כ"מוטבת" לפי הפוליסה. סכום תביעות החוב של הבנק ומרכז ההשקעות 15. עיקר טענותיהם של הצדדים נסב סביב נפקותו של הסכם השיתוף שנכרת בין הבנק לבין מרכז ההשקעות. הסכם זה יצר שיתוף בביטחונות שניתנו לשני צדדים אלה על-ידי החברה. לבנק ולסצ'ה ניתנו בטוחות על-ידי החברה כנגד ההלוואות והמענקים שניתנו לה. אלה העמידו את הבנק ואת סצ'ה במעמד של נושה מובטח כנגד החברה. סעיף 353 לפקודה מורה כי: "בחברה חדלת פרעון ינהגו על-פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים...". לפיכך ההסדר הנורמטיבי החל על מעמדם של הנושים נמצא בתחום פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980, ותקנות פשיטת הרגל שהותקנו מכוחה. לפי הוראות תקנות 91-83 לתקנות פשיטת הרגל, עומדות לרשות הנושה המובטח מספר דרכים לגבות את חובו: ויתור על הבטוחה לטובת קופת פשיטת הרגל והגשת תביעת חוב על מלוא החוב; מתן הודעה לנאמן על שומת הנכס בטרם המימוש, והגשת תביעת חוב בגין היתרה; מימוש הבטוחה והגשת תביעת חוב על יתרת סכום החוב; והסתמכות על הבטוחה בלבד, מבלי להגיש תביעת חוב (ראו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 267 (מהדורה שלישית, 2010)). הבנק בחר בחלופה השנייה. בתביעת החוב שהגיש הבנק בתאריך 12.5.1998, ציין בא-כוחו כי סכום החוב הכולל של החברה כלפי הבנק עומד על סך של כ-116 מיליון דולר. עם זאת, תביעת החוב הועמדה על סך של כ-86 מיליון דולר בלבד, מכיוון שלרשות הבנק עמדו בטוחות בסך מוערך של כ-30 מיליון דולר, אותן ביקש לממש בעצמו. בתביעת החוב של מרכז ההשקעות, אשר הוגשה בתאריך 19.3.2000, הועמד סכום החוב על סך של כ-7 מיליון דולר (הסכום נכתב בשקלים), ונכתב בה כי מרכז ההשקעות הוא נושה מובטח באיגרת חוב. מניסוח זה ניתן ללמוד כי גם מרכז ההשקעות בחר בחלופה השנייה, אך מבלי לציין את שומת הבטוחה. במכתב הלוואי שצורף לתביעת החוב נכתב כי זו "לא כוללת את מפעל השיש אשר טרם בוטל כתב האישור לגביו", וכי מרכז ההשקעות שומר לעצמו את הזכות להגיש תביעת חוב נוספת, אם יבוטל כתב האישור. 16. כפי שעולה מהסכם השיתוף ומהבקשה למתן הוראות שהוגשה לבית המשפט המחוזי, הבנק ומרכז ההשקעות נקלעו למחלוקת לגבי עדיפות הנשייה מהבטוחות שהוקנו להם. הסכם השיתוף נועד לפתור מחלוקת זו בהסכמה ולאפשר את מכירת הנכסים המובטחים כ"עסק חי", באופן שימקסם את התועלת מהם. בהסכם השיתוף נקבע כי: "לצורך חלוקת דיבידנד על-ידי התשלובת, יחשבו הבנק ומרכז ההשקעות כקבוצת נושים אחת אשר שותפה בכל הביטחונות הקיימים לטובתם או לטובת אחד מהצדדים" (סעיף 5.1 לבקשה למתן הוראות). הצדדים הגיעו להסכמה גם לגבי חלקו של כל אחד מהם בדיבידנד. בסעיף 2 להסכם השיתוף נכתב: "למען הסר ספק, מובהר בזאת כי הוצאות הפירוק והתשלומים לנושים בדין קדימה ששולמו ו/או ישולמו (אם ישולמו) מתקבולי המימוש מהנכסים המשועבדים יוחזרו למסת תקבולי המימוש מהנכסים המשועבדים מתוך תקבולי המימוש נטו מהנכסים הלא משועבדים, כך שהוצאות הפירוק והתשלומים לנושים בדין קדימה ישולמו בסוף אך ורק מתוך תקבולי המימוש נטו מהנכסים הלא משועבדים ולא מתוך תקבולי המימוש מהנכסים המשועבדים, וזאת כמובן במידה ויהיה די בתקבולי המימוש נטו מהנכסים הלא משועבדים לכסות הוצאות אלה ותשלומים אלה". השאלה העיקרית הצריכה הכרעה לצורך קביעת גובה תביעת החוב היא אם הסכם השיתוף משקף "ויתור" של הבנק ושל מרכז ההשקעות על נשייתם המובטחת. כאמור, תקנה 83 לתקנות פשיטת הרגל מאפשרת לנושה מובטח לוותר על בטוחתו לטובת קופת הפירוק ולהגיש תביעת חוב על מלוא החוב. 17. הלכה מושרשת היטב היא כי הנשייה המובטחת מקימה זכות קניינית (רע"א 6418/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גפני, פ"ד מט(2) 685, 697 (1995); בג"ץ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר (טרם פורסם, 9.8.1994)). מכך נובע שוויתור על הבטוחה צריך שייעשה במפורש (ע"א 143/87 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' נופים מפעלים כלכליים בע"מ, פ"ד מג(4) 749, 753 (1989)). נוסחם של הסכם השיתוף ושל הבקשה למתן הוראות אינו מגלה ויתור מפורש שכזה על זכות הנשייה המובטחת. היה מתבקש כי בהסכם השיתוף ייכתב ברחל בתך הקטנה, כי שני הצדדים מוותרים על זכות השיעבוד המוקנית להם בנכסים לטובת קופת הפירוק, עוד קודם שיקבע אופן חלוקת הדיבידנד מהם. חלף זאת בחרו הצדדים בניסוח המורכב שצוטט לעיל, ובחרו שלא לכתוב לעניין זה דבר בבקשה למתן הוראות. ערפול זה בניסוח הסכם השיתוף מוביל למסקנה כי מטרתו של הסכם השיתוף היתה אך ורק להסדיר את היחסים שבין הנושים המובטחים לבין עצמם בעת קבלת הדיבידנד ממימוש הנכסים. 18. יתרה מכך, מהסכם השיתוף אף לא ניתן ללמוד על ויתור משתמע של הבנק ושל מרכז ההשקעות על נשייתם המובטחת. "ויתור" על הנכסים המובטחים משמעו כי הנושים המובטחים מוכנים לוותר לטובת כלל הנושים האחרים על זכות נשייתם הראשונה מהנכס המשועבד להם, באופן שהדיבידנד המתקבל מנכס זה יחולק על-פי סדר השעבודים, כשהם במעמד של נושה רגיל. אכן, אין מניעה עקרונית שהמפרק יגיע להסדר עם הנושים המובטחים על-מנת לתת להם עדיפות בין הנושים הרגילים בקבלת הדיבידנד, וזאת מכיוון שוויתור הנושים המובטחים על בטוחתם עשויה להועיל לקופת הפירוק. יחד עם זאת, אם מבקשים הנושים המובטחים שיראו אותם כמי שוויתרו על נשייתם המובטחת, הרי לכל הפחות צריכים הנושים בדין קדימה להיות קודמים אליהם בסדר הנשייה. סעיף 2 להסכם השיתוף אכן מצביע על אפשרות פרשנית שהנושים בדין קדימה יקדמו בנשייה לנושים המובטחים. אולם, עיון בהכרעותיו של המפרק בתביעות החוב של הבנק ושל מרכז ההשקעות, מגלה תמונה אחרת. בסעיף 5 להכרעתו של המפרק בתביעת החוב של מרכז ההשקעות נכתב כך: "לפיכך, הנני קובע כי במידה וההסכם הנ"ל יאושר על ידי בית המשפט הנכבד, הרי שמעמד מרכז ההשקעות ביחס לסכומים שיתקבלו כתוצאה [מ]מימוש הנכסים אשר משועבדים לו ולבנק קרדמלוקס, יהיה כשל נושה מובטח בשיעבוד ספציפי ובשעבוד צף. זאת בכפוף לשמירת כל זכויות הנושים בדין קדימה של התשלובת..." [ההדגשה הוספה – א"ר]. נוסח דומה מופיע בסעיף 5 להכרעה בתביעת החוב של הבנק. הנה כי כן, המפרק העניק לבנק ולמרכז ההשקעות מעמד של נושה בעל שיעבוד ספציפי, בכפוף לשמירת זכויותיהם של הנושים בדין קדימה. דא עקא, ששעבוד ספציפי קודם בסדר הנשייה לנושים בדין קדימה. יוצא אם כן, כי הנושים המובטחים לא "ויתרו" בפועל על מעמדם כנושים מובטחים. 19. תמיכה נוספת למסקנה זו ניתן למצוא בסכום החוב שאושר לבנק ולמרכז ההשקעות. ככלל, ויתור של נושים מובטחים על מעמדם ככאלה והצטרפותם למעמד הנושים הרגילים, מחייב חישוב מחדש של הריבית על חובם על-פי סעיף 143(א) לפקודת פשיטת הרגל. נושה מובטח רשאי לגבות מן הנכס המשועבד לו את הריבית ההסכמית, כפי שזו נקבעה בינו לבין החייב, וזאת גם לאחר שניתן צו פירוק או צו כינוס. לעומת זאת, בכל הנוגע לנושה רגיל, הריבית שנצברה החל מיום התגבשות החוב ועד ליום מתן צו הכינוס או הפירוק, מחושבת, על פי פקודת פשיטת הרגל, בהתאם לסעיף 4 לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. המפרק אישר את תביעות החוב של הבנק ושל מרכז ההשקעות כפי שהוגשו במקורן – כלומר כשהחוב נושא ריבית הסכמית. הסכומים אשר נתבעו בתביעות החוב קודם לעריכת הסכם השיתוף, הם אותם הסכומים שאושרו על-ידי המפרק עם עריכתו של ההסכם. ויתור על זכות הנשייה המובטחת היה מחייב התערבות של המפרק בסכומים אלה. 20. גם בעובדה שמימוש הנכסים בפועל הופקד בידי המפרק, אין כדי ללמד על "ויתור" של הנושים המובטחים. בע"א 200/86 שכטר נ' גרינברג, פ"ד מב(1) 436, 438-437 (1988) נקבע כי "אין מניעה שהנושה המובטח יעזר בשרותי הנאמן כדי לממש את הנכס הממושכן במסגרת הליכי פשיטת הרגל. מימוש הנכסים המשועבדים בדרך זו מעמיד את הנושה המובטח בפקוחו של הנאמן, דבר העולה בקנה אחד עם האינטרס של הנושים". האינטרס של הנושים האחרים הוא בכך, שלנושה המובטח עצמו אין כל תמריץ לממש את בטוחתו בסכום העולה על גובה החוב של החברה כלפיו. מימוש על-ידי המפרק, לעומת זאת, מבטיח כי הבטוחה תמומש במחיר הגבוה ביותר האפשרי. שיתוף פעולה שכזה בין המפרק לנושה מובטח, כאשר הוא נעשה בפיקוחו של בית המשפט, אינו מעמיד, כשלעצמו, את הנושה המובטח כמי שוויתר על כל זכויותיו ככזה (ראו: ה"פ (מחוזי י-ם) 583/01 בנק הפועלים בע"מ נ' מושבי מבואות (טרם פורסם, 4.12.2002)). במקרה זה, שילוב הכוחות שבין הנושים המובטחים למפרק היטיב עם החברה ועם הנושים המובטחים, שכן הסכם השיתוף איפשר את מכירת מפעל השיש כ"עסק חי" באופן שהביא למקסום תשואתו, ומשכך גם להקטנת חובות החברה לאותם נושים. 21. מעבר לצורך יוער, כי אפילו ניתן היה לראות את הסכם השיתוף כמבסס ויתור של הנושים המובטחים על זכותם, הרי שלאור תקנה 83 לתקנות פשיטת הרגל, היה עליהם להגיש תביעת חוב מתוקנת למפרק. תקנה זו מורה כי: "נושה מובטח שויתר על ערובתו לטובת כלל הנושים, רשאי לתבוע את מלוא חובו". מכאן, כי על נושה שוויתר על זכותו לנשייה המובטחת, להתכבד ולהגיש את תביעת החוב על מלוא סכום חובו למפרק. טענת המפרק לפיה אין חשיבות לסכום הנתבע בתביעת החוב אלא אך לסכום שאושר על-ידי המפרק, נטענה בעלמא ואין לה על מה שתסמוך. ברי, כי אין המפרק יכול לתת סעד נוסף על זה שנתבקש, וסמכויותיו בקשר לתביעות חוב שהוגשו אליו כוללות את האפשרות לדחותן, לקבלן במלואן או בחלקן או לדרוש הגשת ראיות נוספות (פשיטת רגל, בעמ' 287). המפרק אינו יכול לאשר תביעת חוב בסכום גבוה מזה שנתבקש ועניין זה נובע הן ממחויבותו לשמירת האינטרסים של החברה, הן מאופיו המעין-שיפוטי של תפקידו והן מחובת תום-הלב המוטלת עליו. 22. הנה-כי-כן, הסכם השיתוף בין הבנק למרכז ההשקעות לא יוצר ויתור של הבנק ושל מרכז ההשקעות על זכות הנשייה המובטחת. לפיכך, סכום החוב שניתן היה לאשר להם במועד מתן פסק הדין בבית המשפט קמא הוא אותו הסכום שנתבע על-ידם בתביעות החוב שהוגשו למפרק: כ-86 מיליון דולר לבנק וכ-7 מיליון דולר למרכז ההשקעות. יחד-עם-זאת, תקנה 89 לתקנות פשיטת הרגל מורה כי: מומשה ערובתו של נושה לפי הוראות סימן זה – (1) יבוא סכום הנטו שנתקבל מן המימוש במקום סכום שומתה של הערובה ודינו של סכום הנטו האמור יהיה כדין שומה מתוקנת; (2) רשאי הנושה לתבוע את חובו העודף על סכום הנטו שנתקבל מן המימוש. מכאן, כי נושים מובטחים שבטוחתם מומשה, רשאים להגיש תביעת חוב על יתרת סכום החוב שלהם. במועד מתן פסק הדין בבית המשפט קמא, הנכסים שהוסכם לגביהם כי ימומשו על-ידי המפרק טרם מומשו. ביני לביני, כך דיווח המפרק בסיכומיו לפנינו, מומשו גם נכסים אלה, אלא שלא ידוע אם הוגשו תביעות חוב חדשות על-ידי הבנק ומרכז ההשקעות למפרק, ואם יש מקום לקבל תביעות אלה. ככל שיוגשו תביעות חוב חדשות למפרק, יכריע הוא בהן לפי מיטב הבנתו, הן פרוצדורלית והן מהותית. חבותו של פישר (נכון למועד מתן פסק-הדין) 23. לאור כל האמור, חובו של הבנק בהתאם לתביעת החוב שהגיש עומד על סך של 86,466,824 מיליון דולר; סצ'ה שילמה לבנק סכום של 88,868,017 דולר. לפיכך, סכום החוב הנתבע בתביעת החוב של הבנק שולם במלואו. סכום החוב של מרכז ההשקעות על פי תביעת החוב שהגיש עומד על סך של 7,585,881 דולר. כפי שנקבע בכל האמור לחיובו האישי של פישר, מסכום זה יש להפחית את הניכויים עליהם הורה בית המשפט קמא. יצויין, כי בית המשפט קמא הפחית מסכום החוב הכולל ראשית את חלקם של השותפים ורק לאחר מכן הפחית את שווי הנכסים המשועבדים. לדידי, יש לקבוע ראשית את סכום החוב הממשי – הוא סכום החוב הנתבע בניכוי שווי ההשקעות שהושקעו בתשלובת – ומתוך סכום זה יש לייחס לכל אחד מהגורמים הנושאים באחריות את חלקו היחסי. בהתאם לכך, תחילה יש להפחית את הסכום של 25,000,000 דולר בגין השקעות בפועל בתשלובת בקיזוז הנכסים למימוש, ולאחר מכן יש להפחית 25% בגין חלקו של כץ ו5% אחוז בגין חלקה של פדימי. הפחתת סכום שווי ההשקעות בתשלובת מתביעת החוב של מרכז ההשקעות מביאה לאיפוסו של חובו האישי של פישר, ומותירה שארית של 17,414,119 מיליון דולר. ככל שיאשר המפרק תביעות חוב חדשות, הן בגין חובה לכאורה של סצ'ה הן בגין סכומי החוב שלא נתבעו בתביעות החוב, הרי שמסכומים אלה תופחת שארית זו ולאחר מכן יופחת חלקם היחסי של הגורמים האחרים. מיותר לציין שמחובו הנותר של הבנק תופחת גם יתרת הסכום ששולם לו על ידי סצ'ה בסך של 2,401,193 מיליון דולר. אם אכן בכוונת הבנק וסצ'ה לממש את האופציה של הגשת תביעת חוב על-ידי הבנק, אך בשמה של סצ'ה, עליהם לפעול כך, כאמור, במפורש. אם יעשו כך בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק-דין זה – יכריע בהן המפרק, הן פרוצדורלית והן מהותית, ובהתאם להכרעתו יתוקן סכום חיובו של פישר. במובן זה, שני הערעורים מתקבלים בחלקם. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ג בניסן התשע"א (17.4.2011). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07027030_P09.doc גח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il