בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
2672/01
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
המערער: מרדכי
בן שושן
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית משפט
השלום
בירושלים, מיום 27.3.2001, בת.פ.
3968/97
שניתנה על ידי כבוד השופט דוד מינץ
תאריך
הישיבה: כ"ב בניסן התשס"א (15.4.2001)
בשם
המערער: עו"ד אשר אוחיון
בשם
המשיבה: עו"ד מיכאל קרשן
פסק-דין
ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד'
מינץ) מיום 27.3.01, שלא לפסול עצמו מלדון בת.פ. 3968/97.
1. כנגד המערער הוגש כתב אישום בגין מעשה מגונה.
על פי כתב האישום, המערער עשה במתלוננת, נוסעת במוניתו, מעשים מגונים. המתלוננת
העידה במשפט. בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד' מינץ) הרשיע את המערער וגזר
את דינו. ערעורו לבית המשפט המחוזי (כבוד השופטים צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור, מ'
גל) התקבל בהסכמת המשיבה (ביום 4.9.00), במובן זה, שהודעות המתלוננת במשטרה תוגשנה
לבית משפט השלום כמוצג מטעם ההגנה לשאלת מהימנות המתלוננת.
2. על כן, הכרעת הדין בוטלה והתיק הוחזר לבית
משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד' מינץ) על מנת שיכריע בו שנית, לאור ההודעות.
לבקשת המערער, בית המשפט החליט לשמוע את עדותה של המתלוננת שנית, על מנת לעמוד על
היחס בין הודעותיה במשטרה לבין עדותה הראשונה בבית המשפט. טרם עדותה, המשיבה פנתה
לבית המשפט (ביום 14.3.00) בבקשה בכתב למתן היתר לרענון זכרונה של המתלוננת, שכן
חלפו כ4- שנים מאז האירוע. בית המשפט נעתר לבקשה, וקבע כי הוא מתיר לעדה לעיין
בהודעותיה.
3. המתלוננת החלה בעדותה בבית משפט השלום (ביום
27.3.01). במהלך עדותה של המתלוננת, הסתבר למערער כי בבוקרו של אותו היום, התנהלה
שיחה בין השופט לבא כוחה של המשיבה (להלן: התובע), לעניין רענון זכרונה של העדה.
על השיחה שהתקיימה ביניהם, ניתן ללמוד מפרוטוקול הישיבה בעניינו של המערער.
פרוטוקול זה נערך בעקבות בקשתו של המערער, לכשנודע לו - במהלך הדיון - על כך כי
התקיימה שיחה בין התובע לשופט טרם הדיון. מהפרוטוקול עולה, כי התובע נכח קודם לכן
באותו היום באולם בית המשפט בפני אותו השופט, בקשר לעניין אחר. בשלב כלשהו הוא
פנה אל השופט ושאלו האם יוכל לרענן זכרונה של העדה על ידי הקראתו לה את עדותה
הראשונה בבית המשפט. תשובתו של השופט היתה כי אין המדובר ב"משחק זכרון",
ועל כן הוא סבור שניתן להקריא למתלוננת את עדותה הקודמת.
4. בעקבות שיחה זו, ביקש המערער את פסילתו של
השופט. לטענתו, אסור היה לתובע לדבר עם השופט בשום עניין, ובוודאי לא בעניין הנוגע
למהות המשפט. בשיחה בין תובע לשופט, ללא נוכחות הסניגור, בעניין הקשור ישירות לגוף
התיק, יש כדי ליצור מראית עין כאילו יכול היה בית המשפט להיות מושפע מעמדתו של צד
אחד להליך בלבד. זאת ועוד, שיחה זו נערכה במקור ללא עריכת פרוטוקול לתיעודה. על
כן, המערער טוען, אין בידו לדעת מהם הדרך והאופן המדוייקים בהם הוצגו הדברים לבית
המשפט.
5. בית המשפט דחה את בקשת הפסילה. בהחלטתו קבע כי
לא מתעוררת עילה לפסילתו. לדברי השופט, התיעוד - שנערך בדיעבד - בפרוטוקול בקשר
לפניית התובע אל בית המשפט הינו מדוייק. השופט הוסיף עוד, כי הדברים נאמרו באולם
בית המשפט לפני כל באי בית המשפט. כן ציין השופט, בעקבות הערת התובע, כי המדובר
בבקשת פסילה שלישית מצד המערער.
6. על החלטה זו הוגש הערעור שבפני. המערער טוען,
כי ישנו חשש ממשי למשוא פנים מצד השופט. השופט ניהל דיון מהותי בעניין הנדון
לפניו, זאת ללא נוכחות סניגורו של המערער, ללא בקשת תגובתו, ואף ללא מתן כל הודעה
למערער בדבר עצם קיומו של הדיון. כן נטען, כי מתשובת השופט נלמדת קיומה של שיחה
שלמה ביניהם. המערער סבור, כי נוכח השתלשלות אירועים זו, נוצרה התחושה לפיה קבע
השופט כבר את עמדתו בעניין. זאת ועוד, המערער מדגיש את נסיבות העניין, בהן מדובר
בשופט אשר הרשיע בעבר את המערער באותו התיק, המחזקות, לטענתו, תחושה זו.
7. לטענת המשיבה, יש לדחות את הערעור. המשיבה
מסכימה כי התובע שגה כאשר פנה בשאלה אל שופט בית משפט השלום, שלא בנוכחות המערער
וסנגורו. יחד עם זאת, לטענתה, יש להתחשב בכך כי האירוע התקיים באולם בית המשפט,
בנוכחות קהל אנשים, ולא בלשכת השופט או בשיחת טלפון פרטית בין השופט לתובע. המשיבה
טוענת, כי המדובר בהחלטה שהיא טכנית בעיקרה - נוכח יכולתו של התובע לרענן את זכרון
המתלוננת ממילא במשפט עצמו - ועל כן אין בה כדי להוביל לפסילת השופט. זאת ועוד,
המשיבה טוענת כי גם אם עצם ניהול השיחה בין השופט לתובע היתה טעות, הרי אין בטעות
זו, לכשעצמה, להוות עילת פסלות. המשיבה מדגישה, כי בנסיבות העניין מסירת התיק
לטיפולו של שופט אחר, אשר יצטרך להכריע בין העדים בדרך של עיון במסמכים, תגרום נזק
לניהול המשפט. המשיבה טוענת עוד, כי המערער אך מנסה להביא לפסילת השופט, לאחר מספר
נסיונות קודמים לפסילה, אשר כשלו.
8. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ושמעתי את טענות
הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. מן הנסיבות שלפני עולה, כי קיים חשש ממשי
למשוא פנים. אין לי ספק כי השופט, בתשובתו לבא כוח המשיבה, נהג בתום לב. אולם, אין
מקום לניהול שיחה בין שופט לתובע, בעניין מסוג זה הקשור בעדות מרכזית, שלשמה הוחזר
התיק לדיון, אלא בנוכחות שני הצדדים.
9. אכן, ניהול שיחה בעניין מרכזי של המשפט, ללא
נוכחות שני הצדדים להליך, אסור. כאשר מדובר בחומר הנוגע למשפט גופו, אשר עשוי
להשפיע על תוצאת המשפט - במישרין או בעקיפין - שומה על הצדדים להעביר מידע זה
לשופט רק בדרכים המקובלות. כך מחייב הצדק. יש לאפשר לכל בעל דין (או בא כוחו)
להיות נוכח בכל עניין המתקיים בפני השופט ועשוי להשפיע על תוצאת משפטו, כך שיוכל
להביע ולהעיר בפני השופט עמדתו שלו בעניין. בדרך זו תורחק אפשרות קיומו של חשד
מפני הכרעת שופט בעניין כלשהו, בהסתמך על מידע אשר לא הוצג בדרך זו (השוו:
ע"פ 152/51 טריפוס נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 17, 23).
10. עם זאת, עצם קיומם של חילופי דברים עם שופט,
במעמד צד אחד, לא יובילו, לכשעצמם, לפסילת השופט מלדון בעניין. עילת פסלות תקום רק
כאשר יוכח חשש ממשי למשוא פנים. כך, שיחה שאינה רלבנטית לאותו עניין או חסרת כל
ערך לגבי המשפט לא תוביל, לכשעצמה, לסברה כי ייתכן שדעת השופט הושפעה ממנה.
"ייתכן,
למשל, שתוכן הדברים שנמסרו לשופט בצורה הנזכרת הוא בלתי רלבנטי או חסר כל ערך לגבי
המשפט, באופן שברור לכל אחד לא בלבד שאותם הדברים לא השפיעו בפועל על דעת השופט,
אלא כי גם לא יכלו להשפיע עליה באיזו מידה שהיא. ברור כי במקרה כזה, אם כי אין
לראות בעין יפה דבר זה, אף על פי כן לא יהא בכך כדי לפסול את השופט או את פסק
דינו" (ע"פ 152/51 טריפוס נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 17, 27).
אכן, שיחה
קצרה ואקראית, שלא בעניין התיק הנדון, בין שופט מקצועי לבעל דין, אינה מעלה לבדה
חשש ממשי למשוא פנים (ראו: ע"א 5735/96 B.G.
Assistance Ltd נ' פליציה גורה (טרם פורסם)).
11. בה בעת, ייתכנו מקרים בהם שיחה בין שופט לאחד
הצדדים להליך אכן תקיים את אמת המידה הקבועה בסעיף 77(א) לחוק בתי המשפט [נוסח
משולב], התשמ"ד- 1984, ותוביל לביסוס חשש ממשי למשוא פנים. בהקשר זה יש לבחון
את כלל נסיבות העניין ובהן, בין היתר, תוכן השיחה; מידת מהותיותה בקשר לעניין
הנדון במשפט; מקום ניהולה; מועדה; אופן התנהלותה; רישומה בפרוטוקול; אי הודעה בדבר
קיומה לצד השני להליך, ועוד. כך, למשל, יש לבחון את "תוכן הדברים, משכם
והפורום בו נאמרו" (ראו: ע"א 7916/00 דן שפריר נ' בנק לאומי לישראל,
(טרם פורסם)); וכן האם היה בדברים אלה "כדי להשליך על זכויות הצדדים או על
ההכרעה בהליך" (שם). אין זו רשימה סגורה. כל מקרה ועניינו הוא. כך,
שכן בסופו של יום הבחינה היא אם נתקיימו נסיבות אשר עלולות להוביל למסקנה כי ישנה
אפשרות ממשית למשוא פנים; וכי ננעלה דעתו של בית המשפט (בג"ץ 2148/94 גלברט
נ' נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח(3)573, 605). בנסיבות מעין אלו,
ובהתקיים חשש ממשי למשוא פנים, אין די בפעולתו בתום לב של השופט. כפי שצויין
בעניין אחר:
"אין
לי כל ספק כי השופטת פעלה בתום לב. עם זאת, היא נכשלה בכך שהיא ניהלה שיחה בענין
המשפט עם בא כוח התביעה בלא נוכחות הסניגור. שיחה זו, אשר עסקה בדרך לסיים את
התיק, אין לנהלה אלא בנוכחותם של שני הצדדים. כך מחייב הצדק. כך מחייבת מראית פני
הצדק. שופט אינו צריך לנהל שיחות בענין המשפט עם אחד הצדדים בלבד. זהו כלל אלמנטרי
שאין לוותר עליו" (ע"פ 1943/96 שלוש יהושע נ' מדינת ישראל (לא
פורסם)).
12. במקרה שלפני, נחה דעתי כי בנסיבות העניין ישנו
חשש ממשי למשוא פנים. לשיחה אשר התנהלה בין השופט לבין בא כוח התביעה, יכולות
להיות השלכות מעשיות לגבי זכויות הצדדים במשפט ועל תוצאותיו. בשלב זה של המשפט,
לאחר שהערעור בו התקבל במובן זה שהודעות המתלוננת במשטרה תוגשנה כמוצג מטעם ההגנה
לשאלת מהימנותה; כאשר נדרשת להשלמת המשפט עדותה החוזרת, ניתן לראות בדיון הנוגע
לעיונה בעדותה הקודמת כמהותי למשפט ולתוצאותיו. אין זהו פרט טכני בלבד. אכן, קיום
שיחה בעניין זה בין השופט לתובע, ללא מתן אפשרות תגובה למערער (או לבא כוחו),
בנושא המהווה באותו השלב את ליבו של ההליך הדיוני - שכן העדות נועדה לבחינת
מהימנות העדה - הינו מהותי. יתר על כן, מתשובתו של השופט, לפיה עדות בבית המשפט
איננה "משחק זיכרון" ניתן ללמוד, ולו אך למראית עין, כי יכול והתקיימה
ביניהם שיחה של ממש בנושא, שעל עצם קיומה ותוכנה המערער כלל לא ידע. קיומה של
השיחה נודע לו מאוחר יותר, באקראי, בזמן הדיון. אל תוכן השיחה התוודע מפרוטוקול,
שנערך רק בעקבות בקשתו. אכן, מנסיבות העניין עולה, כי ישנו חשש ממשי לפיו נבצר יהא
מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה, שכן לשיחה זו עשויות להיות
השלכות על המשפט כולו. על כן, במקרה שלפני אכן מתקיים חשש ממשי למשוא פנים (ראו
והשוו: ע"א 7840/96 אברהם זיידנברג נ' אופיר זיידנברג ואח', פ"ד
נ(4) 260, 264; ע"פ 152/51 טריפוס נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 17,
28).
13. שיקול נוסף בהקשר זה הינו מראית פני הצדק. בנסיבות
בהן קיים השופט שיחה בעניין מהותי לכאורה למשפט, ללא נוכחותו של המערער, יש מקום
למסקנה כי בשל מראית פני הצדק וחיזוקו של אמון הציבור בשופטיו, יש לפסול את השופט
מלהמשיך לדון בעניין. אמת, "כל שופט היושב לדין צריך להיות מודע לכך שאותה עת
הוא עצמו וכל מערכת המשפט עומדת לדין" (מ' שמגר, "על פסלות שופט -
בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) 87).
לפיכך, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל. התיק
יועבר לשופט אחר, להמשך הדיון בו.
ניתן היום, י"ב בתמוז התשס"א
(3.7.2001).
ה
נ ש י א
_________________
העתק
מתאים למקור 01026720.A03 /דז/
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו
בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444