מדינת ישראל נ. אינסופקו הספקה לתעשייה בעמ

פסק-דין בתיק ע"א 2666/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2666/05 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת (המשיבה שכנגד): מדינת ישראל נ ג ד המשיבים (המערערים שכנגד): 1. אינסופקו הספקה לתעשייה בע"מ 2. חברת מבני תעשייה בע"מ 3. י. מלמן שירותי הנדסה בע"מ 4. אינג' יוסי מלמן 5. הועדה המקומית לתכנון ובניה יבנה 6. עיריית יבנה ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.1.05 בת.א. 475/98 שניתן על-ידי כבוד הושפטת א' חיות תאריך הישיבה: י"א באייר התשס"ו (9.5.06) בשם המערערת (המשיבה שכנגד): עו"ד לימור פלד בשם המשיבה 1 (המערערת 1 שכנגד): עו"ד אריה דנציגר; עו"ד שמואל פלגר בשם המשיבים 4-2 (המערערים 4-2 שכנגד): עו"ד יורם מושקט בשם המשיבה 5 (המערערת 5 שכנגד עו"ד איתן בראש בשם המשיבה 6 (המערערת 6 שכנגד): עו"ד לוי ציון פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: מבוא 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' חיות). הערעור, שהוגש מטעם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), מופנה כנגד חיובו בתשלום פיצויים לחברת אינסופקו הספקה לתעשייה בע"מ (להלן: אינוספקו). הערעור שכנגד הוגש מטעמה של אינסופקו, והוא למקרה שבו ערעור המינהל יתקבל, כולו או חלקו, כנגד העילה החוזית שהתקבלה בערכאה דלמטה. הרקע העובדתי 2. במהלך שנת 1992, במסגרת פרויקט להקמתו של אזור תעשיה צפוני בעיר יבנה, פרסם המינהל מכרז שמספרו מ/278/92 (להלן: המכרז), להחכרת מגרש בשטח של 2,943 מ"ר המהווה חלק מחלקה 3 בגוש 4939, הידוע כמגרש מספר 2029 (להלן: המגרש), והמיועד להקמתם של מבני תעשייה. אינסופקו הייתה בין המציעות שניגשו למכרז וביום 28.12.92, הודיעה לה ועדת המכרזים של המינהל על זכייתה. כשבועיים לאחר הזכייה פנתה המועצה האזורית גן רווה אל מנהל מחוז מרכז של המינהל במכתב, בו היא מציינת כי נודע לה על פרסום המכרז בנוגע לחלקה 3 בגוש 4939. במכתב נטען, כי במכרז שפורסם נפלה טעות. המכרז מתייחס לתוכנית המתאר של עיריית יבנה (יב/223) לפיה חלקה 3 בגוש 4939 נמצאת בתחום המרחב התכנוני של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה יבנה ובאחריותה המוניציפאלית של עיריית יבנה. אולם, הוברר כי הצגת הדברים, כפי שבאו לידי ביטוי בתוכנית יב/223 ובמכרז, אינה תואמת את המציאות, שכן חלקה 3 בגוש 4939 מצויה בפועל במרחב התכנוני של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "שורקות" ובאחריותה המוניציפאלית של המועצה המקומית גן רווה. לאור האמור, כך הודגש במכתב, נפלה טעות באישור התוכנית יב/223 על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז מרכז, ויש לתקנה. העתקים של המכתב בדבר הטעות התכנונית נשלחו למספר גורמים, ביניהם הממונה על מחוז מרכז במשרד הפנים, ראש עיריית יבנה דאז, ויושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ובנייה יבנה. הנושא הועבר למתכנן המחוז, ולאחר שבדק את הנושא, הודיע ליושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כי בתוכנית יב/223 אכן נפלה טעות בנוגע לגוש 4939, כי יש לתקן את התשריט ואת התקנות של התוכנית על מנת להתאימם למרחב התכנוני המקומי "שורקות" וכי, לפי שעה, יש לראות את תוכנית יב/223 כ"חסרת מעמד חוקי". נוכח עמדתה זו של הוועדה המחוזית, לא ניתן היה באותו שלב להגיש תכניות ולקבל היתרי בנייה מאת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יבנה על פי התוכנית יב/223 ובכלל זה היתרים לפיתוח ולבנייה במגרש נשוא המכרז (להלן: הבעיה התכנונית). 3. אינסופקו, כך קבע בית המשפט קמא כממצא עובדתי, לא הייתה מכותבת במכתבים המתארים את הבעיה התכנונית, והמינהל לא יידע אותה בדבר קיומה של בעיה זו. לפיכך, המשיכה אינסופקו לפעול למימוש זכייתה במכרז. ביום 26.2.93 סיימה אינסופקו להסדיר את כל תשלומיה למינהל, כנדרש על-פי תנאי המכרז, ואף הגישה למינהל עד לאותו מועד את כל המסמכים הנדרשים להשלמת חתימת חוזה הפיתוח. ביום 21.2.93 התקשרה אינסופקו בחוזה עם חברת מבני תעשיה בע"מ (להלן: חמ"ת) לפיו, תמורת סכום של 273,699 ש"ח שתשלם אינסופקו, יבוצעו עבודות פיתוח על-ידי חמ"ת במגרש. התקשרות זו נעשתה בהתאם לתנאי המכרז ומתוקף הסכם הרשאה לביצוע עבודות פיתוח בין חמ"ת לבין המינהל לפיו חמ"ת תקבל בלעדיות על פיתוח התשתיות באזור. כחודשיים לאחר שסיימה אינסופקו להסדיר את סוגיית התשלומים עבור המגרש התברר לה כי חמ"ת חדלה מהמשך עבודות הפיתוח באתר. כן התברר לאינסופקו באותו שלב, על דבר קיומם של חילוקי הדעות בין המועצה האזורית גן רווה לבין עיריית יבנה באשר לשטח השיפוט ולמרחב התכנון שבתחומו מצויים המקרקעין נושא תוכנית יב/223 ובכללם המגרש. עקב זאת, שלחה אינסופקו מכתבים למינהל, לחמ"ת ולמשרד הפנים בהם היא מתריעה על הנזקים הכבדים שייגרמו לה בשל העיכוב בלוח הזמנים לפיתוח המגרש. יחד עם זאת, דבקה אינסופקו בעסקה וביום 13.7.1993, כחודשיים לאחר שידעה כי לא ניתן יהיה לבצע את חוזה הפיתוח על-פי לוח הזמנים המקורי שנקבע במכרז, שלחה למינהל העתקים חתומים של חוזה הפיתוח ושל חוזה החכירה. אף המינהל מצידו חתם על חוזה הפיתוח. 4. בינתיים, במטרה לפתור את הבעיה התכנונית, יזמה חמ"ת תוכנית חדשה וזאת בהליך מזורז על פי חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), תש"ן-1990 (להלן: תוכנית הול"לית). התוכנית הול"לית הוגשה בהסכמתה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "שורקות" והובאה לאישורה של הוועדה לבניה ולמגורים (להלן: ול"ל). בתאריך 11.10.93 אישרה הול"ל את התוכנית, אולם פרסומה הותנה בהשגת הסכם בין עיריית יבנה לבין המועצה האזורית גן רווה בכל הנוגע להסדרת תשתית הביוב והולכת שפכים באזור התעשייה המתוכנן במקום. בד בבד, חידשה חמ"ת את העבודה להנחת התשתית ונשלחה הודעה ליזמים השונים באזור התעשייה המתוכנן וביניהם לאינסופקו. בהודעה נמסר, כי ניתן לעתור לקבלת היתרי בניה לוועדה לתכנון ולבניה "שורקות", על פי התכנית הול"לית וכי המגרשים יימסרו ליזמים בתוך חמישה חודשים מתאריך המכתב, כנגד הצגת היתרי בניה. דא עקא, שסביב התוכנית נתגלעו מחלוקות שלא אפשרו השגת פתרון מוסכם לבעיית הביוב. מחלוקות אלה באו על פתרונן רק במהלך שנת 1995, עת הועבר לבסוף שטח התכנית הול"לית לתחום השיפוט של הועדה המקומית יבנה. בהתאם, נשלחה לאינסופקו וליתר היזמים הודעה במהלך חודש מאי 1995, לפיה עליהם להגיש את הבקשות להיתרי בניה לוועדה המקומית יבנה.ו ההיתר ניתן לאינסופקו, בסופו של דבר, רק בתאריך 20.2.97, והבנייה הושלמה רק עשרה חודשים לאחר מכן, בתאריך 25.12.97. זאת, בניגוד מוחלט לסיכומים שהתגבשו לפיהם הייתה אינסופקו אמורה לסיים את הבנייה לא יאוחר מיום 28.12.95. במילים אחרות: בשל הבעיה התכנונית, הושלמה בניית הנכס כ-24 חודשים לאחר המועד שהתווה ותוכנן לכך על-פי מסמכי המכרז. 5. לאור האמור, הגישה אינסופקו תביעה לבית המשפט המחוזי כנגד המינהל בעילה חוזית, ולחילופין, כנגד נתבעים נוספים בעילות נזיקיות. על פי העילה החוזית, טענה אינסופקו כי המינהל הפר את חוזה הפיתוח שנקשר עימה על-פי המכרז, בכך שהמגרש נשוא המכרז לא התאים למסמכי המכרז ולחוזה הפיתוח שנחתם בעקבותיו. חוסר ההתאמה, כך נטען, התבטא בכך שבניגוד למצגי המינהל ולהתחייבויותיו, לא היה המגרש, בעת פרסום המכרז וחתימת החוזה, בשטחה של עיריית יבנה. פועל יוצא מכך הוא, שתוכנית יב/223, עליה התבססה הקמת אזור התעשייה הצפוני ביבנה, אושרה בחוסר סמכות ולפיכך לא ניתן היה לקבל מכוחה היתרים לפיתוח או לבנייה. נוכח ההפרות, תבעה אינסופקו את המינהל לפצותה בסכום כולל של 1,513,741 ש"ח. לחילופין, טענה אינסופקו כי יש לחייב את המינהל בתשלום נזקיה כמעוול בנזיקין בשל רשלנותו. נטען כי המנהל באמצעות שלוחיו ונציגיו ידע או היה עליו לדעת על הפגמים התכנוניים המהותיים שנפלו בתוכנית יב/223 ובכל זאת לא דיווח על-כך לאינסופקו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט קמא קבע כי בהתאם להוראתו המפורשת של חוזה הפיתוח, מועד כריתת חוזה הפיתוח הוא לאחר חתימתו על-ידי שני הצדדים – המינהל ואינסופקו. אין חולק, כי המינהל חתם על חוזה הפיתוח רק ביום 11.8.1993 ועל כן, הוא נכנס לתוקפו במועד זה. בשאלת ההפרה, מצא בית המשפט כי פרטי המגרש בעת פרסום המכרז וכפי שהם מופיעים בחוזה הפיתוח לא שיקפו את הדברים כהווייתם, וזאת לאור הטעות שנפלה בתוכנית יב/223. מהתשתית העובדתית שקבע בית המשפט קמא עלה, כאמור, כי הבעיה התכנונית הובאה לתשומת ליבו של המינהל כבר בחודש ינואר 1993, כחודש ימים לאחר פרסום המכרז ומתן ההודעה לאינסופקו על זכייתה. מנקודה זו ואילך, כך נקבע, קמה חובתו של המינהל ליידע את אינסופקו על הטעות שנפלה בתוכנית. אולם, מן התכתובת בין אינסופקו לבין המינהל עולה כי העיכוב בלוח הזמנים של המכרז הובא לידיעתה של אינסופקו רק ארבעה חודשים לאחר מכן, ביום 2.5.93. גם בשלב זה, כך נקבע, המינהל לא סיפק הסבר מניח את הדעת באשר להפסקת העבודות, על אף שנמצא כי הסיבה לעיכוב הייתה ידועה לו וחרף פניותיה החוזרות והנשנות של אינסופקו, שלפי הממצאים זכו להתעלמות מצד המינהל. מכאן, שהמינהל הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, וכי חוסר ההתאמה בין המגרש שעליו הוסכם, לבין מה שהיה בידי המינהל בפועל, עולה לכדי הפרה יסודית של חוזה הפיתוח מצד המינהל. 7. בית המשפט הגדיר את מערכת היחסים החוזית בין הצדדים ככזו של חוכר ומחכיר, כאשר המסגרת הנורמטיבית היא זו המצויה בחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 (להלן: חוק השכירות והשאילה). בהתאם להוראות חוק זה, אם אי התאמת המושכר או הפגם נובעים מעובדות שהמשכיר ידע או שהיה עליו לדעת עליהן בעת כריתת החוזה ולא גילה אותן לשוכר, יהיה זכאי השוכר לדרוש את תיקון המושכר (ראו: סעיפים 7 ו-8 לחוק השכירות והשאילה). לדעת בית משפט, המינהל מילא את חובתו לתיקון החל מחודש ינואר 1993, כאשר החל לפעול בכיוון של מהלך תכנוני אלטרנטיבי שמטרתו להביא לאישורה של תוכנית הול"לית שצוינה לעיל. בית המשפט ציין כי אלמלא ההתנגדויות של עיריית יבנה לתוכנית והמחלוקות בינה לבין המועצה האזורית גן רווה בעניין הביוב, ניתן היה להוציא את תוכנית הול"לית מן הכוח אל הפועל ובכך לקיים את החוזה בתוך זמן סביר. מחלוקת זו יצרה סחבת ביישום תוכנית הול"לית שנמשכה לפחות עד מאי 1995, סחבת שלמינהל אין כל אשם בה. 8. יחד עם זאת, תיקון המושכר אינו סותם את הגולל על זכויותיה של אינסופקו העומדות לה עקב הפרת החוזה מכוח הוראותיו של חוק החוזים, תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). בית המשפט ציין כי לאור המסקנה שהמינהל אכן הפר את החוזה בינו לבין אינסופקו, הרי שנגרמו לאחרונה נזקים שבגינם יש לפצותה. הפיצויים נפסקו לאינסופקו בגין שלושה ראשי נזק: הראשון, סכומי מס הרכוש שאינסופקו נאלצה לשלם בגין התקופה שבה התעכבה הבנייה למשך 24 חודשים - מיום 1.1.1996 ועד ליום 25.12.1997. השני, אובדן דמי שכירות למשך 24 חודשים שחושבו לפי סך של 12,000 דולרים ארצות-הברית, כנהוג במבני תעשיה באזור זה. סכום זה נפסק לאור הסכם שנערך בין אינסופקו לבין חברה בשם ח.נ.א בקרת רעש ורעידות בע"מ (להלן: ח.נ.א). בהתאם להסכם, התחייבה אינסופקו להשכיר לח.נ.א את המפעל שייבנה למשך שמונה שנים החל מיום 1.7.95. הפרת החוזה על ידי המינהל גרמה לעיכוב בבניית המבנה המיועד להשכרה וזה הושלם כאמור רק בדצמבר 1997. אובדן דמי השכירות שהיו עתידים להתקבל עבור תקופת העיכוב, כמפורט בחוזה השכירות, הינו נזק ישיר שנגרם כתוצאה מסתברת מן ההפרה. בראש הנזק השלישי, פסק בית המשפט סכום של 100,000 ש"ח בגין פיצוי ששילמה אינסופקו לח.נ.א עקב הפרת חוזה השכירות עימה וכן בגין העלויות של העתקת מפעלה של ח.נ.א לאשדוד בשל הפרת חוזה השכירות במגרש. סך כל הפיצויים כולם עמד על 1,513,741 ש"ח. הודעת צד ג' שהוציא המינהל כנגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה וכנגד עיריית יבנה נדחתה לגופה על-ידי בית המשפט המחוזי, ולא הוגש על-כך ערעור. טענות הצדדים בערעור 9. בערעורו טוען המינהל כי היו לאינסופקו ידיעות ממשיות בדבר הבעיה בקבלת היתרי הבנייה, שהביאו להפסקת עבודות הפיתוח וגם אם נעדרה ידיעה שכזו בפועל, הרי שיש לייחס לה ידיעה בכוח לאור ניסונה הרב של אינסופקו בעסקי הבניה. לדידו, אינסופקו בחרה להתקשר בחוזה עם המדינה – המינהל, כאשר ידעה על בעיות ועיכובים בקבלת היתרי הבנייה ולאחר שנודע לה על הבעיה התכנונית הקשה שבגינה הופסקו עבודות הפיתוח. ידיעות אלו, בין אם בפועל ובין אם בכוח, מחייבות את המסקנה כי אינסופקו אינה זכאית להסתמך על אי ההתאמה מכוח השתק ומניעות או למצער, הן מגבשות עילה להפחתת האחריות שיוחסה למינהל. הפחתת האחריות מתחייבת, לדידו של המינהל, גם על-פי דוקטרינת "האשם התורם" בדיני חוזים. עוד נטען, כי בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה, אינסופקו אינה רשאית להסתמך על אי ההתאמה מאחר שידעה על קיומה בעת כריתת ההסכם. לחילופין, מלין המינהל על גובה הפיצויים שנפסקו לטובת אינסופקו. לגישתו, לא היה מקום לפסוק פיצויי צפייה לאינסופקו עקב אובדן דמי השכירות למשך 24 חודשים במגרש מבלי להפחית את הסכומים שאינסופקו הפסידה בגלל רשלנותה לסיים את הבנייה במועד ולהשכיר את הנכס. כמו כן, פיצויי ציפייה בדיני חוזים יש לפסוק בהתאם לאובדן הרווחים ולא בגין אובדן הכנסותיה של אינסופקו ועל כן טעה בית המשפט קמא כשלא הפחית את מלוא הוצאותיה האפשריות של אינסופקו בגין ההכנסות שיכול היה מבנה התעשייה להניב לה באותם חודשים אילו הייתה מסיימת לבנות את המבנה בזמן ומשכירה אותו. לבסוף, מלין המינהל על כך שבית המשפט התעלם מעדויות שמאים בדבר גובה דמי השכירות במקום. 10. מנגד, תומכת חברת אינסופקו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אינסופקו טוענת כי בהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, היא אכן ידעה על קשיים ועיכובים בקבלת ההיתרים, אך לא הייתה לה כל ידיעה על הבעיה התכנונית עצמה ועל המחלוקת בין הרשויות בעניין סמכות השיפוט. לגישתה, אין להטיל עליה "אשם תורם" בשל מצב דברים שאינו בשליטתה. לגישתה של אינוספקו, המינהל התנהג בחוסר תום לב כאשר חתם על חוזה הפיתוח בעת שידע על הבעיה התכנונית תוך הסתרת הבעיה. לעניין הפיצויים, מציינת אינסופקו כי הפיצוי שנפסק לה איננו מוגזם ואף מתחייב בנסיבות העניין שכן אינסופקו זכאית ליהנות מהנכס המוחכר עד תום תקופת החכירה העומדת על 49 שנה. העיכוב בלוח הזמנים, מטעימה אינסופקו, הביא לקיצור תקופה החכירה בשלושים חודשים, שמתוכם היא תבעה פיצוי רק עבור עשרים וארבעה חודשים. כאמור, אינסופקו אף הגישה ערעור שכנגד, למקרה שבו ערעורו של המינהל יתקבל, כולו או חלקו, והעילה החוזית תיפול. במקרה כזה, מבקשת היא לחייב את המשיבים 1 – 7 ביחד ולחוד כמעוולים בנזיקין. לאחר עיון בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור והערעור שכנגד להידחות. דיון 11. טענתו המרכזית של המינהל עניינה מועד הידיעה של אינסופקו על הבעיה התכנונית. עיון בחומר הראיות מעלה כי קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה היא קביעה עובדתית המבוססת היטב. במועד חתימת החוזה על-ידי המינהל, קרי, ביום 11.8.1993, לא הוסבר לאינוספקו כי קיימת בעיה תכנונית שמטילה צל כבד על המשך ביצועו של חוזה הפיתוח. כל שהוכח הוא, שבתאריך 2.5.1993, בעת ששלחה אינסופקו למינהל מכתב תזכורת בעניין המגרש, נודע לאינסופקו בוודאות כי קיימת מחלוקת בין עיריית יבנה לבין המועצה המקומית גן רווה באשר לתחום השיפוט, וכי בעקבות מחלוקת זו צפויים עיכובים בלוח הזמנים המקורי שהותווה במכרז. אך לא הוכח כי בעת חתימת חוזה הפיתוח ידעה אינסופקו יותר מכך. בשלב זה, אינסופקו כבר פעלה בהסתמך על אישור הצעתה כזוכה ושילמה את סכומי הכסף שנדרשו ממנה. זאת ועוד, בעת שנחתם חוזה הפיתוח נכתב בו כי המגרש נשוא החוזה ממוקם בעיר יבנה וחלה עליו תוכנית יב/223. אינסופקו האמינה כי זהו אכן המגרש שלגביו נכרת חוזה הפיתוח, אף שכבר ידעה באותו שלב כי צפויים עיכובים מסוימים בלוח הזמנים שהותווה במכרז. בפועל, בעת חתימת חוזה הפיתוח לא היה בידי המינהל כדי להעמיד לרשות אינסופקו מגרש כמתואר באותו חוזה. אי התאמה זו בין המגרש שעליו הוסכם לבין מה שהיה בידי המינהל להעמיד לרשות אינסופקו – עולה כדי הפרתו של חוזה הפיתוח על-ידי המינהל. אינסופקו אמנם בחרה שלא לבטל את חוזה הפיתוח, על אף שזכות זו הייתה נתונה לה, משום שהמינהל הבטיח כי הבעיה תבוא על תיקונה. אולם, כפי שציין בית המשפט קמא, ובצדק רב, אין די בפתרון הבעיה וקיימת חובת תשלום פיצויים לנפגעת – אינסופקו, בגין הנזקים שנגרמו לה והכל בהתאם להוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). נזכור, כי בתקופה שבה התעכבה מסירת החזקה בנכס לידיה של אינסופקו, נגרמו לזו נזקים שונים, הן ישירים והן עקיפים. בין אלה, ניתן למנות את הפרת הסכם השכירות שנכרת עם חברת ח.נ.א, אובדן של שנות חכירה, ותשלומי מס וריבית. 12. המינהל טוען כי יש להפחית את הפיצויים שנפסקו בתיק לאור קיומו של אשם תורם מצידה של אינסופקו. זו האחרונה, כך הוא מדגיש, לא ביקשה את ביטולו של החוזה עוד בזמן שנודע לה על הבעיה התכנונית ולאחר מכן בשלב שנודע לה על ההפרה של החוזה. דין טענה זו להידחות. אכן, אשם תורם מאפשר להפחית משיעור הנזק, מקום בו הניזוק היה אשם באופן חלקי בנזק שנוצר (ראו: ע"א 3912/9 EXIMIN S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל, פ"ד מז(4) 64). התפיסה המכירה באשם תורם של הניזוק כעילה להפחתת הפיצויים, היא חלק מעקרון תום הלב אשר מעוגן בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים. לפי עקרון זה, חייב צד לחוזה, במקרים מתאימים, להתחשב בצד שכנגד ולעיתים אף לנקוט בצעדים אקטיביים שיסייעו לצד השני לקיים את חלקו בחוזה (פרשת EXIMIN S.A הנ"ל, בעמ' 77-76). תפיסה זו מגשימה את ההיגיון העסקי שנמצא בבסיס החוזה, לפיו הצדדים מתקשרים בו על מנת לקיימו תוך שיתוף פעולה הדדי ביניהם. בנסיבות העניין שלפנינו, אין להחיל את דוקטרינת האשם התורם. בענייננו, אינסופקו זכתה במגרש כדין וביקשה, לאחר שסיימה לשלם את כל חובותיה, לממש את זכויותיה בנכס. אין לדרוש מאינסופקו, לבקש את ביטולו של החוזה בשלב כה מתקדם, ומכל מקום אין לראות בכך משום אשם תורם. זו אף זו, בית המשפט קמא מצא כי אינסופקו אכן פנתה למינהל ותהתה על פשר העיכובים: "...המינהל ונציגיו שידעו כבר מאז ינואר 1993 כי במצב דברים שנוצר, אין מדובר רק בפתרון בעיית הגבולות אלא בכך שתוקפה של התוכנית יב/223 נשלל ונדרש מהלך תכנוני על מנת לאפשר בניה במקום, לא הביא את הדברים לידיעת אינסופקו, למרות פניו חוזרות ונשנות מצידה". לאינסופקו, כך נפסק, לא הייתה ידיעה על חומרת הבעיה, וייתכן שלו היה המינהל מיידע אותה בדבר הבעיה התכנונית בשלב מוקדם יותר, הייתה היא בוחרת לבטל את החוזה ולבקש את כספה בחזרה ואגב כך, הייתה נמנעת מהתקשרויות חוזיות עם צדדים שלישיים להשכרת המגרש. לאור זאת, אין בידי לקבל את טענת האשם התורם שהעלה המינהל. מטעמים דומים, יש לדחות את טענת המינהל לפיה יש להפחית את הפיצוי עקב בחירתו של הנפגע לקיים את החוזה ולא לתבוע בגין הפרה. טענה זו מנוגדת לדיני החוזים הקיימים, לתרופות בצידם ולהלכה הפסוקה. סעיף 2 לחוק התרופות מעניק לנפגע ההפרה את חופש הבחירה בין התרופות השונות – בין אם מדובר באכיפה, בין אם מדובר בביטול ובין אם מדובר בשילוב כל אחד מהם עם תרופת הפיצויים. בתנאי כמובן, שהסעדים אינם סותרים זה את זה (ראו למשל דברי הנשיא ברק בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 270-269). מכאן, שהנפגעת – אינסופקו, הייתה רשאית לבחור את התרופות כראות עיניה ואין לשלול ממנה את הבחירה בין התרופות השונות אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. נסיבות שכאלו אינן מתקיימות בעניינו, בפרט כאשר המינהל הוא זה שהפר את חובת הגילוי כלפי אינסופקו ולא גילה את אשר היה ידוע לו בדבר הבעיה התכנונית. הנה כי כן, בין אם מדובר בהפרת חובת גילוי ובין אם מדובר בהפרה - הזכות לביטול החוזה היא בידו של הנפגע ואין המינהל רשאי לבוא בטרוניות כלפי אינסופקו על כך שבחרה לתבוע פיצויים ולא ביטלה את החוזה עקב ההפרה או הטעות. 13. אף בטענותיו האחרות של המינהל אין ממש. כך - לגבי הטענה שיש להפחית מן הפיצויים שנפסקו בגין תקופת השכירות עקב רשלנותה של אינסופקו לסיים את הליכי הבנייה כנדרש במכרז. טענה זו אינה נתמכת בחומר הראייתי שבתיק ואף עומדת בניגוד לממצאים עובדתיים של הערכאה קמא. נמצא, כי בהתאם ללוח הזמנים שנקבע במכרז לבניית הנכס, הזוכה חייב לסיים את הליכי הבנייה בתוך שלושים ושישה חודשים. כפי שציין בית המשפט המחוזי, ובצדק, תקופת הפיתוח כולה ארכה שלושים חודשים בלבד – החל ממאי 1995, המועד בו התאפשר להגיש את הבקשות להיתרי בניה לוועדה המקומית יבנה, ועד דצמבר 1997, המועד בו הושלמה הבנייה במגרש. מכאן שאינסופקו אכן עמדה במועדים הקבועים ואף סיימה את הבנייה מספר חודשים טרם המועד הקבוע. ודוק, טענתו של המינהל תמוהה מאחר שהוא עצמו אישר לאינסופקו לחרוג מהמועד הקבוע עד ליוני 1998. אשר לטענותיו של המינהל לעניין גובה הפיצויים שנפסקו, לא מצאנו סיבה להתערב בפסק הדין של הערכאה המבררת. נראה כי בנסיבות העניין, פסיקת הפיצויים לא נפלה מחוץ למתחם שיקול הדעת הנתון בידיה של הערכאה המבררת במסגרת הוראות החוק, ולא נפל בה כל פגם מהותי המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. מאחר שאנו דוחים את הערעור שלפנינו הרי שממילא הדיון בערעור שכנגד מתייתר אף הוא. התוצאה היא אפוא שהערעור והערעור שכנגד נדחים. בערעור העיקרי, הייתי מחייב את המינהל בשכר טרחת עורכי הדין של המשיבים בסכום של 20,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופט א' רובינשטיין: א. אבקש לצרף דעתי לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה - למעט בסוגיית שיעור הפיצוי. מקובלת עלי – חלקית, כפי שיפורט - עמדת המערערת כי לאינסופקו נפסק פיצוי ביתר. דומה שבית המשפט קמא סבר, כי גם אם תביעת הפיצוי מצד המשיבה אינה "חלקה", לא עמדה המערערת בנטל שעליה. אשר לעמדתי, אומר כבר כאן כי בשני העניינים שיפורטו דומה כי לא יתכן ספק שאינסופקו פוצתה בְיֶתֶר, אלא שהתנהלות המערערת בערכאה הדיונית, והרי בכספי ציבור עסקינן, מקשה לעמוד על שיעור הפיצוי הראוי - הכל כמפורט לקמן. חרף זאת סבורני, לאחר עיון בחומר, כי יש מקום להתערבותנו במידה מסוימת. הפחתת הוצאות התפעול מההכנסות משכר דירה ב. בסעיף 160 לסיכומיה בבית המשפט קמא טענה אינסופקו כי לפי החוזה בינה לבין ח.נ.א. מיום 26.2.93 כנטען (נ/3) היתה האחרונה אמורה לשלם לה שכר דירה בסך 12,000 דולר לחודש, ולפיכך זכאית אינסופקו לפיצוי בסך 288,000 דולר (24×12,000 = 288,000). בסיכומיה (מיום 17.7.03) חלקה המערערת על גובה שכר הדירה, אך לא התייחסה לצורך לקזז ממנו הוצאות המוטלות על אינסופקו כמשכיר הנכס (סעיפים 236-223). נזכיר כי בעניין זה קו ההגנה המרכזי של המערערת היה שהחוזה אינו אותנטי וכלל לא נקשר בין שתי החברות - והוזכר כי "קיימת זהות מלאה ו/או חלקית בין בעלי המניות בחברה התובעת לבין בעלי המניות בחברת ח.נ.א." (סעיף 16 לכתב ההגנה מיום 28.6.00). ואכן אציין, כי מר ליבר חתם על החוזה בשם שתי החברות (בכל אחת מהן עם אדם נוסף), וכתובת שתי החברות, על פי החוזה האמור, היא אחת (רח' הברזל 31 תל-אביב). בפסקה 22 לפסק הדין התייחס בית המשפט לבעייתיות שבאותנטיות של החוזה, אך קבע "מכל מקום לא שוכנעתי כי טענת חוסר האותנטיות של חוזה השכירות הוכחה במידת ההוכחה הנדרשת בהקשר זה, נוכח ההיבטים הפליליים הכרוכים בה" (פסקה 22 ההדגשה הוספה - א"ר) – ולפיכך קבע כי החוזה נקשר, וקיבל את תביעת אינסופקו בעניין זה במלואה (פסקה 23). לא אדרש כאן לאשר יכלה המערערת לעשות בשעתו כדי לעבות את עמדתה האמורה וליתן לה תימוכין. ג. בסיכומיה (מיום 13.7.05) בבית משפט זה טוענת המערערת, כי מההכנסות משכר הדירה, היה צריך לנכות את הוצאות שהיתה נושאת בהן אינסופקו כמשכירה. המערערת לא הציגה תחשיב בסוגיה זו (וגם לא הפנתה לסעיפים ספציפיים בחוזה). דומה שהמערערת מודעת בשלב הנוכחי לחוסר זה, ולפיכך טוענת היא כי כיון שתחשיב אינסופקו אינו מתייחס להוצאות אלה, יש לדחותו כליל. כך מבקשת היא להסיק מפרשת כאכון מלונות ונופש (ע"א 8729/96 ש' כאכון, מלונות ונופש בע"מ נ' עמידר, פ"ד נה(1) 673) - שם נדחה תחשיב שהגישו התובעים כיון שהתבסס על הכנסות צפויות ללא ניכוי הוצאות תפעול. בסיכומיה (מיום 22.9.05) טוענת אינסופקו כי "הוצאות האחזקה וארנונה, אינן עניינו של המשכיר והוא לא נושא בהן, ואין בנמצא כל הוצאה תפעולית אחרת שיש להפחיתה מן ההכנסה משכר דירה וממילא מן הפיצוי" (סעיף 35; ההדגשה הוספה - א"ר). עוד נטען כי גם אילו היו הוצאות כאמור, היה על המערערת להוכיחן בעצמה. המשיבה טענה - בכל הכבוד בצדק - כי את ההיקש מפרשת כאכון מלונות ונופש אין לקבל במקרה הספציפי, כיון שבאותו מקרה הוצאות התפעול של כפר נופש תופסות חלק ניכר מהכנסותיו, בקנה מידה שונה לחלוטין מהפרשה שלפנינו. ד. סברתי כי בעניין זה אכן היה על המערערת לבסס את טענתה כדבעי וכמקובל. מנגד, חרף טענות אינסופקו, אין ספק שהוצאות כאמור קיימות: בסעיף 12 לחוזה נקבע "המשכיר מתחייב לבטח את המבנה בביטוח מקיף..."; סעיף 17 קובע "המשכיר ישלם את כל המיסים והעלויות שבעלים חייב לשאת בהם לפי החוק, בגין הבעלות במבנה". זאת מעבר להתחייבות המשכיר לשאת בעלות תחזוקה ותיקונים במידת הצורך - בהתאם לחלוקת האחריות שבסעיפים 11 ו-16 לחוזה. קרי, החוזה כולל התחייבויות מפורשות להוצאות עתידיות מצד אינסופקו, ולמצער לגבי הוצאות הביטוח ניתן לומר ששיעורן המדויק ידוע היטב לאינסופקו - ואף על פי כן הוצאות אלה לא נזכרו בתחשיב מטעמה. בנסיבות, על אף התנהלות המערערת, סברתי כי יש לתת ביטוי להוצאות אלה שהיו אמורות לבוא לידי ביטוי בתחשיבה של אינסופקו. ברי כי תובע אינו פטור מהצגת מלוא הנתונים בכתב תביעתו - מתוך הנחה שהנתבע ידרוש קיזוז של סכומים אלה (ראו לאחרונה רע"א 1697/06 האחים אמיר פהימה מולזאדה בע"מ נ' פולגת תעשיות בע"מ (טרם פורסם) פסקה ז). בשולי הדברים ייאמר, כי אינסופקו לא טענה בסיכומיה כי מדובר בטענה שלא הועלתה בבית המשפט המחוזי - והגיבה עליה לגופה. איני נדרש להיבטי מיסוי, שאינם בפנינו. רווחי אינסופקו מריבית בתקופת האיחור ה. בחוות דעתו של השמאי רייטן (שהוגשה על ידי משיבה 2) נטען, כי גם אם תתקבל טענת אינסופקו לגבי הנזקים שנגרמו לה בגין האיחור - יש לקזז מהם את הריבית שהרויחה אינסופקו שעה שהכספים שהיו אמורים לשמש לבנייה נותרו מושקעים ללא שימוש 24 חודשים. נטען כי סכום זה "יכול היה להיות מושקע לכל הפחות במלווה בנקאי קצר מועד (לתקופה בת שנתיים) ולשאת ריבית זכות של 6%-5%" (עמ' 7 לחוות הדעת, ההדגשה במקור). לשיטת השמאי רייטן מדובר בסכום של 206,287 ש"ח (נכון ליום 1.7.95). ביום 20.11.02 נחקר השמאי רייטן על הדרך בה ערך את חוות דעתו: "ש. ...מאיפה לקחת את הנתון 5% ואת הנתון 6% לגבי הריבית? ת. למען האמת אני לא בנקאי, ולצורך ביצוע חווה"ד התקשרתי לחבר טוב במח' השקעות של חברת מגדל. הוא עוסק בקניה ומכירה של מלוות בנקאיות. אני לא יודע להגיד מה סכום המלוות ובאיזה מלוות מדובר. אני רוצה לתקן, אני לא יודע באיזה היקפים החבר שלי מתעסק. אני חושב שמדובר במיליארדי שקלים. השאלה שלי על 5% ו- 6% כוונה לפקדונות של עשרות ומאות אלפי ₪. ש. האם נכון לומר שבדיקת התשואה על הסכום שלא הושקע, צריך לבדוק פרטנית לגבי האיש ולגבי השימוש האלטרנטיבי שעשה בכסף. ת. הייתי אומר שזה נכון באופן כללי... מקובל לקחת איזו שהיא ריבית "בטוחה" שנוהגים להעניק בפקדון בנקאי. ש. האם היו שינויים בשיעורי הריבית בין השנים 1995- 1998? ת. אני לא יכול להעיד על זה באופן מוחלט מנסיון אישי... לדעתי כן. ש. מה היה השיעור? ת. אני יכול להגיד את המגמה... ש. מ- 1995 - 1998, בתקופה הרלוונטית, מה היה שיעור הריבית שהיה אפשר לקבל בכל חציון עבור פקדונות כאלה. ת. אינני יודע" (עמ' 132-131 לפרוטוקול). ו. בסיכומיה (מיום 23.2.03) העלתה אינסופקו שתי טענות נגד קיזוז הסכום הנטען. ראשית, נטען - בעקבות חקירתו שלמעלה של השמאי רייטן - כי שיעור הריבית אליו התייחס "קלוט מן האויר" (סעיף 184). שנית נטען - ודומה כי טענה זו מיוסדת על אי הבנה של טענת המערערת - כי הבנייה מומנה על ידי בעלי אינסופקו ללא נטילת אשראי. נטען אפוא כי אינסופקו "לא נזקקה לכספים ממקורות אחרים ולא חסכה תשלומי ריבית כשהשקעותיה נדחו" (סעיף 185; ההדגשה הוספה - א"ר). אמרתי כי טענה זו מיוסדת על אי הבנה, כיון שהשמאי אינו מתייחס להפחתת הפיצוי בגין חסכון הוצאות ריבית, אלא בגין העובדה שהדחייה בבנייה יצרה מצב בו נותרו הכספים ברשות אינסופקו, ולפיכך נשאו ריבית במשך שנתיים. ז. המערערת התבססה בסיכומיה (מיום 17.7.03) על חוות הדעת (שהוגשה כאמור מטעם משיבה 2), וטענה כי יש להפחית מהפיצוי את הריבית שהפיקה - או שיכלה להפיק - אינסופקו מהכספים שהמתינו שנתיים עד לתחילת הבנייה. הוטעם כי לפי הפסיקה: "אין חשיבות בעיניי לשאלה, מה עשה המשיב בכסף בפועל, עובדה, שלא הובאו עליה ראיות. די הוא שהכסף היה ברשותו ועמד לשימושו... כל אדם סביר דואג לשמירת ערך כספו, ויש ליחס למשיב התנהגות סבירה כזו" (ע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, 56 - השופטת נתניהו). נטען כי אינסופקו לא הביאה ראיות לסתירת התחשיב של השמאי רייטן, ולחלופין נטען כי יש לחשב את הריבית באנלוגיה מחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א - 1961, ולחלופי חלופין - "בהתבסס על הנתונים הרשמיים המתפרסמים על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, ו/או כל גורם רלוונטי אחר" (סעיף 221). המערערת הדגישה את גירסת אינסופקו לפיה מומנה הבנייה מכספי בעלי המניות, ולא מאשראי - ולפיכך ברי שכספים אלה נשאו ריבית עד להתחלת הבנייה (סעיף 215). הצדדים התייחסו לסוגיה זו בסיכומיהם, אולם בית המשפט המחוזי לא נדרש לה בפסק דינו. ח. בפנינו טוענת המערערת כי אי-הידרשות בית המשפט קמא לסוגיה עולה כדי "טעות הגלויה על פני הפסק" (סעיף 36 לסיכומים). נטען כי חוות דעתו של השמאי רייטן לא נסתרה - ושלא הוצג כל נימוק להימנעות מקיזוז כאמור. מנגד חוזרת אינסופקו על שתי טענותיה - וכפי שנאמר מעלה, בטענה השניה אין תשובה לטענת המערערת. עוד נטען כי "על מנת לבסס טענה על הנאה אלטרנטיבית מריבית, צריך להראות שההנאה הזאת קיימת" (סעיף 40). ט. גם בעניין זה - כמו בקודמו - סבורני כי היה מקום להפחית מהפיצוי שנפסק לטובת אינסופקו. ברי כי במשך שנתיים עמדו הכספים שיועדו למימון הבנייה ללא שימוש ברשות אינסופקו, ובנסיבות יש להניח כי הם נשאו ריבית - כדברי השופטת נתניהו שהובאו מעלה (ראו גם ע"א 206/79 ריטברג נ' נסים, פ"ד לד(3) 314; ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537; ע"א 593/79 מימוני נ' פרלמן, פ"ד לו(2) 319), שמירת ערך הכסף מתחייבת גם בגין החובה של הקטנת הנזק. היטיב לנסח את הדברים בית המשפט המחוזי בבאר שבע: "כוונתנו לכך, שאם המערערים עמדו לבנות בית וצברו למטרה זו את הכספים הדרושים למימון הבניה, הרי משניתן צו מניעה זמני המעכב את הבניה, חייבים היו המערערים להשקיע כספים אלה בהשקעה צמודה. שתשמור על ערך הכסף ותבטיח אותם כנגד עלית המחירים הצפויה, ולא יהיו רשאים שלא לעשות דבר להניח לכסף לאבד מערכו ולסמוך על-כך שהמשיבים יפצו אותם באופן מלא" (ע"א (ב"ש) 45/81 אלקרינאוי נ' אלקרינאוי, פ"מ מ"ד(1) 280 – השופט, כתארו אז, לרון). י. מאידך גיסא חוות הדעת שהוגשה מטעם משיבה 2 נתקפה אל נכון בהקשר דנא בחקירה הנגדית של השמאי רייטן. קשה להלום מקצועית תחשיב המתבסס על שיחת טלפון עם חבר במחלקת השקעות של חברה כלכלית גדולה. יתר על כן, המערערת עצמה כלל לא הגישה תחשיב מטעמה - והציעה כי בית המשפט יחשב את שיעור הריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה או נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, כאמור – זאת מבלי לצרף תחשיב או אותם "נתונים רשמיים". אין זה מתפקידו של בית המשפט להשיג את הנתונים ולחשב בעצמו את שיעורי הריבית - עניין המסור למומחים. משיבה 2 היתה מודעת לעניין זה - אלא שכאמור חוות הדעת מטעמה לא היתה נטולת בעייתיות (אציין כי אני ער לגרסת אינסופקו לפיה הועבר המימון על ידי בעלי המניות - ויתכן שחלק מהזמן היו הכספים ברשותם - אלא שטענה זו לא הועלתה, ואין בידינו נתונים היכולים להעיד כי הכספים הועברו בשלב מאוחר להעברת הכספים לרכישת המגרש, או נתונים על מערכת היחסים הכלכלית שבין החברה לבעלי המניות והאופן בו הועבר המימון). י"א . כמו בסוגיה הקודמת, מסתבר כי אינסופקו פוצתה בְיֶתֶר, אלא שהמערערת לא עשתה את המוטל עליה - כדי לכמת את הפיצוי הנכון כראוי. סוף דבר בנסיבות, גם בהתחשב בכך שמדובר בכספי ציבור - סברתי כי חרף התנהלות המערערת יש לתת ביטוי לעובדה, שהיא לדידי מוכחת, כי ניתן פיצוי בְיֶתֶר. אציע - על דרך האומדנה, ותוך התחשבות במעט הנתונים שבפנינו, ובכך שאינסופקו נמנעה מציונן בתחשיבה של התחייבויות כלכליות אשר נטלה על עצמה מפורשות בחוזה - להפחית את הפיצוי שנפסק ב-15%. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים לאמור בפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י' בטבת התשס"ח (19.12.07). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05026660_P17.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il