דניאל מקמלאן נ. יעקוב מקמלאן

5 1 בבית המשפט העליון רע"א 2698/22 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המבקשים: 1. דניאל מקמלאן 2. בת שבע מקמלאן 3. אדם מקמלאן 4. גלעד מקמלאן 5. יעל עזרן 6. דור מקמלאן 7. אופיר עזרן נ ג ד המשיב: יעקב מקמלאן בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים (השופטים ר' יעקובי, מ' בר-עם וח' מ' לומפ) שניתן ביום 22.2.2022 בע"א 5132-07-21 בשם המבקשים: בעצמם בשם המשיב: עו"ד ראובן טקו פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים (השופטים ר' יעקובי, מ' בר-עם וח' מ' לומפ) אשר ניתן ביום 22.2.2022 בע"א 32168-05-21, ע"א 27672-06-21, ע"א 59184-06-21 וע"א 5132-07-21 (להלן: פסק הדין קמא), ואשר בגדרו נדחו ברובם ערעוריהם של המבקשים, מזה, ושל המשיב, מזה, על פסק דינו של בית המשפט השלום ירושלים (השופט א' פרסקי) אשר ניתן ביום 16.4.2021 בת"א 13609-11-18 (להלן: פסק דינו של בית משפט השלום), ואשר קבע כי המבקשים הסיגו את גבולו של המשיב (להלן: יעקב) בנכס ביישוב גבעת זאב בתקופה שמיום 9.2.2016 ועד ליום 3.6.2018; וכי על המבקשים, ביחד ולחוד, לשלם למשיב סך כולל של 70,622 ש"ח בגין נזקו נכון למועד פסק הדין, בתוספת סך כולל של 15,000 ש"ח עבור שכ"ט עו"ד והוצאות משפט. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את ערעוריהם של בעלי הדין ברובם, למעט הקביעה כי המבקשים 2 ו-7-4 לא יחויבו בתשלום כלשהו, והחיוב בתשלום האמור יחול על המבקש 1 (להלן: דניאל) לבדו, כאשר לגבי תקופה של שנתיים יחול החיוב על דניאל ועל המבקש 3 (להלן: אדם), ביחד ולחוד; וכן כי החיוב האמור בשכ"ט עו"ד ובהוצאות משפט יחול רק על המבקשים 1 ו-3, דניאל ואדם, ביחד ולחוד. הרקע לבקשה והליכים קודמים ברקע לבקשה זו סכסוך ארוך שנים בין דניאל ליעקב, שהינם אחים, וזאת בנוגע לזכויות בנכס ברחוב הערבה 8/1 בגבעת זאב שהינו חלק ממגרש 403 במקרקעין שאינם מוסדרים הרשומים בחברת מורשת בנימין למסחר ובניה (קרני שומרון) בע"מ (להלן: הנכס). בין יעקב לדניאל התנהלו ומתנהלים הליכים רבים, לחלקם היו שותפים יתר המבקשים, בני משפחתו של דניאל – גרושתו, ילדיו ומחותנו. עובדות הדרושות לענייננו פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט השלום (ראו: שם, בפסקאות 7-4). לפיכך, לא אחזור על השתלשלות הדברים. בקצירת האומר, אציין כי במספר פסקי דין נקבע כי זכויות הבעלות בנכס נתונות בידי יעקב וכי לדניאל וליתר המבקשים אין זכויות בנכס (למשל, ראו: ע"א 6810/99 מקמילן נ' מקמילן (19.6.2011); רע"א 5654/12 מקמילן נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (15.12.2014); ת"א (מחוזי י-ם) 3930-05-20 (4.1.2021); עמ"ש (מחוזי י-ם) 18679-06-20 (2.3.2021); ועמ"ש (מחוזי י-ם) 39510-12-21 (26.4.2022)). עוד אציין כי במהלך שנת 2002, בעקבות אי-עמידתו של יעקב בפירעון הלוואה שנטל מבנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק), הגיש הבנק בקשה למימוש המשכנתא ולמינוי כונס נכסים למימושה. בהמשך לכך, בחודש יולי 2003, פינה יעקב את קומת המסד בנכס (להלן: קומת המסד) בעקבות צו פינוי שהוצא על ידי לשכת ההוצאה לפועל. עד ליום 9.2.2016 היה הנכס תחת הליך כינוס, אשר הסתיים עם מתן פסק דינו של בית משפט זה ברע"א 3362/15 מקמלאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (9.2.2016) (להלן: רע"א 3362/15), אשר בגדרו נקבע כי העירבון שהפקיד דניאל – במסגרת אותו הליך – ישמש לפירעון חובו של יעקב לבנק בתוספת תשלום של סכום נוסף לבנק על ידי יעקב, ובכך מוצו טענות הבנק נגד יעקב וטענותיהם ההדדיות של הבנק ודניאל אחד נגד השני. ביום 6.11.2018 הגיש יעקב תביעה נגד דניאל והמבקשים 7-2 (ת"א (שלום י-ם) 13609-11-18), במסגרתה עתר לקבלת דמי שימוש ראויים בגין הסגת גבול בקומת המסד בין השנים 2018-2003. לטענת יעקב, הנזק שנגרם לו עומד על סך מצטבר של 849,733 ש"ח. ביום 16.4.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום. בית המשפט (השופט א' פרסקי) קבע כי המבקשים כולם הסיגו את גבולו של יעקב בקומת המסד בנכס בתקופה שבין 9.2.2016 ועד 3.6.2018 – היינו, החל מהמועד שבו מוצתה אפשרות מימוש השעבוד שרבץ על הנכס לטובת הבנק (עם מתן פסק הדין ברע"א 3362/15) ועד למועד פינוי קומת המסד ומסירת המפתח לידי יעקב. זאת, למרות שלא הוכח שימוש קונקרטי של המבקשים 7-2 בנכס – למעט הצהרת אדם על שימוש בקומת המסד בשנים 2014-2012. קביעה זו נבעה מהטעם הבא: המבקשים 7-2 התנגדו יחד עם דניאל לסעד של פינוי מהנכס (במסגרת ת"א (שלום י-ם) 32373-12-12) ואף ביקשו – וקיבלו – עיכוב ביצוע של פסק הדין אשר הורה על פינויים מקומת המסד; ומשכך הוא, נקבע כי הם היו שותפים במניעת השבת החזקה בקומת המסד לידיו של יעקב לאחר הסתלקותו של הבנק. אשר על כן, קבע בית משפט השלום כי על המבקשים כולם, ביחד ולחוד, לשלם ליעקב סך כולל של 70,622 ש"ח, נכון למועד פסק הדין – שווי הנזק אשר נגרם ליעקב בדמות גריעת דמי השכירות הריאליים מהשכרת קומת המסד בתקופה שבה הוסג גבולו, כפי שהעריכם המומחה שמונה מטעם בית המשפט – בתוספת סך כולל של 15,000 ש"ח עבור שכ"ט עו"ד והוצאות משפט. בהמשך לכך, הצדדים כולם ערערו על פסק דינו של בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי ירושלים, אשר דן בערעורים במאוחד (ע"א 32168-05-21, ע"א 27672-06-21, ע"א 59184-06-21 וע"א 5132-07-21). ביום 22.2.2022 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים. בית המשפט (השופטים ר' יעקובי, מ' בר-עם וח' מ' לומפ) דחה את ערעוריהם של הצדדים ברובם בכפוף לקביעה כי נוכח ממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום לא היה מקום לחייב את המבקשים 2 ו-7-4 בתשלום כלשהו, ואילו את אדם יש לחייב רק בגין התקופה החלקית בה השתמש בפועל בקומת המסד. אשר על כן, נקבע כי המבקשים 2 ו-7-4 לא יחובו בגין נזקיו של יעקב וכי החיוב בתשלום שנפסק בפסק דינו של בית משפט השלום יחול על דניאל בלבד, כאשר לגבי תקופה של שנתיים יחול החיוב על דניאל ועל אדם ביחד ולחוד; וכן כי החיוב בשכ"ט עו"ד ובהוצאות יחול רק על דניאל ועל אדם, ביחד ולחוד. מכאן הבקשה שלפנינו. למען שלמות התמונה, אציין כי בקשת רשות הערעור על פסק הדין קמא אשר הוגשה במסגרת ההליך דנן (רע"א 2698/22) בעניינם של דניאל והמבקשים 2 ו-7-4 נדחתה בהחלטתי מיום 28.4.2022, תוך שקבעתי כי תוגשנה תשובה ותגובה לה אך ורק ביחס לרכיב הנוגע לעניינו של אדם; בקשת רשות לערער על פסק הדין קמא שהגיש יעקב (רע"א 2902/22) נדחתה אף היא בהחלטתי מיום 16.5.2022. מה שעומד לדיון אפוא הוא חיובו של אדם, ותו לא. טענות הצדדים אדם טוען כי שגה בית משפט קמא כאשר חייבו בתשלום האמור למשך תקופה של שנתיים יחד ולחוד עם דניאל. זאת, הואיל ובית משפט השלום קבע כי הסגת גבולו של יעקב התקיימה בתקופה שבין 9.2.2016 ועד 3.6.2018 – קביעה אשר בית משפט קמא אימץ בפסק דינו – בעוד שאדם עצמו הצהיר כי עשה שימוש בקומת המסד בין השנים 2014-2012 (הצהרה שיעקב אישר בתשובתו לערעורי המבקשים בהליך קמא). אשר על כן, נטען כי מאחר שאדם לא עשה שימוש בקומת המסד שבנכס בתקופה שבין 9.2.2016 ועד 3.6.2018, הרי שגם הוא – בדומה לשאר המבקשים, למעט דניאל – לא הסיג את גבולו של יעקב; ולפיכך מבקש אדם מאתנו כי נקבל את בקשת רשות הערעור בעניינו, נדון בה כבערעור ונורה על ביטול חיובו בתשלום האמור. לטענת יעקב, אין מחלוקת על כך שאדם עשה שימוש בקומת המסד: שכן, אדם הודה בעצמו (במסגרת בקשת רשות להתגונן שהוגשה מטעמו בת"א 13609-11-18) כי עשה שימוש בקומת המסד והחזיק בה בין השנים 2014-2012. נטען כי בית משפט קמא קבע כי יש לחייב את אדם עבור השימוש שעשה בקומת המסד – ובכך קיבל הלכה למעשה את ערעורו של יעקב על אחד מרכיביו של פסק דינו של בית משפט השלום – ברם, לא חייבו בדמי השכירות הראויים עבור תקופה זו משלא הוסיפם לדמי השימוש שנקבעו. יעקב סבור כי משנדחתה בקשת רשות הערעור שלו (רע"א 2902/22) ואין ביכולתו לקבל את דמי השימוש בגין התקופה שבה אדם מודה כי עשה שימוש בקומת המסד, הרי שאין נפקות מעשית לקבלת רשות הערעור של אדם. לנוכח האמור, מותיר יעקב לשיקול דעת בית המשפט את ההחלטה האם לדון בבקשת רשות הערעור של אדם, אולם מבהיר הוא כי לשיטתו אין מקום לקבל את ערעורו של אדם לגופו. דיון והכרעה לאחר עיון בכתובים שבעלי הדין הניחו לפנינו, הגעתי למסקנה כי בעניינו של אדם מתן הרשות לערער ב"גלגול שלישי" דרוש כדי למנוע עיוות דין (ראו: תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי)). אשר על כן, נכון נעשה אם נדון בבקשה דנן, ככל שזו מתייחסת לעניינו של אדם, כבערעור במסגרת סמכויותינו לפי תקנות 149(2)(ב) ו-138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן סבורני כי נכון נעשה אם נקבל את הערעור ונבטל את חיובו של אדם בתשלום אשר נזקף לחובתו בפסק הדין קמא. משקבעו הערכאות קמא – כעניין שבעובדה – כי גבולו של יעקב בקומת המסד הוסג רק החל מיום 9.2.2016 ועד ליום 3.6.2018; ומשביטל בית המשפט המחוזי – בצדק רב – את חיובם של המבקשים 2 ו-7-4 בגין הסגת הגבול בתקופה האמורה כשותפיו של מסיג-הגבול דניאל, ברי הוא כי גם אדם – אשר אין חולק כי החזיק בקומת המסד בין השנים 2014-2012 – לא נטל חלק בהסגת גבולו של יעקב בקומת המסד, בדומה למבקשים 2 ו-7-4. ואדגיש: משנקבע כי קומת המסד לא היתה נתונה לחזקתו החוקית של יעקב עד לשנת 2016, העובדה כי אדם עשה בה שימוש בשנים 2014-2012 אינה מקנה שום זכות ליעקב. בנושא דיוננו, שימוש כאמור אינו מעלה ואינו מוריד. אשר על כן, אם תישמע דעתי, נדון בבקשה שלפנינו ברכיב הנוגע לאדם כבערעור; וכן נקבל את הערעור; נתערב באמור בפסקה 6 לפסק דינו של בית משפט קמא בכל הנוגע לאדם ונבטל את חיובו בחלק מנזקו של יעקב ואת חיובו בשכ"ט עו"ד ובהוצאות המשפט בגין ההליכים בבית משפט השלום. התוצאה היא שהחבות כאמור תחול על דניאל לבדו. בנסיבות העניין, ובשים לב להתנהלות בעלי הדין בפרשה כולה, לא נעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏ט"ז בסיון התשפ"ב (‏15.6.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22026980_F02.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1