פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2655/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2655/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט א' שהם המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 3.3.2013 שניתן בתפ"ח 52375-03-12 על-ידי כבוד סגן הנשיא י' צבן והשופטים מ' מזרחי ו-ר' כרמל תאריך הישיבה: י' בכסלו התשע"ד (13.11.2013) בשם המערער: עו"ד ארנון איתן בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד יעל שרף גב' ציונה אבוקראט פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על חומרת העונשים שגזר בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא י' צבן והשופטים מ' מזרחי ו-ר' כרמל) על המערער, שהורשע על-פי הודאתו בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בצירוף הנסיבות המפורטות בסעיף 345(א)(3) לחוק. בית המשפט גזר על המערער ארבעים וחמישה חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו; שנים עשר חודשי מאסר על תנאי כי לא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה מסוג פשע; ותשלום פיצוי למתלוננת בסך של 15,000 ש"ח. העובדות הצריכות לעניין וגזר דינו של בית המשפט קמא 1. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן, בהן הודה המערער, ביום 21.3.2012 הגיעה המתלוננת – ילידת שנת 2003, המתגוררת בירושלים – לתחנת אוטובוס בעיר בה שהה באותה עת גם המערער. המערער, יליד שנת 1985, פנה למתלוננת וסיפר לה בכזב כי הוא סובל מבעיה רפואית ונזקק לעזרתה. השניים עלו לאוטובוס שעצר בתחנה והמערער הורה למתלוננת לשבת לידו ולרדת בתחנה שבה ירד, על מנת שתוכל לסייע לו בבעיותיו הרפואיות. לאחר שירדו מהאוטובוס צעדו המערער והמתלוננת לעבר קבוצת עצים הסמוכה לאחת השכונות בעיר, ושם התכופף המערער לעבר המתלוננת, הכניס את ידו מתחת לחצאיתה, הפשיל את הגרביונים שלבשה ומישש אותה באזור איבר מינה וישבנה תוך שהוא שואל אותה אם הדבר נעים לה. המערער הפשיל את מכנסיו ותחתוניו וביקש מהמתלוננת להחזיק את איבר מינו בחוזקה ולשפשפו, והמתלוננת עשתה כן ושפשפה את איבר מינו של המערער לסירוגין. המערער שאל את המתלוננת "אם יש לה פיפי" וביקש ממנה להטיל עליו את מימיה אך המתלוננת השיבה כי אינה צריכה לנקביה. המערער הורה למתלוננת לקרב את פיה לאיבר מינו אך זו סירבה לעשות כן והמערער ויתר על בקשתו. המתלוננת המשיכה לשפשף את איבר מינו של המערער עוד זמן קצר, ולאחר מכן הלכה לדרכה. 2. ביום 23.5.2012 הורשע המערער על-פי הודאתו בביצוע מעשה מגונה במתלוננת אשר טרם מלאו לה ארבעה עשרה שנים (נסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק) והפנה את המערער לקבלת תסקיר של שירות המבחן (להלן: התסקיר). כמו כן הוחלט, בהסכמת הצדדים, על קבלת חוות דעת בעניינו של המערער מטעם המרכז להערכת מסוכנות (להלן: הערכת המסוכנות) ושמיעת הטיעונים לעונש נדחתה על מנת לאפשר להגנה להגיש חוות דעת פסיכולוגית בעניינו של המערער (להלן: חוות הדעת הפסיכולוגית). הסדר הטיעון לא כלל הסכמה באשר לעונש ולפיכך, לאחר שהוגשו שתי חוות הדעת והתסקיר, השמיע כל אחד מהצדדים את טיעוניו בעניין זה. 3. ביום 3.3.2013 גזר בית המשפט המחוזי על המערער בגין העבירה שבה הורשע את העונשים שפורטו בפתח הדברים. בית המשפט התייחס להערכת המסוכנות, בציינו כי הקרימינולוגית הקלינית שערכה את חוות הדעת התרשמה שהמערער מתנהל באופן מניפולטיבי ומסתיר משיכה מינית סוטה ומידע על פעילות מינית שביצע בעבר. כמו כן צוין בחוות הדעת כי המערער אינו אמין, בעל מאפייני אישיות אנטי-סוציאליים וכי רמת המסוכנות המינית הנשקפת ממנו גבוהה. בית המשפט הוסיף ועמד על האמור בתסקיר שירות המבחן בו צויין כי המערער חווה בילדותו אלימות במשפחה ופגיעות מיניות וכי הוא בעל יכולת נמוכה לתפקד באופן תקין. שירות המבחן ציין עוד כי המערער זקוק לטיפול מתאים אחרת קיים סיכוי גבוה להישנות מעשיו ועל כן המליץ להטיל על המערער מאסר בפועל שבמהלכו ישולב במסגרת טיפולית באגף עברייני המין בכלא. בעומדו על חוות הדעת הפסיכולוגית שהוגשה מטעם ההגנה, ציין בית המשפט כי זו התבססה על דיווחיו של המערער לפסיכולוג הקליני שנפגש עימו אודות פגיעות מיניות ואלימות פיזית שחווה בילדותו, ועל ההערכה כי כתוצאה מכך המערער סובל מהפרעות התמכרות ומסימפטומים פוסט-טראומאתיים, כי הוא מודע לקשייו ולבעיותיו המיניות וכי מומלץ לשלבו בטיפול פסיכולוגי שיסייע לו להתמודד עם הטראומות שחווה. בית המשפט הוסיף ועמד על עברו הפלילי של המערער, הכולל הרשעה בעבירות התפרצות והסגת גבול, עבירות תעבורה, קבלת דבר במרמה, תקיפת שוטר, איומים ועבירות נוספות שאינן עבירות מין וציין כי המערער הביע חרטה עמוקה על מעשיו נושא כתב האישום ועמד על רצונו לתקן את דרכיו ולשוב לחיק רעייתו, לה נישא מספר חודשים לפני מעצרו. 4. לאחר שקילת מכלול השיקולים הרלוונטיים קבע בית המשפט קמא כי מתחם הענישה ההולם לעבירה שביצע המערער נע בין שלושים לשישים ושישה חודשי מאסר. בקביעתו זו הדגיש בית המשפט את הערכים החברתיים שנפגעו כתוצאה מביצוע העבירה, ובהם שלמות גופה ונפשה של המתלוננת, הפגיעה בפרטיותה, ואת החובה המוטלת על החברה להגן על קטינים. בית המשפט הוסיף וציין כי המערער ניצל את גילה הצעיר של המתלוננת ואת תמימותה על מנת לבצע בה את זממו וכי בקביעת מתחם הענישה יש ליתן משקל רב לעקרון הגמול. כשיקולים לקולה ציין בית המשפט את גילו הצעיר של המערער, את הרקע המשפחתי הקשה ואת האלימות המינית והפיזית שחווה בנעוריו, המקשים עליו להשתלט על דחפיו. לבסוף ציין בית המשפט כי בצד העונשים שנגזרו על המערער מומלץ כי שירות בתי הסוהר ישלבו לאלתר בקבוצה טיפולית לעברייני מין. טענות הצדדים, הערכת המסוכנות המעודכנת והתסקיר המשלים 5. המערער טוען כי בית המשפט קמא שגה בגוזרו את דינו על-פי העקרונות להבניית הענישה שנקבעו בתיקון מס' 113 לחוק העונשין, בהינתן העובדה שהכרעת הדין המרשיעה בעניינו ניתנה טרם כניסת התיקון לתוקפו. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בקובעו מתחם ענישה מחמיר, במידה שאינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה הנוהגת תוך ייחוס משקל רב מדי לעקרון הגמול בענישה. המערער מוסיף וטוען כי בקביעת מתחם הענישה היה על בית המשפט קמא לייחס משקל רב יותר ומקל לנסיבות ביצוע העבירה שלא כללו הפעלת כוח או נקיטה באלימות מצידו, ולדבריו העונש החריג והבלתי מידתי שהוטל עליו משקף "מסגרת מעשים אחרת, חמורה יותר ברף העבירות כנגד המוסר". לטענת המערער, היה מקום לשקול לטובתו את נסיבות חייו הקשות, את נטילת האחריות, את החרטה שהביע ואת שיתוף הפעולה במהלך החקירה ובמשפט. כמו כן טוען המערער כי חודשים ספורים לפני מעצרו הוא נישא ושאיפתו להמשיך ולבנות את משפחתו מהווה אף היא שיקול לקולת העונש. המערער מפנה לחוות הדעת הפסיכולוגית ולתסקיר שירות המבחן, המצביעים לדבריו על קשיים אישיותיים ועל רקע אישי-משפחתי קשה שהצדיקו הקלה בגזירת עונשו. בהקשר זה מדגיש המערער כי התסקיר וחוות הדעת הפסיכולוגית באו בהמלצה לשלבו במסגרת טיפולית אינטנסיבית שתאפשר לו לעבור תהליך שיקומי של גמילה והתמודדות עם דחפיו המיניים, ולטענתו היה על בית המשפט קמא ליתן משקל מכריע לעמדת הגורמים הטיפוליים בהקשר זה. לפיכך טוען המערער כי היה מקום להטיל עליו עונש מאסר קצר יותר המשלב מסגרת טיפולית ולדבריו אף שבית המשפט קמא בא בהמלצה לשירות בתי הסוהר לשלבו בקבוצה טיפולית לעברייני מין, וחרף בקשותיו החוזרות ונשנות לפעול בהתאם להמלצה זו, הדבר טרם נעשה. 6. לקראת הדיון שקיימנו בערעור הונחו בפנינו חוות דעת מעודכנת מטעם המרכז להערכת מסוכנות (להלן: הערכת המסוכנות המעודכנת) וכן תסקיר משלים מטעם שירות המבחן (להלן: התסקיר המשלים). בהערכת המסוכנות המעודכנת, שנערכה בעקבות פגישה עם המערער בכלאו, צוין כי המערער אינו אמין, מניפולטיבי מאוד וכי הוא נוטה למזער את המעשים שבהם הורשע. עוד צוין כי התגלו פערים משמעותיים בין הדברים שמסר המערער ביחס להרגליו המיניים בבדיקה זו ובין הדברים שמסר בבדיקות אחרות ובכלל זה בפני שירות המבחן. כמו כן ציינה עורכת חוות הדעת את התרשמותה כי המערער הינו אדם בעל דימוי עצמי נמוך והתנהגות אימפולסיבית אשר אינו מפנים את חומרת מעשיו ואינו מגלה אמפתיה כלפי המתלוננת. לבסוף צוין כי המוטיבציה שמביע המערער ליטול חלק במסגרת טיפולית היא מגמתית ונועדה לשרת את צרכיו בטווח המיידי, וכי שילוב גורמי הסיכון הרלוונטיים מצביע על כך שרמת המסוכנות המינית הנשקפת מן המערער היא גבוהה לטווח הארוך. התסקיר המשלים מבוסס על דיווח גורמי הטיפול בבית הסוהר שבו מרצה המערער את מאסרו ולפיו המערער משולב בעבודה בבית הסוהר, מקבל ביקורים מרעייתו ומביע רצון להשתלב במסגרת טיפולית לעברייני מין. עוד צוין בתסקיר המשלים כי למערער אין בעיות משמעת וכי נוכח הערכת המסוכנות המינית הגבוהה הוא אינו מומלץ ליציאה לחופשות. שירות המבחן מוסיף ומציין כי הוא רואה חשיבות בשילוב המערער בטיפול אינטנסיבי בתחום עבריינות המין אך הוא טרם שולב בטיפול כזה. זאת, כך מסביר שירות המבחן, נוכח המדיניות הכללית של שירות בתי הסוהר לפיה אסיר המוגדר כבעל מסוכנות מינית גבוהה משתלב בטיפול אך ורק במסגרת מרפאה לבריאות הנפש ורק כשנה וחצי לפני תום מאסרו המלא. 7. המשיבה טוענת כי אין מקום להקל בעונשים אותם גזר בית המשפט קמא על המערער בהיותם הולמים את מעשיו החמורים ונותנים משקל ראוי לנסיבות ביצוע העבירה ולנסיבותיו האישיות של המערער. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המערער טרם העביר למתלוננת את סכום הפיצוי שנגזר עליו לשלם ועל כן יש להתייחס במידה מסוימת של ספקנות לחרטה שהביע. עוד טוענת המשיבה כי אי-שילובו של המערער עד כה במסגרת טיפולית בין כותלי בית הסוהר אכן מעורר קושי אך נובע ממספר טעמים ובהם חוסר במשאבים של שירות בתי הסוהר. עוד מציינת המשיבה בהקשר זה כי במהלך שנת מאסרו הראשונה היה המערער עציר ולאחר שנגזר דינו הוא הועבר לבית סוהר אחר שם ביקש שהות מסוימת טרם שיחליט האם הוא מעוניין להשתלב במסגרת טיפולית. לדברי המשיבה נוכח רמת מסוכנותו הגבוהה, ובהתאם לנוהלי שירות בתי הסוהר, הטיפול במערער תלוי בקבלת אישור מטעם המרפאה לבריאות הנפש (מב"ן). לצורך כך נבדק המערער בחודש יולי 2013 על-ידי איש מב"ן ובשלב זה הביע לראשונה את רצונו להשתלב בקבוצה טיפולית. ממועד זה ועד היום, כך מציינת המדינה, טרם נפתחה קבוצה טיפולית חדשה והמערער מופיע ברשימת ההמתנה לקבוצות הבאות אשר ניתן להניח כי יפתחו בחודשים הקרובים. המשיבה מדגישה כי לא ניתן להתחייב מראש שאסיר ישולב בקבוצה טיפולית מסוג זה, שכן הדבר תלוי בבחינת התאמתו ובקריטריונים נוספים, ולדבריה תקופת ההמתנה הארוכה עד לפתיחתה של קבוצה טיפולית חדשה נובעת מחוסר במשאבים. לבסוף טוענת המשיבה כי אי-שילובו של המערער במסגרת טיפולית עד כה אינו צריך להוות שיקול לקיצור עונשו שכן פירוש הדבר יהא שחרור אסיר בעל מסוכנות מינית גבוהה והעברת הסכנה הנשקפת ממנו לפתחו של הציבור. דיון והכרעה 8. דין הערעור להידחות. כידוע, אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בעונשים שגזרה הערכאה הדיונית אלא אם כן נפלה בגזר הדין טעות מהותית או שהעונש חורג מרמת הענישה הראויה והמקובלת בנסיבות דומות (ראו: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (3.2.1998); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פסקה 8 (3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009); ע"פ 2364/12 קטינה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (17.5.2012)). במקרה שלפנינו לא עלה בידי המערער להראות כי זהו מצב הדברים. אשר לטענתו של המערער לפיה לא היה מקום לגזור את עונשו בהתאם לתנאים שנקבעו בחוק העונשין במסגרת תיקון מס' 113. אכן, המערער הורשע ביום 23.5.2012, דהיינו כחודש וחצי טרם כניסת התיקון האמור לתוקף (ביום 10.7.2012), ועל כן אמות המידה שהותוו בתיקון מס' 113 אינן חלות על עניינו במישרין (ראו סעיף 3 לחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, ס"ח 2330). יחד עם זאת, כבר נקבע לא אחת בפסיקה כי אופיו של תיקון מס' 113 יכול להנחות את בית המשפט בבואו לגזור את דינו של נאשם ואין כל מניעה לגזור את הדין בהשראתו גם טרם מועד תחולתו החוקי (ראו: ע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה י"ז (18.4.2012); ע"פ 5263/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 42 (31.7.2012); ע"פ 4526/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (29.7.2013); ע"פ 8526/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (11.3.2013)). כך או אחרת, המערער לא הראה כי העונש שגזר עליו בית המשפט קמא חורג מרמת הענישה הראויה והמקובלת בעבירות דומות ועל כן לא ראיתי מקום לייחס משקל כלשהו לטענתו זו. 9. המעשים שביצע המערער מעוררים סלידה ושאט נפש. הוא בחר לו כקורבן ילדה רכה בשנים – כבת תשע בלבד בעת האירוע – שאיתרע מזלה ונקלעה לאותה תחת אוטובוס שאליה הגיע גם המערער. תוך ניצול תמימותה ונכונותה לעזור לו, הוביל אותה המערער בעורמה אל חורשת עצים שם ביצע בה מעשים מגונים ביד גסה ובלב גס והותיר בה צלקות נפשיות לכל ימי חייה. מעשיו אלה מחייבים ענישה הולמת על מנת להגן על ערכיה של החברה בה אנו חיים ולהבטיח את שלמותם הנפשית והגופנית של קטינים וכן על מנת לגמול למערער על מעשיו הנלוזים ועל הפגיעה שפגע במתלוננת (ראו: ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (25.6.2012); וכן ע"פ 5382/04 מרגוליס נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-7 (4.6.2006)). בחינת מכלול הנסיבות והשיקולים הצריכים לעניין במקרה דנן לרבות נסיבותיו האישיות של המערער, מעלה כי לא נפלה כל טעות בגזר הדין וכי בית המשפט קמא נימק כדבעי את החלטתו. הערכת המסוכנות המעודכנת בה צויין כי חרף הודאתו והרשעתו בעבירה שיוחסה לו, המערער אינו מגלה תובנה לגורמים שהובילו אותו לביצוע המעשים ואינו מביע כל אמפתיה כלפי נפגעת העבירה תומכת אף היא במסקנה זו. אכן, העונש שהוטל על המערער אינו עונש קל, אך לא מצאתי כי הוא חורג מרמת הענישה המקובלת והראויה למעשים בהם הודה והורשע (ראו והשוו: ע"פ 5421/12 פלוני נ' מדינת ישראל (29.8.2013); ע"פ 2171/11 פלוני נ' מדינת ישראל (19.7.2011); ע"פ 9665/06 פלוני נ' מדינת ישראל (24.9.2007); ע"פ 11288/03 מדינת ישראל נ' שנדורי (12.2.2004)). 10. אשר לשילובו של המערער בהליך טיפולי. התקופה שבה מרצה עבריין את עונשו ושוהה בין כותלי הכלא טומנת בחובה הזדמנות לשלבו בהליך טיפולי ובכך לזרוע ולו זרעים ראשונים לשיקומו לטובתו ולטובת החברה כולה. ככל שמדובר בעברייני מין בכלל ובעלי נטייה פדופילית בפרט, לא ניתן להפריז בחשיבותו של מהלך טיפולי כזה (ראו: ע"פ 11750/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 18 (30.7.2008)). במקרה דנן המליץ בית המשפט קמא על שילובו של המערער במסגרת טיפולית שתסייע בשיקומו ובשולי גזר דינו ציין כי הוא ממליץ לשירות בתי הסוהר לעשות כן "לאלתר". למרות זאת ולמרות שחלפו עשרים ואחד חודשים מאז תחילת מאסרו, טרם שולב המערער עד כה במסגרת טיפולית כלשהי. הסברי המשיבה בעניין זה רחוקים מלהניח את הדעת ומתעורר החשש כי נוכח התנהלותם של הגורמים הנוגעים בדבר, תוחמץ ההזדמנות החשובה ואולי היחידה לחשוף את המערער להליך טיפולי משקם בעודו במאסר. המסוכנות המינית הגבוהה שעודנה נשקפת מן המערער, כעולה מהערכת המסוכנות המעודכנת ומהתסקיר המשלים, אך מדגישה בעיניי את גודל ההחמצה אשר בגינה ישוב אדם עם פוטנציאל מסוכנות כזה אל הרחובות בלא שנעשה – לפחות עד כה – כל נסיון לטפל בו ולשקמו ויש להצטער על כך. יחד עם זאת וכפי שכבר צויין, העונש שנגזר על המערער במקרה דנן אינו מצדיק את התערבותנו והוא הולם את המעשים שביצע המערער. 11. אשר על כן, אציע לדחות את הערעור ולהותיר על כנו את גזר דינו של בית המשפט המחוזי. כמו כן אציע כי עניין שילובו של המערער ישוב וייבדק ללא דיחוי על ידי הגורמים הנוגעים בדבר. ניתן היום, ‏ט"ז בטבת התשע"ד (‏19.12.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13026550_V05.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il