פילנט יוסף נ' אל"מ דני עפרוני - סגן הפרקליט הצבאי

פסק-דין בתיק בג"ץ 266/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 266/05 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין העותרים: 1. פילנט יוסף 2. המטה למען א"י נ ג ד המשיבים: 1. אל"מ דני עפרוני - סגן הפרקליט הצבאי 2. אל"מ דרור רופא - קצין השיפוט עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ב' בשבט תשס"ה (12.1.2005) בשם העותרים: עו"ד שי גלילי בשם המשיבים: עו"ד גלעד שירמן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. העותר, יוסף פילנט, חייל המשרת שירות חובה בצה"ל, נחשד בביצוען של מספר עבירות על פי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן – "החוק"). נטען, כי ביום 3.1.05, בעת שהיה בחופשה מיחידתו, הוא הגיע למגורון המיועד לפינוי, התבצר בו, וסרב לבקשתם של שוטרים לפנותו. לבסוף, נדרשו השוטרים להוציאו תוך שימוש בכוח, ובשלב זה צעק העותר לחיילי יחידתו אשר אבטחו את המקום, להימנע מביצוע הפינוי. ביום המחרת, 4.1.05, הובא העותר לדין משמעתי בפני קצין בדרגת אלוף-משנה, ובשתי תלונות שהוגשו נגדו, יוחסו לו עבירות של התנגדות לפעולה חוקית, והתנהגות שאינה הולמת, עבירות לפי סעיפים 64 ו-130 לחוק. משהתייצב העותר בפני קצין השיפוט, הודיע כי הוא מבקש להישפט בפני בית דין צבאי (ראו מש/1 ו-מש/2). בעקבות כך מונתה קצינה בודקת, שאת ממצאיה העלתה על הכתב (מש/3), והמלצתה היתה זו: "לאור חומרת המעשה והרגישות הציבורית מומלץ כי החייל יישפט ע"י מפקד אוג' איו"ש". דו"ח הבדיקה וההמלצה הובאו בפני סא"ל אהוד בן-אליעזר, פרקליט צבאי, שמכוח סמכותו לפי סעיף 151(א) לחוק, הורה על העמדתו של העותר לדין משמעתי בפני סגן מפקד אוגדת איו"ש, בעבירה של התנהגות בלתי הולמת. החלטתו של הפרקליט הצבאי ניתנה בתאריך 5.1.05, וכבר באותו יום הובא העותר לדין בפני אל"מ דרור רופא, ולאחר שנשאל לתגובתו לאישום הוא כפר והוסיף את אלה: "אני לא יכול להישפט כך. אני לא מסכים עם המשפט הזה" (מש/5). לנוכח תגובה זו, החליט אל"מ רופא להרשיע את העותר בעבירה שיוחסה לו, ובשלב זה נרשמו דבריו של העותר בטרם ייגזר עונשו, וכך אמר: "אין לי מה להגיד אני לא מאמין לאף אחד וזה ילמד אותי לקח". לאחר כל אלה הושתו על העותר 28 ימי מחבוש. 2. בתאריך 6.1.05 שיגר בא-כוחו המלומד של העותר, עו"ד גלילי, לסגן הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הספצ"ר) בקשה לביטול הפסק המשמעתי, ואלה היו טעמיו העיקריים: א. מיד לאחר האירוע ניטלה חופשתו של העותר, ולפיכך העמדתו לדין משמעתי כמוה כענישה כפולה. ב. הקצינה הבודקת גבתה את אמרתו של העותר מבלי שהקדימה והזהירה אותו, כמתחייב מהוראתו של סעיף 261 לחוק. לעניין זה הוסיף בא-כוח העותר וטען, כי לא קוימה גם הוראתו של סעיף 271, זה הקובע כי חשוד או עצור המביע רצונו למסור אמרה, ויש בידו להעלותה על הכתב בעצמו, יוכל לעשות זאת. ג. בפני העותר לא הוצגה הוראתו של הפרקליט בדבר העמדתו לדין מיום 5.1.05, ולמעשה הוא הובא בפני קצין השיפוט בבהילות, ומבלי שניתנה לו האפשרות להתייעץ עם סנגור במטרה להציג חוות דעת מטעמו. ד. נראה כי בפני קצין השיפוט עמדו עדויות-בכתב נוספות על אלו שנכללו בחוות דעתה של הקצינה הבודקת, ומכל מקום, נמנעה מהעותר זכותו לקרוא לעדי-הזמה. 3. ביום 6.1.05 דחה הספצ"ר את השגות העותר על הליך שפיטתו, ובעקבות כך הוגשה העתירה שבפנינו, בה מבקש העותר כי נורה למשיבים לבוא ולנמק מדוע לא יבוטל הפסק המשמעתי. בא-כוח המשיבים המלומד, עו"ד גלעד שירמן, הסבור כי דינה של העתירה להידחות, נתן את הסכמתו לראות בהליך כאילו ניתן בו צו על-תנאי, ולא נותר לנו אלא להכריע במחלוקת שהונחה לפתחנו לגופה. 4. סמכותו של הפצ"ר לבטל פסק-דין שניתן בדין המשמעתי, מעוגנת בסעיף 168 לחוק, ולענייננו חשובה הוראתו של סעיף משנה (ב), וזו לשונו: "הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לבטל פסק שניתן בדין משמעתי אם הדיון המשמעתי התנהל באופן הפוגע בסדרי הדין שנקבעו בחוק זה או בהוראה על-פיו". ההוראה המשלימה קבועה בסעיף 168(ח) לחוק, והיא מורה כי בעקבות ביטול פסק לפי סעיפים קטנים (ב) או (ג), "רשאי מי שביטל אותו להורות על העמדתו של החייל שנית לדין משמעתי, ריצה חייל עונש לפי פסק שבוטל והורשע בדיון חוזר, יובא בחשבון העונש שהחייל ריצה ...". הנה כי כן, גם אם נפלו בפסק פגמים המחייבים את ביטולו, עשיית הצדק לא תימצא נפגעת, הואיל והמחוקק יצר את הכלים כדי לתת מענה גם לתרחיש זה. סבורני, כי כך נכון היה לנהוג בעניינו של העותר, ולהלן אביא את הנמקתי בתמצית. 5. המשוכה הראשונה עליה נדרש העותר לדלג, היא זו הנובעת מכך שעתירתו אינה נתמכת בתצהיר מפיו-שלו, חרף הוראתה של תקנה 4 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984. בא-כוח העותר טען בפנינו, כי מחדל זה מקורו בקשיים שנערמו בדרכו לקיים מפגש עם שולחו, ואף שאפשר כי בפנייה לגורמים המוסמכים יכול היה בא-כוח העותר לקיים מפגש זה, לא הייתי ממהר לדחות את הסברו, במיוחד לנוכח אלה: ראשית, העובדות הנטענות בעתירה אומתו מפיו של מר אביעד ויסולי, העומד בראשו של משיב 2, ואשר, לטענתו, שוחח עם העותר ולמד את העובדות מפיו. שנית, בחינת טענותיהם של הצדדים מעלה, כי בסופו של דבר עיקרן של העובדות הנטענות בעתירה אינו שנוי במחלוקת. מכאן, וחרף היעדרו של תצהיר מטעם העותר עצמו, סברתי כי אין לחסום את דרכו בפנינו, ונכון להכריע בעתירתו לגופה. 6. בא-כוח המשיבים חלק על מרבית השגותיו של בא-כוח העותר, אולם ברוב הגינותו הוא גם אישר כי בהליכים שקדמו להעמדת העותר לדין, ואף במשפט עצמו, נפלו פגמים אחדים, אולם, להשקפתו, אין באלה כדי לאיין את ההליך עד כדי צורך בביטולו. כך לדוגמה הסכים עו"ד שירמן, כי הקצינה הבודקת חטאה במחדל משלא הזהירה את העותר עובר לרישום אמרתו, כפי שגם יש ממש בטענה לפיה לא הקפיד אל"מ רופא לתעד במש/5 את ההליך המשמעתי שהתקיים בפניו במלואו. אולם, כאמור, סבור עו"ד שירמן "שאין בכל אלה להצדיק את ביטול ההליך, באשר הפגמים שנפלו בו לא היו כרוכים בעיוות דין, ומכל מקום אין המקרה הנוכחי מצדיק סטייה מההלכה לפיה אין בית משפט זה משמש ערכאת ערעור על החלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי". 7. אין בידי לקבל השקפה זו, ואתרכז בעניין אחד בו אני רואה את העיקר, וכוונתי להליך שהתקיים בפני אל"מ רופא. עיון ב"טופס התלונה והדיון" מש/5 מעלה, כי אין דרך ללמוד על מה התבססה ההחלטה להרשיע את העותר. לאחר שהאחרון נשאל והשיב שהוא כופר בעובדות שיוחסו לו, לא נרשם דבר וחצי דבר בפריט 4(ג) של הטופס, זה שבו היו אמורים להירשם "פרטי העדים והעדויות ו/או פרטי המסמכים שהוצגו" (בלשון המקור). אפשר כמובן שמדובר במחדל-גרידא, שמאחוריו אין דבר מהותי. אולם גם אפשר שאל"מ רופא עיין בעדויות שגבתה הקצינה הבודקת (עדויותיהם של מפקד הפלוגה וראש מטה אוגדת יו"ש), וכן בחוות דעת הפרקליט, והחליט לאמץ את כל אלה כבסיס להרשעה. לעניין זה אוסיף, כי רמז לאפשרות אחרונה זו מצוי במסמך נוסף עליו חתום אל"מ רופא, וכוונתי ל-מש/11. ואם כך נהג אל"מ רופא, חוששני שחל עירוב תחומים אסור בין הליכי חקירה להליכי שפיטה, שמשמעותו במישור המעשי היא שאל"מ רופא לא עשה שימוש בשיקול הדעת שנמסר לו כקצין-שיפוט. ובמלים אחרות, במצב זה, ולנוכח כפירתו של העותר, נדרש היה הקצין לחקור ולדרוש בעצמו בראיות שהובאו בפניו, ואשר נכללו בדו"ח הקצינה הבודקת, כדי לבסס מסקנות-עצמאיות-משלו בשאלה אם אשמתו של העותר הוכחה כדין אם לאו. לא זו אף זו, על אל"מ רופא היה לתת ביטוי להפעלת שיקול דעתו בטופס הדיון, כדי לאפשר למי שהסמכות נמסרה לו בחוק, לבחון אם ההליך המשמעתי קוים כהלכתו. מכאן המסקנה הנוספת המתבקשת, לאמור, שעה שבמסמך מש/5 רב הנסתר על הנגלה, לא יכול היה סגן הפרקליט הצבאי הראשי להפעיל את הסמכות שהקנה לו סעיף 168(ב) לחוק בדרך מושכלת, שהרי העיקר – ההנמקה להרשעה – נעדרה מטופס השיפוט. 8. אכן, ההלכה הנוהגת היא כי התערבות בהחלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי תיעשה במשורה, באשר זו יונקת בעיקרה מהיקף התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה (בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5), 859; בג"צ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נג(4), 97, 107; בג"צ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', לא פורסם; בג"צ 106/01 מועד נ' האלוף אביטל, לא פורסם). אותה הלכה מוסיפה וקובעת, כי התערבות בית המשפט נדרשת רק מקום בו נפל בהליך פגם שהיה כרוך בו עיוות דין (בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' פרקליט צבאי ראשי, פ"ד לה(1), 239, 246). סבורני, כי עניינו של העותר נופל לגדרם של אותם חריגים בהם התערבותו של בית משפט זה מותרת ואף נדרשת. 9. נראה, כי החיפזון בו קוימו ההליכים בעניינו של העותר, נבעו מההשקפה כי יש לתת מענה מהיר והולם לחשש מפני התרחבותה של תופעת של אי-הציות לפקודות, והתנגדות להחלטות המתקבלות על ידי המוסדות הנבחרים של מדינת ישראל. אולם, דווקא משום אופיו התקדימי של המקרה הנוכחי, ראוי היה כי ההליכים המשמעתיים יבוצעו במתינות ובשום שכל, כדי שגם מי שלהשקפת הגורמים המשפטיים בצבא חטא, יזכה למשפט-צדק והגנה ראויה. 10. לסיכום, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את העתירה ועושה צו מוחלט שזו לשונו: א. החלטתו של סגן הפרקליט הצבאי הראשי שלא לבטל את פסק הדין משמעתי בעניינו של העותר – מתבטלת. ב. פסק הדין המשמעתי בעניינו של העותר, מיום 5.1.05, מתבטל אף הוא. מטבע הדברים, ומבלי שמדברי תשתמע נקיטת עמדה כלשהי, יוכל משיב 1 לשקול אם לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 168(ח) לחוק השיפוט הצבאי, ואם כך ינהג, אני סמוך ובטוח שהפעם יקפידו הכול בהליך השיפוטי, קלה כבחמורה. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: 1. מצרף אני דעתי לדעתו של חברי השופט לוי, שסבורני כמותו כי נפלו בטיפול בתיק פגמים שפגעו בסדרי הדין, ושדי בהם להפוך את הצו למוחלט. 2. אבקש להעיר הערות אחדות, כדי שקולנו בדעת הרוב יישמע צלול וברור, צלול באשר לפגמים - וברור באשר לעצם ההעמדה במקרה דנן לדין משמעתי, שהיה לה על פני הדברים מקום, על פי החומר שבפנינו, מבלי שאקבע כמובן מסמרות באשר לתוצאתה. אודה שלא בקלות קבעתי דעתי, לגוף העניין וגם פן יימצא מי שיערב בין השניים, דבר שיש להזהיר מפניו. עלינו להישמר, במציאות הרוגשת סביב, פן יפורשו דברינו שלא במקומם הגיאומטרי הנכון, קרי, תחת אשר יעמדו כהוייתם כעיון בזכויות דיוניות העומדות לעותר, זכויות חוקיות וחוקתיות, יוצגו במערכת הציבורית שלא כהוייתם כקשורים למאטריה שבה הואשם העותר לגופה, ולא היא, לא מכל וכל. מהדהדים באזני מזה מחצית יובל שנים דברי מ"מ הנשיא (כתארו אז) לנדוי בבג"ץ 390/79 דויקאת נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4 בפסק דין שעסק בפרשת ההתיישבות באלון מורה, כי הוא ניתן "בידעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים ליבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד, ובית המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו מעל למחלוקות המפלגות את הציבור, אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים". כך יארע לא אחת, לא רק בשכבר הימים, ופעמים שהפרספציה מתעוותת לכיוונים שאין להם שאין להם שחר. כאמור, שוכנעתי באשר לפגמים הדיוניים ולתוצאתם. 3. א. באשר לפגמים אלה, חברי השופט לוי מנה אותם. אוסיף: אמנם ספק אם תיק זה או הטיעונים שנשמעו בפנינו די בהם להידרש לסדרי הדין המשמעתי בצה"ל בכלל, שזה לא כבר, בתיקון מס' 49 (תשס"ד) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, תוקנו במידה מסוימת לטובת הנאשמים. עם זאת אומר כאן - ודברים אלה נאמרים במבט צופה פני עתיד - כי טופס התלונה והדיון (טופס 630) במתכונתו הנוכחית, ששימש בתיק זה, על פניו אין די בו לעריכת דין משמעתי ככל משפטו וחוקתו, בודאי במקרים שבהם עתיד אדם להיכלא. לשם המחשה, אין בטופס אלא שורה וחצי (סעיף 4 (ג) לטופס) לפרטי העדים והעדויות (של התביעה), כשתי שורות לדברי הנאשם (4(ב)) וכך גם בקירוב לדברי עדי הנאשם או תוכן המסמכים שהוצגו (4(ה)). אין בעצם מקום בטופס כלל להנמקת הפסק (סעיף 5), אלא לזיכוי או חיוב בלבד. ארשה לעצמי להציע לשלטונות צה"ל לתקן את הטופס, דבר שיש לו חשיבות לגופו ולסדרי דין תקינים, וגם נוכח פני האתגרים שיעמוד בפניהם צה"ל בתקופה הקרובה. הוא הדין, במבט רחב יותר, לצורך בהקפדה יתרה על סדרי דין, שהיא יפה לכל עת, ויפה עוד יותר בעתות מתיחות חברתית; זאת, אף שער אני ללחץ בו פועלת המערכת, ומבלי לפגוע במאמצים המושקעים גם כיום בצה"ל, והכל בחינת "והייתם נקיים מה' ומישראל" (במדבר ל"ב, כב). ג. בוודאי נודעת לדברי חברי באשר לפגמים שנפלו חשיבות-משנה כאשר המדובר בשליחת אדם למחבוש, קרי להיכלא, שאז ההקפדה על הדרישות הפרוצדורליות נחוצה ביותר, גם נוכח חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ויסודות שיטת המשפט הישראלית. ראו גם דברי השופטת ביניש בקשר לאזהרה והשופטת נאור בקשר לזכות ההיוועצות עם עורך דין (בהתאמה) בע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 546 וע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 283, דברים הקוראים לעיון בשאלות הללו בקשר להודאות בחקירה, בגדרי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו והמימד החוקתי. ראו גם דברי הנשיא ברק במ"ח 7929/96 קוזלי נ' מ"י, פ"ד נג (1) 529, 564: "קשה לכחד כי במצבים רבים קיומו של פגם דיוני חמור מקים חזקה (ואוסיף: חזקה הניתנת לסתירה – א"ר) להשפעה על תוצאת ההליך. זאת ועוד: תוצאת ההליך אינה הכרעה משפטית התלויה בחלל האוויר. יש עימה גם הכרעה באשר לדרך הראויה לניהול ההליך ולשמירה על זכויותיהם של המתדיינים בפניו של בית המשפט. הנה כי כן, פגם דיוני חמור הינו במידה רבה פגם מהותי חמור". ד. עוד אוסיף, בלא לקבוע כל מסמרות, ואף בעניין זה לא שמענו טענות ממצות, כי שאלה היא האם נופל המקרה דנן לגדר סעיף 159א לחוק השיפוט הצבאי (שהוסף באחרונה), המאפשר הגשת חוות דעת במאטריה דומה של הוראת פרקליט, אף מצד הנאשם, כפי שטען בא כוח העותר. נטען בפנינו על ידי המשיבים כי העותר דנן הובא לדין על פי הוראת פרקליט לפי סעיף 151 לחוק השיפוט הצבאי ואילו הוראת פרקליט לפי סעיף 159א, שהיא תנאי לחוות הדעת, נובעת אך מסעיפים 280(3), 281(3) או 282 לחוק. ואולם, בסעיף 280 - למשל - מוזכרת תלונה "בדרך אחרת", ושאלה היא האם תבוא בגדר זה תלונה שהועברה לפי סעיף 151. ייתכן שלא, כטענת המשיבים, שבאי כוחם עשו כמיטב יכולתם, ודברי ההסבר לתיקון אולי מעידים כמותם (ה"ח תשס"ג 618). אך בהצעת החוק לא נכללה הצעת סעיף 159א, ואילו דברי נציג ועדת חוץ וביטחון ח"כ ח' דורון בהבאת החוק לקריאה שניה ושלישית (כג' בתמוז תשס"ד, 12.7.04) אולי מרמזים אחרת; הענין אינו זקוק להכרעתנו בתיק זה, ולכן אותיר זאת בצריך עיון. הדעת נותנת כי הנוגעים בדבר יידרשו לכך לפי הצורך באיזון שבין זכויות נאשמים מזה ובין תכליות הדין המשמעתי ויעילות האכיפה מזה. ה. למען הסר ספק: טענת העותר בדבר "ענישה כפולה" בקשר לחופשתו אינה מקובלת עלי. מרגע בו לבש את מדיו לשם האירוע שבגינו הועמד לדין, הטיל לדעתי על עצמו את משמעת צה"ל. 4. אולם עלי להוסיף דברים באשר למקרה לגופו, כפי שהשתקף בדיון שבפנינו. הדיון נסב על ההיבטים הפרוצדורליים וזכויות העותר, אך לא השכיח מעינינו – בדברי בעלי הדין בשיג ושיח עם בית המשפט - את ההיבט המהותי. שמענו באוזנינו דיאלוג משפטנים מקצועי, אך תחתיו זרם תת-טכסט של הנושא המהותי שעל הפרק. נטען כי העותר בא להגן על רכוש כלשהו של חבריו שהיה בקרוואן בו נמצא ובו יוחסה לו העבירה של התנהגות בלתי הולמת, אך העולם ה"אמיתי" של הדיון היה – וחוששני כי בזאת, כדרך ציבור, יהיה העיסוק הציבורי – העותר כמוחה בנושא הפוליטי השנוי במחלוקת עזה בחברה הישראלית, ועניינו ההינתקות. מוסיף לכך אופיה של העתירה, שהוגשה גם על ידי גוף ציבורי-פוליטי, גם אם טען לבעלות על חלק מן הקרוואנים שפונו או על מה שבתוכם. אין לי כל ספק, כי כוונת שלטונות צה"ל בהעמדה לדין משמעתי הייתה הרתעת הרבים, חיילי צה"ל אחרים, ממעשים שיש בהם כדי לערב את צה"ל ואת מדי צה"ל שלבש העותר בוויכוח הציבורי-פוליטי. דברים אלו מובנים במציאות המורכבת, דווקא כיוון שעל צה"ל וכוחות הביטחון הוטל לעסוק בהינתקות זו. לכן מקובלים עלי בהחלט ומשקפים את דעתי דברי חברי השופט לוי, עם ביטול החלטתו של סגן הפרקליט הצבאי הראשי, בהם נדרש חברי לסמכות הפרקליטות הצבאית לפי סעיף 168(ח) לחוק השיפוט הצבאי להורות על העמדתו של העותר שנית לדין משמעתי, שייערך ככל משפטו וחוקתו; וכמובן איני מביע דעה על תוצאתו. ש ו פ ט השופט מ' חשין: צר לי אך לא אוכל לצרף דעתי לדעתם של חבריי, לא לדעתו של חברי השופט לוי ולא לדעתו של חברי השופט רובינשטיין. לו נשמעה דעתי כי-אז ביטלנו את הצו על-תנאי ודחינו את העתירה. משנותרתי במיעוט תהא הכרעת בית-המשפט כהכרעת חבריי ברוב. 2. ענייננו הוא בחוות-דעתו של סגן הפרקליט הצבאי הראשי (ספצ"ר), אשר ניתנה כסמכותו בסעיף 168 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (חש"ץ), ובאצילת סמכויות לפי סעיף 178א(ב) לאותו חוק. הספצ"ר החליט לדחות את בקשתו של העותר לביטול פסק-משמעת שניתן נגדו, ובמכתבו מיום 9.1.05 נימק את החלטתו בפרוטרוט. החלטתו זו של הספצ"ר היא העומדת לפנינו לדיון, והשאלה הנשאלת היא אם נפל באותה החלטה פגם המזכה את העותר בביטולה, וממילא - בביטול פסק-המשמעת אשר ניתן נגדו. 3. הלכה מכבר היא, כי בית-המשפט הגבוה לצדק אינו מפקח אלא על חוקיות החלטותיו של הפצ"ר (לענייננו - הספצ"ר) וכי אין אנו יושבים לדין ערעור על החלטותיו. אין אנו מציגים נגדנו שאלה כיצד היינו אנו מחליטים לו ניצבה השאלה לפנינו, אלא אם פרקליט צבאי ראשי ראוי וסביר יכול ורשאי היה להחליט כפי שהחליט, ובענייננו - האם החלטתו של הספצ"ר נופלת במיתחם הסבירות. היקש לענייננו נוכל ללמוד מהתערבותו המצומצמת של הבג"ץ בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה. יתר-על-כן: בסוף כל הסופות, השאלה העיקרית שחייבים אנו להשיב עליה היא, אם נגרם לנשפט בדין משמעת עוול שיש להביא לתיקונו. פגמים הנופלים בהליך המשמעת, באשר פגמים הם, אין די בהם כדי להצדיק התערבות בהחלטתו של הפצ"ר. פגמים המחייבים התערבותנו פגמים הם המביאים לעיוות דין, לעיקום הצדק, לעוול שאם לא יתוקן כי-אז ייעשה משפח ולא משפט. זו השאלה שחייבים אנו להשיב עליה בכל עניין ועניין, וכך בענייננו. ראו והשוו: בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפצ"ר, פ"ד לה(1) 239, 247-246; בג"ץ 106/01 מועד נ' האלוף שי אביטל, פ"ד נו(2) 145, 160-159. השאלה ששומה עלינו להשיב עליה היא, אפוא, אם נפלו בהליך המשמעת שלפנינו פגמים שגרמו לעותר עוול, הביאו לעיוות דין, הוליכו לעיקום הצדק. 4. אין חולקים כי בהליך המשמעת שלפנינו נפלו פגמים אלה ואחרים. על מיקצת הפגמים עומד חברי השופט לוי, ואתקשה לחלוק על דבריו ככל שהמדובר בתיאור הדברים. ואולם השאלה הנשאלת היא, אם פגמים אלה הביאו לעיוות הצדק, וביתר דיוק: האם החלטתו של הספצ"ר כי לא נפלו בהליך המשמעת פגמים מהותיים המצדיקים את התערבות דרג הפיקוח, האם החלטה זו החלטה פגומה היא כדי התערבותנו בה. תשובתי לשאלה היא בשלילה נחרצת. 5. טופס התלונה שהעותר עמד עליו לדין אמר כך: בהיותך חייל בדרגת סמל ראשון בצה"ל, לבוש מדים, התבצרת בקרוואן המיועד לפינוי, ולא נענית לבקשת השוטרים לצאת החוצה, עד כי נאלצו לפנותך בכוח. בנוסף, צעקת על החיילים שנכחו במקום להימנע מביצוע הפינוי. משהוקרא טופס תלונה זה לפני העותר, ולאחר שהעותר כפר באשמה (כמצוין בטופס), הוסיף העותר ואמר לקצין השיפוט שעמד לפניו לדין: "אני לא יכול להישפט כך. אני לא מסכים למשפט הזה". לאחר מכן הורשע העותר בדין. 6. אין ספק בדבר שהונחו לפני קצין השיפוט הבכיר ראיות המבססות את האמור בטופס התלונה במלואו. לא זו בלבד, אלא שעיקר טופס התלונה מבסס עצמו על דברים שהשמיע העותר עצמו לפני הקצינה אשר בדקה את עניינו (כסמכותה בסעיף 151 לחש"ץ). בהקשר זה טוען העותר שהקצינה לא הזהירה אותו טרם מתן הודעתו, ואולם טענה זו - הגם שנכונה היא לגופה - משקלה כמשקל הנוצה ולו מן הטעם שהיה זה העותר עצמו אשר ניסח את תוכן הודעתו ולא זו בלבד אלא שניאות לחתום על ההודעה רק לאחר שהקצינה הבודקת ערכה בהודעה תיקונים כבקשת העותר. בהמשך לכך נוסיף כי לעת הליך המשמעת לא חזר בו העותר מן ההודעה שמסר לפני הקצינה הבודקת ואשר יש בה הודאה במעשים שעשה ואשר נשפט בגינם. 7. נמצאנו למדים כי העותר סירב להישפט לפני קצין השיפוט וכי לאחר מכן הורשע בדין. על כך אומר כי מי שכופר בסמכותו של הטריבונל אשר לפניו מובא הוא לדין, ומוסיף ומסרב לשתף עימו פעולה, נוטל על עצמו סיכון כי יורשע בדינו גם באין שיתוף פעולה מצידו. אדם אין זה ראוי כי יותן לו ליהנות משני עולמות: גם שלא לשתף פעולה וגם לטעון לאחר מכן טענות פרוצדורליות אלו ואחרות. 8. הנחת היסוד לענייננו היא אפוא זו, שלא זו בלבד שהעותר סירב להישפט לפני קצין השיפוט, אלא שהוא עצמו הודה בעיקר האמור בטופס התלונה, וכי עובדות שלא הודה בהן אומתו באמצעות ראיות אחרות שהיו בתיק. אם אין די בכל אלה, הנה בעתירה שלפנינו, כך אף בטיעונו של בא-כוח העותר על-פה, לא שמענו דבר וחצי דבר באשר לאירוע שהעותר נשפט בגינו. העותר ידע להעלות בעתירתו, ובטיעון בא-כוחו על-פה, טענות עוד ועוד לאישוש טענתו כי דין שיפוט המשמעת להיבטל. אולם בכל אותן טענות מרובות שהועלו על הכתב ועל-פה נעדר מקומה של טענה אחת, טענה שבעיני העותר אפשר נראית היא שולית אך בעיניי נודעת לה חשיבות ממעלה ראשונה. הטענה היא, שהרשעתו של העותר לגופה הרשעת שווא היא; כי לא עשה מעשים שיוחסו לו בכתב האישום; כי הודאתו בפני הקצינה הבודקת הודאת-שווא היא; כי הליך המשמעת בדה עובדות שלא היו ולא נבראו. אכן, העותר מודה באמיתותן של העובדות המפורטות בכתב האישום. 9. חברי השופט לוי מעיר כי קצין השיפוט לא רשם דבר על-אודות הליך המשמעת שהיה לפניו, וכי מחדל זה מונע אפשרות ביקורת על אותו הליך. יתר-על-כן: לדברי חברי, היעדרו של פרוטוקול מונע אפשרות לבחון אם עשה קצין השיפוט שימוש ראוי בשיקול הדעת המוקנה לו, לא כל שכן שלא נימק את הרשעתו של העותר בדין. אני מסכים לתיאור הדברים מפי חברי; אינני מסכים למסקנה שהוא מסיק מאותו תיאור. טעם הדבר הוא שהעותר אינו כופר, כאמור, במעשים שעשה - מעשים המחייבים הרשעה בדין משמעת - וכל טענותיו על-אודות ההליך שהיה לפני קצין השיפוט טענות בטלות בשישים הן נוכח הראיות שהיו לפני קצין השיפוט ואשר בעיקרן הודה העותר. אכן, בהיעדר פרוטוקול יקשה לבקר את הליך המשמעת, ואולם הנטל הוא על העותר להוכיח כי נגרם לו עיוות דין, ואני לא נמצא לי כי עלה בידו להוכיח כי נגרם לו אומנם עיוות דין. 10. נוכח כל אלה נתקשיתי להבין מה עוול נגרם לו לעותר ומה צדק הוא שנבטל את דין המשמעת שנוהל בעניינו. אכן כן: פגמי פרוצדורה יש שהם מביאים לביטולו של הליך משפטי; ואולם במה דברים אמורים, בפגמים היורדים אל השורש והמביאים בעקביהם לעיוות דין. ואני לא ידעתי מה עיוות דין נגרם לו לעותר המודה, גם להלכה גם למעשה, בעובדות שבגינן הורשע בידי קצין השיפוט הבכיר. 11. דעתי היא, אפוא, כי ראוי היה לנו שלא נתערב בהליך המשמעת שהיה בעניינו של העותר. אכן כן, נפלו פגמי פרוצדורה אלה ואחרים בהליך המשמעת, ואולם לא נמצא לי פגם בהחלטתו של הספצ"ר שלא להתערב בהליך המשמעת בעטיים של אותם פגמים. מכאן מסקנתי שדין העתירה להידחות וגורל הצו על-תנאי להיבטל. 12. משהיגעתי למסקנה שהיגעתי אין צורך שאטרוד עצמי בטענת המשיבים כי העתירה שלפנינו לאו עתירה היא אך מטעם זה בלבד שלא העותר הצהיר על אמיתותה אלא מר אביעד ויסולי, שלדבריי תצהירו האמור בעתירה ידוע לו לפי מיטב ידיעתו ואמונתו "לאחר ששוחחתי עם העותר...". שאלנו את בא-כוח העותרים מה טעם לא הצהיר העותר עצמו על אמיתות עתירתו, ולשווא ציפיתי לתשובה מספקת. אפשר לא הייתי מזכיר עובדה זו לולא הסתירות המהותיות שבין האמור בעתירה לבין האמור בהודעת המשיבים. נוכח סתירות מהותיות אלו, דעתי היא שהיה על העותר עצמו להצהיר אישית על האמור בעתירה. בנסיבות אלו, דעתי היא שהעתירה אינה נתמכת כלל בתצהיר כדין, וממילא אין עתירה כהלכה מונחת לפנינו. ראו והשוו: בג"ץ 1759/94 סרוזברג נ' שר הביטחון, פ"ד נה(1) 625, 631-630. ואולם, העדפתי להשתית החלטתי על גופם של דברים, וכך עשיתי בדבריי לעיל. 13. סוף דבר כתחילתו: לו דעתי נשמעה כי-אז ביטלנו את הצו על-תנאי ודחינו את העתירה. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות השופטים לוי ורובינשטיין, בניגוד לדעתו של השופט חשין, כאמור בחוות-דעתו של השופט לוי. ניתן היום, ב' בשבט תשס"ה (12.1.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05002660_O03.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il