יצחק בן דוד נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2653/98 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט ח' אריאל המערער: יצחק בן דוד נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 5.4.98 בת"פ 111/96 שניתן על ידי כבוד השופט א' רזי תאריך הישיבה: כ"ב בסיוון התשנ"ח (16.6.98) בשם המערער: עו"ד יפתח דוד בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין פסק-דין השופט י. קדמי 1. פתח דבר א. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה, ביחד עם שלושה אחרים, בביצוע שוד מזוין בחנות תכשיטים בחדרה, תוך שימוש בכוח וגרימת חבלות לבעלי החנות (ת.פ. 111/96); ונגזרו עליו בשל כך שמונה שנות מאסר בפועל, וכן 18 חודשים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מתום תקופת מאסרו. כן הופעל לחובת המערער עונש מאסר על תנאי של 18 חודשים, שירוצה באורח מצטבר. ב. הרשעתו של המערער, מבוססת, בעיקרה, על ראייה אחת והיא: זיהויו בסרט שצולם במצלמת וידיאו שפעלה בחנות בשעת השוד והנציחה את השודדים, כשהם מבצעים את השוד מתחילתו ועד סופו. הערעור מכוון כנגד ההרשעה. טענתו המרכזית של ב"כ המערער היא, שאין לסמוך את הרשעת שולחו על זיהויו בסרט הוידיאו על ידי השופט שדן בעניינו; כאשר השופט שדן במעצרו עד תום ההליכים מצא, שלא ניתן לזהותו באותו סרט כאחד השודדים, אפילו לא ברמה של "ראיה לכאורה". 2. העובדות להלן, בקצרה, עיקרי העובדות הצריכות לענין: א. ביום 10.6.96, סמוך לשעה 09:30 נכנסו ארבעה אנשים לחנות התכשיטים "רוזנפלד" שבחדרה, התחזו ללקוחות וביקשו להתבונן בתכשיטים. כאשר יצא אחרון הלקוחות - האמיתיים - מהחנות, שלפו שניים מהארבעה (הנאשמים מס' 3 ו- מס' 4) אקדחים; ובעזרתם של השנים האחרים (וביניהם המערער, שהיה נאשם מס' 2 בכתב האישום) שדדו את התכשיטים שבחנות, תוך הכאת בעלי החנות באקדחים בראשם ובחלקי גוף אחרים. שווי התכשיטים שנשדדו הוא כ- 840,000 ש"ח. ב. כאשר נכנסו הארבעה לחנות, החליט אחד מבעלי החנות - מר יוסף רוזנפלד - להפעיל את מצלמת הוידיאו המותקנת בה; ובדרך זו הונצח הארוע כולו על גבי סרט ההקלטה. קלטת הוידיאו (להלן: "הקלטת") נמסרה למשטרה והופצה בין היחידות השונות במאמץ לזהות את השודדים, שלא היו מוכרים למשטרה המקומית. ג. כאשר צפה בקלטת רכז המודיעין של משטרת רמלה - מר חיים מזרחי - זיהה בו במקום את הנאשמים מס' 1, מס' 2 (המערער) ומס' 4, כתושבי רמלה; ואילו את הנאשם מס' 3, אף הוא תושב העיר, זיהה רק לאחר מספר ימים. ד. בית המשפט המחוזי הרשיע את ארבעת הנאשמים. שלושה מהנאשמים - מס' 1, מס' 3, ומס' 4 - הורשעו על סמך זיהוים בסרט הוידאו וראיות מסבכות נוספות; ואילו הנאשם מס' 2 - הוא המערער - הורשע על סמך זיהויו בסרט הוידאו כראיה יחידה, כאשר הזיהוי נעשה ע"י השופט שדן בענין בעצמו. ה. (1) המערער נעצר כ- 48 שעות לאחר השוד; ובהודעתו הראשונה סרב לשתף פעולה עם חוקריו, ולא מסר דבר. ביום 27.6.96 - למעלה משבועיים לאחר ביצוע השוד - הוקרנה הקלטת בפני המערער; ולאחר שצפה בה, מסר המערער הודעה המכחישה כל קשר לשוד, וכופרת בזיהויו כ"איש החובש כיפה" המופיע בסרט. (2) באותה הזדמנות, ביקשו המערער ונאשם נוסף מהחוקר לערוך להם מסדר זיהוי. ברם, בסופו של דבר לא נערך מסדר כזה, בשל טענת החשודים: "שהניצבים אינם מתאימים לגובה שלהם, לצבע הגוף שלהם וגיל....". ו. במהלך הדיון בביהמ"ש - ולא קודם לכן - העלה המערער טענת אליבי, לפיה: בבוקר השוד הוא שהה בבית הוריו; ומכל מקום, עפ"י הרגלו אין הוא מתעורר משנתו בשעת בוקר כה מוקדמת, כפי שנדרש לביצוע השוד. פרט לעדותו, לא הביא המערער ראיה כלשהי לתמיכה בגירסה זו. ז. במסגרת הדיון בבקשה להחזקת המערער במעצר, צפה השופט שדן בבקשה בקלטת וקבע כדלקמן: 1) באשר לאיכות הצילום: "המצלמה היתה ממוקמת בנקודה ספציפית בחנות. ממילא היא צילמה רק מזווית קבועה, יחידה, וממרחק נתון וקבוע. המצלמה נשארה קבועה במקומה וה"שחקנים" התקרבו אליה או התרחקו ממנה לפי הענין. התוצאה הנובעת מן האמור לעיל היא......תווי הפנים שצולמו בסרט הוידיאו לא תמיד היו חדים וברורים, דבר שהקשה, ללא ספק, על הזיהוי. חלק מן הדמויות המופיעות בקלטת אינן ניתנות לזהוי החלטי וחלקן אינן ניתנות לזיהוי בכלל, על ידי מי שצופה בקלטת: כך הדבר, לגבי האדם שנראה בסרט כשהשודד החובש כיפה בועט בו ודוחף אותו אל מתחת לדלפק שבחנות, בחלק המרוחק מן המצלמה. סבורני כי לא ניתן לזהות אדם זה על פי הצפיה בקלטת". ובהמשך: "איכות הנצחתו של שודד זה (הנאשם 2 - המערער י.ק.) בסרט הוידיאו אינה מאפשרת את זיהויו. לכל היותר ניתן לומר כי שודד זה דומה למשיב מס' 2. דמיון זה בא לידי ביטוי הן בקומתו, הן במבנה שערותיו והן במבנה פניו. אך לא ניתן לזהות את תווי פניו של שודד זה בסרט הוידיאו עד כדי האפשרות לקבוע כי השודד חובש הכיפה שבסרט הינו המשיב מס' 2 שלפני" (ההדגשות במקור). (2) ובכל הנוגע לקבלת עדות בענין זה מפיו של אדם המכיר את המערער קבע השופט: "ברם, אני סבור שכאשר מונחת בפני בית המשפט הראיה המקורית (הקלטת) אין הוא צריך להזקק לראיה המשנית (זיהוי של אדם אחר שצפה בקלטת). מצבו של בית המשפט, במקרה כזה, אינו שונה ממצבו של השוטר: בית המשפט רואה את המשיב באולם בית המשפט ויכולתו לקבוע אם ניתן לזהות את הדמות שבסרט הוידיאו כמשיב מס' 2 אם לאו אינה נופלת מיכולתו של שוטר המכיר את המשיב מעבודתו במשטרה. בנסיבות כאלה איני סבור כי התרשמותו של השוטר עדיפה על התרשמותו של בית המשפט. וכאמור, התרשמותי היתה שלא ניתן לקבוע בוודאות כי השודד חובש הכיפה שבסרט הוידיאו הינו המשיב מס' 2." (3) לאור עמדתו האמורה, המסקנה שאליה הגיע השופט בדבר קיומה של "ראיה לכאורה" לצרכי המעצר עד תום ההליכים היתה: ".... הראיה הלכאורית העומדת על הפרק בהליך שלפני, אינה יכולה להשתכלל יותר, בתום שמיעת הראיות, מכפי שהיא היום. הצלום שבסרט הוידיאו לא ילך ויתחדד וזוויות הצילום לא תעשינה טובות יותר באופן שניתן היה לקבוע, במידה גדולה יותר של וודאות, כי השודד חובש הכיפה שבסרט והמשיב 2 חד הם" (ההדגשה במקור). 3. ראיות הזיהוי בבית המשפט המחוזי. א. זיהוי על פי "טביעת עינו" של בית המשפט (1) עם פתיחת הדיון, בקשה ב"כ התביעה מביהמ"ש: "אבקש להגיש את הקלטת עליה דובר בשלבים הראשונים של המשפט. נמצא כאן העד השוטר מתחנת רמלה והוא מזהה את האנשים בקלטת או כבר בפעם הראשונה יצביע העד מר מזרחי על הדמויות". (2) לבקשה זו הגיבה עו"ד זועבי, ב"כ של הנאשמים מס' 1,2,4: (כאשר המערער הוא הנאשם מס' 2): "לי אין בעיה שהקלטת הזאת תוצג כעת בפני בית המשפט וכל הנוכחים. הנאשמים 1 - 2 ו- 4 טוענים שאין להם כל קשר לנפשות המופיעות בקלטת ואני מתנגדת להעדתו של השוטר מר חיים מזרחי, שמתכוון לפי דברי חברתי לבוא ולהצביע על כל מיני דמויות שמופיעות בקלטת וזאת מהטעמים הבאים: א. ההתרשמות צריכה להיות התרשמות בלתי אמצעית וישירה על ידי בית המשפט ולא ע"י מישהו אחר..." (ההדגשות שלי - י.ק.). (3) על רקע זה הורה ביהמ"ש: "בשלב הראשון מקובל עלי שהקלטת תוצג ללא כל פרשנות ומעורבות של גורמים חיצוניים אשר טוענים שיש להם היכרות כזו או אחרת עם הנאשמים". (4) בסופו של הדיון - כמפורט בפסקה 4 להלן - קבע בית המשפט על פי "טביעת עינו", כי המערער הינו אחד השודדים הנראים בסרט הוידאו. ב. עדות המתלוננים (1) הגב' שרה רוזנפלד - מבעלי החנות שנשדדה - היתה בחנות בשעת השוד, וזיהתה באולם ביהמ"ש את הנאשמים מס' 1 ומס' 4. העדה לא זיהתה את המערער (נאשם מס' 2). (2) מר רוזנפלד - גם הוא מבעלי החנות שנכחו בה בעת השוד - הסביר בעדותו, תוך כדי צפיה בקלטת, את הארועים שנקלטו בה. בין היתר, זיהה העד בקלטת את הנאשמים מס' 2 (המערער) ומס' 3 כלקוחות שהוא שירת אותם; והצביע על נאשם מס' 2 (המערער) כמי שהצמיד במפתיע "צילונים" על דלת החנות, על מנת למנוע מאנשים מבחוץ לראות מה מתרחש בתוכה. יצוין כי במסדר זיהוי תמונות זיהה עד זה את נאשם מס' 3 בלבד. (3). הגב' חביבה רוזנפלד - אף היא מבעלי החנות - שהיתה במקום בשעת השוד, הצביעה על הנאשם מס' 2 (המערער) כעל אחד השודדים; וציינה כי היא זוכרת את "ישיבתו הכפופה מעט....". כאשר נשאלה הגב' רוזנפלד, מה הם הסימנים שעל פיהם היא מזהה אותו באולם המשפטים, השיבה :"אני לא צריכה סימנים מזהים כדי להכיר דמות. לא צריך תווים של פנים מיוחדים. די לי לראות אדם פעם אחת כדי לזכור אותו". ג. עדותו של חיים מזרחי, רכז המודיעין של משטרת רמלה כאמור, בא כוח הנאשמים התנגד להעדתו של מזרחי בכל הנוגע לזיהוי הנאשמים על ידו בסרט הוידיאו; בית המשפט קיבל את עמדתו. עם זאת החליט בית המשפט: ש"אין כל פסול בהשמעת עדותו של מר מזרחי לגבי האופן שבו נעצרו החשודים. ברור כי ענין הזיהוי יקבע על ידי בית המשפט במסגרת הכרעת הדין"(עמ' 286). אף על פי כן, מסר מזרחי בעדותו, כי הוא זיהה מיד שלושה מהנאשמים ובכללם את המערער, עפ"י היכרות מוקדמת. ב"כ המערער, לא חקרה את מזרחי בחקירה נגדית בענין זה; וזאת, משום שלשיטתה "משקלה של עדותו...אפסי". ד. כשלון הוכחתה של גירסת האליבי כאמור, המערער העלה את טענת האליבי רק בשלב שבו העיד במשפטו. ההסבר שנתן לכך המערער, הוא: כי התנהגות השוטרים במהלך החקירה, הרתיעה אותו מלהעלות בפניהם טענת אליבי. אביו של המערער ואחיו - הנאשם מס' 1 - שהעידו כעדים מטעם ההגנה, לא נשאלו כל שאלה: בדבר האפשרות שהמערער שהה בביתו בבוקר השוד; או בקשר להרגלי השינה שלו, שלדבריו אינם מתישבים עם השתתפותו בשוד. 4. ההכרעה בביהמ"ש המחוזי כאמור, בסופו של הדיון, הרשיע בית המשפט המחוזי את ארבעת הנאשמים - כשביניהם המערער - בביצוע השוד; כאשר לענין זיהויו של האחרון כמי שהשתתף בשוד קבע ביהמ"ש: א. "צפיתי בקלטת מספר פעמים רב וביסודיות. מדובר בראיה איכותית ביותר. הסרט נראה שלם ורציף, חדות התמונה טובה למדי וניתן ללא קושי ללמוד מהמוצג את כל שלבי הארוע המתועד וכן לזהות בנקל וללא כל היסוס, את הדמויות שבזירת העבירה. יכולת הזיהוי, בדרגה של וודאות מוחלטת, נתאפשרה במשנה תוקף לנוכח ריבוי פגישותי עם הנאשמים, במהלך התדיינות ארוכה שנתמשכה על פני כשלושים ישיבות". ב. "הקלטת היא הראיה המרכזית המפלילה נאשם זה ומשזוהה בבירור, די בכך כדי לדחות את גירסת החפות ולהרשיעו בדין. נאשם זה שנעצר לכל היותר, בחלוף 48 שעות מהאירוע, יכול היה ללא קושי, ליתן הסבר היכן היה בזמן השוד. הוא לא עשה זאת, אלא כשהעיד במשפט, באומרו שהוא מתגורר בבית הוריו וכן שאינו נוהג להתעורר משנתו בשעת בוקר מוקדמת. גרסה זו שנכבשה על ידו במשך חודשים ארוכים, לא הוכחה. אביו שהופיע כעד הגנה כלל לא נשאל על אודות טענת האליבי. הוא אפילו לא אמר דבר על הרגלי השכמת הבוקר של בנו. בהקשר לנאשם זה, יש לזכור דבר נוסף - האיש החובש הכיפה הנראה בסרט הוידיאו הוא, לכל הפחות, דומה להפליא לנאשם מס' 2. המצאותו של השודד הזה בזירת העבירה בצוותא חדא עם הנאשם מס' 1 שהוא אחיו ועם עוד שני חבריו מרמלה, שוללת כל אפשרות, שמא נפלה טעות לאחר שכה הרביתי להשוות בין הנאשם לבין הדמות המזוהה בסרט." 5. הטענות בערעור א. טענתו המרכזית של ב"כ המערער הינה, כי לא ניתן לזהות את מרשו - לפחות לא במידת הוודאות הדרושה בפלילים - כמי שנטל חלק בשוד, עפ"י הצילום שבקלטת הוידיאו. את עמדתו זו סומך ב"כ המערער על שניים אלה: ראשית - על כך שלא ניתן, אוביקטיבית, לזהות את המערער בסרט הוידיאו שבקלטת; ושנית - שהדבר מתאשר בכך, שהשופט שדן במעצרו של המערער, אכן לא זיהה אותו כאחד השודדים הנראים באותו סרט הקלטה. ב. לשיטתו של ב"כ המערער, אין בעובדה שבית המשפט "נפגש" עם המערער במהלך המשפט - במשך למעלה מ- 30 ישיבות, כדי לתמוך בזיהוי. אדרבא, עובדה זו מלמדת - לגישתו של ב"כ המערער - שאין מדובר בזיהוי פשוט וברור; אלא - בזיהוי שהצריך למעלה מ- 30 פגישות ממושכות, ועל כן לא ניתן לסמוך עליו. עמדתו של ב"כ המערער היא: שאין להתרשמותו של השופט שדן בעניינו של המערער יתרון על פני השופט שדן במעצרו; והעובדה שכל אחד מהם הגיע למסקנה אחרת מלמדת, שלא ניתן לקבוע עפ"י הקלטת זיהוי וודאי ברמה הדרושה בפלילים. ג. עוד מוסיף הסניגור, כי הערתו של ביהמ"ש המחוזי, לפיה זיהויו של המערער מתחזק בשל כך שאחיו השתתף בשוד ועל כן נשללת אפשרות של טעות ביניהם, מלמדת, כי ביהמ"ש נזקק לחיזוקים לזיהויו של המערער. 6. הכרעה על פי "מראה עיניו" של בית המשפט: המסגרת הנורמטיבית זיהויו של המערער נקבע על ידי בית המשפט על פי "טביעת עינו"; וההשגה כנגד ההרשעה, הינה, למעשה, השגה כנגד כוחו של בית המשפט לילך בדרך זו. מן הראוי על כן, לפתוח בבירור הדין הנוהג בסוגיה זו; ולהלן תוצאות הבירור: א. הכרעה בשאלה עובדתית השנויה במחלוקת עפ"י "מראה עיניו" - או "משמע אזניו" - של השופט הדן בענין, אינה זרה להליך המשפטי בארצנו: כך הוכרעה בעבר שאלת זיהוים של קולות הנשמעים מקלטת-שמע (ע"פ 440/87 מ"ג(1) 801, חדד והפסיקה המצוטטת שם); כך הכריע בית המשפט בשאלת זהותן של חתימות (ע"פ 566/89, מ"ו(4) 550, מרציאנו והפסיקה המצוטטת שם); וכך הוחלט בענין זיהוי תמונות שצולמו במצלמה אלקטרונית (ר"ע 33/86, מ(1) 245, רפפורט). הבעייתיות הכרוכה בהליכה בדרך זו נעוצה בשניים: ראשית - בכך, שבפועל, לכאורה לפחות, הופך השופט להיות גם "עד"; ו"עדותו" - הינה עדות מכרעת, במובן זה שאין לצד הנוגע בדבר הזדמנות לערער את בטחונו של השופט בצדקת עמדתו. ושנית - בסיכון ממשי של טעות בהתחשב בכך שהזיהוי לא נבחן בחקירה שכנגד, אלא מוכרע באורח חד צדדי ואישי על ידי השופט. על פי שיטת המשפט הנוהגת אצלנו: ככלל, השופט אינו יורד אל "זירת המחלוקת"; אלא מניח לבעלי הדין להתגושש שם, כאשר הוא אך "מפקח" ומכריע ביניהם. הפיכת השופט ל"עד" - כך מסכם ב"כ המערער - מכניסה אותו אל "זירת המחלוקת" במעמד מועדף: עמדתו חורצת את גורל המחלוקת; וזאת - לכאורה - ללא הבאת ראיות, אלא על פי "מראה עיניו" של השופט עצמו. ב. הבעייתיות כפולת הפנים - המוצגת לעיל - אינה יורדת, לפי שיטתנו, לכוחו של בית המשפט להכריע על פי מראה עיניו כאמור; וכוחה מתמקד במידת הזהירות שעל בית המשפט לנהוג בה, כאשר הוא עושה שימוש בכוחו זה. כפי שהוסבר בע"פ 414/76, ביהמ"ש מכריע עפ"י "מראה עיניו" - קרי: עפ"י התרשמותו - אם ליתן אמון בעד אם לאו; ובעקרון, אין מקום להבחין בין הכרעה כזו לבין הכרעה בהשוואת קלסתר לתמונה, כל עוד לא נדרשת בהקשר זה עדות מומחה. בדרך זו נוהג ביהמ"ש לא רק לעניין מהימנותם של עדים, אלא בכל מקרה שבו מוצגות בפניו "ראיות חפציות" - אשר על פי טיבן הן מדברות בעד עצמן משל היו הן "עדים שקטים". ביהמ"ש "קולט" את העדות ש"מוסרת" הראיה החפצית בדרך של "התרשמות" ממנה; וקובע מימצאים על פי התרשמותו, כשהוא סומך על "מראה עיניו". (ראה: קרוס, על הראיות, מהדורה שביעית עמ' 45 ואילך; אדריאן קין The Modern Law of Evidence, מהדורה שלישית, עמ' 188 ואילך; מקורמיק, על הראיות, מהדורה רביעית עמ' 394 ואילך; ועיין להמחשת היישום בפסה"ד בפרשת ,BYNUM (U.S. v. Bynum, 567 F.2d 1167 (1978). בנסיבות כאלה, אין לומר שביהמ"ש "הופך לעד". את העדות "מוסרת" הראיה החפצית; ואילו ביהמ"ש קולט אותה בחושיו, קרי: בדרך של התרשמות כאמור. אכן, ה"התרשמות" הינה אישית שלו; ועל כן, יכולתה של ערכאת הערעור להתערב במימצא שנקבע על פיה מצומצמת לבחינת המימצא במישור האוביקטיבי בלבד. ברם, זה דינו של כל מימצא הנעוץ במהימנות, קרי: ב"התרשמותו" של השופט. ג. סוגית ההכרעה על פי "מראה עיניו" של בית המשפט, נדונה בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה בפרשת דמיאניוק (ע"פ 347/86, מ(4) עמ' 329 ואילך). הטענה כי בהכרעה כזו הופך השופט את עצמו ל"עד", מבלי שיש לנוגעים בדבר הזדמנות לחקור אותו - נדחתה. וזאת, כמובן, בכפוף לכך, שאין המדובר בנסיבות שבהן נדרשת עדותו של "עד מומחה"; שאז, אין מקום להכרעה על פי "מראה עיניים" ויש להיזקק לעדות המומחה. וכך נאמר בענין זה בע"פ 440/87 (פרשת חדד הנ"ל), אשר צוטט בהסכמה בע"פ 347/86 (מ(4) 329, דמינאניוק): "כפי שנאמר בע"פ 414/76 ... 'דרך התרשמות הישירה של השופטים ממשמע אוזניהם, היא דרך כשרה לזיהוי קולות המדברים בהקלטה...' שכן, לא מדובר בנושא שבמומחיות, בו אין בידי בית המשפט לקבוע מימצא אלא בעזרתם של מומחים לדבר. שאם האזין בית המשפט ארוכות לנאשם ו'קלט' את קולו כדבעי, לא נגרע כוחו להשוות את הקולות מכל אדם אחר המכיר את קולו של הנאשם. לא ב'ייצור ראיה' על ידי בית המשפט עסקינן, אלא בהתרשמות בלתי אמצעית של השופט מראיה חפצית (הקול שבסליל) שהוגשה לפניו, באמצעות אחד מחושיו. זאת כשם שרשאי השופט על פי טביעת עינו, לקבוע, כי גונו של חפץ שהוצג לפניו הוא כגונו של חפץ אחר שהוא רואה, וכשם שמקבל השופט ראיה חפצית בדרך של התרשמות מהתנהגותו של עד, אם הוא מסמיק, מחוויר או עצבני". (ההדגשה שלי - י.ק.). את הבעייתיות בהקשר זה, מצא ביהמ"ש לא ב"הפיכת" השופט לעד - שאינו ניתן לחקירה שכנגד כאמור - אלא בחשש ל"טעות": "אכן נכון הדבר, שבזיהוי על פי תמונות והשוואת תמונות לדמות הנאשם, על פי טביעת עינו האנושית של בית המשפט, עלולות ליפול טעויות, ולמסקנה זו איננו נזקקים לעדות המומחים. אולם, בחשש זה בלבד אין כדי למנוע מבית המשפט להעזר בחושיו הוא, ולהתרשם ישירות ממראה עיניו, בלי תיווך מכלי שני (וראה ע"פ 508/89 .....)..." (ההדגשה שלי - י.ק.). הינה כי כן הדין הוא: "....כעיקרון אין על בית המשפט להתנזר מהתרשמות ישירה, בהשוואה בין תמונה (או תמונות) של הנאשם לדמות הנאשם העומד לפניו ואין בדרך זו של קבלת ראיה משום פסול" (שם, עמ' 330). (ההדגשה שלי - י.ק.). 7. ההכרעה בערעור: מן המסגרת הנורמטיבית ליישום הקונקרטי א. במקרה דנא, השאלה היחידה הדורשת הכרעה היא: האם ניתן לזהות בסרט הוידיאו את המערער כאחד השודדים. התביעה ביקשה להיעזר בענין זה ב"עד" והשמיעה מטעמה את איש המשטרה חיים מזרחי, אשר זיהה את המערער בסרט הוידיאו על פי היכרות מוקדמת; ועל סמך זיהויו המערער נעצר והועמד לדין. מאידך גיסא, סברה ההגנה כי הדרך הנכונה לבחון את השאלה אם ניתן לזהות את המערער כאחד השודדים המצולמים בסרט הוידיאו, היא להניח שאלה זו ל"טביעת עינו" של השופט; ולא לשעות ל"טביעת עינם" של אחרים, אשר אפשר והיא משוחדת על רקע עיסוקם או מגעיהם בעבר עם המערער. כאמור, ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת ההגנה, ועתה באה ההגנה בטרוניה על שעשה כך. בקשתה של ההגנה היא, כי אנו נבחן את סרט הוידיאו על מנת לברר, אם אכן ניתן לזהות על פיו את המערער; כאשר הטענה היא: כי ה"תמונה" המצולמת, שעליה סמך בית המשפט את הרשעת המערער, אינה מאפשרת זיהוי, ומכל מקום אינה מאפשרת זיהוי וודאי. זאת, להבדיל מטענה של זיהוי שגוי, במקום שמדובר בצילום ברור המאפשר אוביקטיבית זיהוי. ב. לאור האמור לעיל בדבר כוחו של ביהמ"ש לקבוע ממצאים עפ"י "התרשמות" מראיות חפציות, רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע - על פי "טביעת עינו" - כי קלסתר פניו של המערער זהה לדיוקן המצולם של אחד השודדים - "החובש כיפה" שבסרט הוידאו. בענין זה לא היה מקום להיזקק לעדות מומחה; וכושרו של השופט לעשות כך, לא נפל מכוחו של כל אדם מן הישוב בהקשר זה. ג. לצד העמדה האמורה, רואה אני להעיר ההערות הבאות: ראשית - ביהמ"ש המכריע במחלוקת על פי "התרשמות" מראיה חפצית, חייב לנקוט זהירות יתירה, בהתחשב בכך ש"התרשמותו" אינה נבחנת בכור המבחן של החקירה שכנגד; ושנית - כאשר מדובר ב"זיהוי", כבמקרה דנן, ייטיב ביהמ"ש לעשות אם "יכשיר" את עצמו לזיהוי ע"י רכישת "היכרות" קרובה עם הגורם הטעון זיהוי, "קול" או "קלסתר פנים". ה"הכשרה המוקדמת" אינה משמשת רק בסיס להכרעה, אלא גם גורם ראשון במעלה למניעת טעויות. ולא נעלם ממני כי הסניגור המלומד רואה "היכרות" קרובה מצד השופט בסיס לטעויות; ועל כן, לשיטתו, על השופט להימנע ממנה. עמדה זו אינה מקובלת עלי. "היכרות" - היא מילת המפתח לאמינות הזיהוי; ובמקום שזו אינה קיימת - מן הראוי לרוכשה. היכרות - אינה מטה את "טביעת העין"; אלא אדרבא, תומכת בה. במקרה דנא, היתה "היכרותו" של השופט שדן בעניינו של המערער עמוקה עשרת מונים מזו של השופט שדן בהחזקת המערער במעצר; ובשל כך, עולה משקלו הראייתי של הזיהוי בסיום הדיון - לאחר למעלה מ- 30 ישיבות - על אי-היכולת לזהות, שעליה הכריז השופט שדן בבקשת המעצר, עבורו היה קלסתר פניו של המערער "זר" למעשה. ד. שאלה העומדת בפני עצמה בהקשר זה היא: מהו אופי בקורתה של ערכאת הערעור על קביעתה של הערכאה הדיונית עפ"י "מראה עיניה". המדובר בקביעת מימצא עובדתי; "וידועה ההלכה המושרשת, שלפיה ביהמ"ש לערעורים לא יסטה, דרך כלל, ממימצאים עובדתיים שקבעה הערכה הראשונה" (פרשת דמיאניוק, עמ' 330). ביסוד הכלל האמור, עומדת העובדה שלערכאה הדיונית יש יתרון ביחס לערכאת הערעור, בשל כך שהראשונה מתרשמת מן העדים באורח בלתי אמצעי. לכן, במקום שבו לא עומד יתרון כזה לזכותה של הערכאה הדיונית, היקף התערבותה של ערכאת הערעור אינו מוגבל על פי הכלל האמור; ולמעשה היא רשאית - במקרה המתאים - לשים עצמה בנעלי הערכאה הדיונית. מטעם זה, במקום שבו מדובר בהשוואה בין "תמונות" - והוא הדין בהשוואה בין "קולות" מוקלטים או בין "חתימות" נתונות - לא עומד לערכאה הדיונית "יתרון ההתרשמות הישירה"; וערכאת הערעור רשאית להעמיד עצמה בנעליה. אילו נתבקשנו במקרה דנא לבחון את רמת הוודאות של הזיהוי שקבעה הערכאה הדיונית, היינו עומדים במצב שבו היתה לערכאה הדיונית יתרון רב משקל, על פני הערכאה הערעורית. אנו פגשנו במערער, פגישה חטופה אחת כאשר התברר ערעורו; ואילו הערכאה הדיונית פגשה אותו, כאמור, במשך למעלה משלושים פגישות דיוניות לא קצרות. ברם, כאמור, אנו מתבקשים לקבוע אם סרט הוידיאו מאפשר, אוביקטיבית, את זיהוי המערער; ולא אם נפלה טעות בזיהויו. עקרו של הטיעון בפנינו היה נעוץ בכך שקלסתר פניו של המערער לא הופיע בסרט הוידיאו בצורה ובאופן המאפשרים זיהוי; להבדיל מטיעון התוקף את עצם הזיהוי בתור שכזה. ולא בכדי נקט הסניגור בדרך זו, שהרי לנו לא היתה אותה הזדמנות שהיתה לערכאה הדיונית "להכיר" - קרי: ללמוד ולהטמיע - את תווי פניו של המערער. ה. במצב דברים זה, בחנו את סרט ההקלטה ע"י הקרנתו במכשיר טלויזיה; ומסקנתנו היא, כי קלסתר פניו של המערער מופיע בו מספר פעמים לפרקי זמן לא מבוטלים - כאשר בחלק מהן פניו מופנות כלפי המצלמה - באופן שניתן אוביקטיבית לזהותו. במצב דברים זה, לא מצאנו עילה להתערב במימצאו של בימה"ש המחוזי, לפיו: השודד "בעל הכיפה" שבסרט הוידיאו, הוא המערער. ו. וזאת גם זאת, במקרה דנא לא עומד הזיהוי על ידי ביהמ"ש על פי "טביעת עינו" לבדו; והוא "מתחזק" בגורמים הבאים: (1) ראשית - בזיהויו של המערער בסרט הוידיאו ע"י איש המשטרה מזרחי, שהכיר את המערער הכר היטב מעיסוקו כאיש מודיעין של המשטרה. בנסיבות הענין, שקול זיהויו המיידי של המערער בתמונת הוידאו על ידי מזרחי כנגד זיהוי במסדר תמונות. (2) שנית - באי הבאת ראיות- לרבות אי הצגת שאלות לאביו ואחיו של המערער, לתמיכת טענת האליבי שהעלה המערער - שעה שעמד על דוכן העדים. (3) שלישית - באי הבאת ראיות להוכחת קיומה של אפשרות של "טעות-שבטביעת-עין" בשל טיבו של הצילום, מיקומה של המצלמה, זוית הצילום וכיו"ב גורמים העשויים לתרום לטעות בזיהוי עפ"י "טביעת עינו" של אדם מן הישוב. המערער לא עשה דבר בענין זה; ועל כן הינו מוחזק כמי שבדק ומצא שאין מקום ליתן את הדעת לגורמים אובייקטיבים העשויים להטעות. וכך נאמר בהקשר זה בר"ע 33/86, מ (1) 245: "אם סבר המבקש, כי ביהמ"ש הולך שולל ע"י טעות אופטית, או כי לא הבין נכונה את התמונה... יכול היה לנסות ולבסס פרשנות משלו... אין כל מקום למסקנה כי בימה"ש שינה את הנטל. כל שעשה הוא כי הבהיר שאם המבקש רוצה לסתור את מה שנחזה בעיני מסתכל הדיוט, היה יכול להביא מומחה לשנות את ה- TROMPE L’OEIL כביכול". (4) ורביעית - אין להתעלם לחלוטין מזיהויו של המערער באולם ביהמ"ש ע"י קרבנות השוד: מר רוזנפלד, שזיהה אותו כמי שהצמיד "צילונים" אל חלון החנות; והגב' חביבה רוזנפלד, שזיהתה אותו עפ"י "ישיבתו הכפופה מעט..." (כפי שהדבר נראה בסרט הוידיאו). ז. בכתב הערעור נטענה גם טענה כנגד קבילותה של הקלטת. בדיון בביהמ"ש המחוזי לא הוצגה התנגדות בענין זה ואף לא הובאו ראיות כלשהן בדבר אמינותו של סרט ההקלטה. בפנינו לא חזר ב"כ המערער על טענה זו ויש לראותה כטענה שנזנחה. טענה נוספת שצוינה בכתב, לפיה לא זוהה המערער בסרט הוידאו על ידי איש משטרה שהיתה לו היכרות מוקדמת עימו, לא זכתה אף היא לטיעון בפנינו. אומנם, נראה שהמערער לא זוהה בסרט הוידאו על ידי איש משטרה שצפה בו; ברם - היה זה איש משטרת חדרה. ח. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי עילה להתערב בזיהויו של המערער ע"י ביהמ"ש המחוזי - עפ"י "מראה עיניו" - כאחד השודדים, בסרט הוידיאו שהנציח את השוד נושא האישום: כאמור, קלסתר פניו של המערער נראה היטב מספר פעמים במהלך השוד; וביהמ"ש המחוזי יכול היה - ורשאי היה - לזהותו עפ"י "טביעת עינו", כפי שעשה. 8. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט קדמי. גם לי נראה, כי בנסיבותיו של המקרה הזה יש לאשר את הרשעת המערער. גם במישור הכללי נראה לי שאין לסטות מההלכה לפיה רשאי בית המשפט לקבוע את זיהויו של נאשם על-פי ראיה אובייקטיבית כסרט וידיאו, פס-קול, כתב-יד וכדומה. שופט העושה כן איננו הופך בשל כך ל"עד". עם זאת, ברי כי קביעת מימצא בידי השופט על יסוד ראיה אובייקטיבית כזאת, שאין לה תימוכין בשום ראיה נוספת, כרוכה - מבחינתם של הצדדים - במיגבלות שעל בית המשפט להביאן בחשבון. דרך אפשרית להקל על הצדדים להתמודד עם מיגבלות אלה נכללה בהנחייתו של בית המשפט העליון בקנדה, בפרשה שעובדותיה דומות עד מאוד לעובדות פרשתנו. וכך נאמר בפסק הדין: “A trial judge sitting alone must be subject to the same cautions and directions as a jury in considering videotape evidence of identification. It would be helpful if, after reviewing the tape, the trial judge indicated that he or she was impressed with its clarity and quality to the extent that a finding of identity could be based upon it. This courtesy would permit Crown or particularly defence counsel to call, for example, expert evidence as to the quality of the tape or evidence as to any changes in appearance of the accused between the taking of the videotape and the trial and to prepare submissions pertaining to identification based on the tape” (R. v. Nikolovski (1996), 141 D.L.R. (4th) 575, at 660). נראה לי שהיה מועיל לאמץ הנחיה זו גם בשיטתנו, לאמור כי על השופט - לאחר שעיין בראיה האובייקטיבית והתרשם ממנה - להעמיד את שני הצדדים מבעוד מועד על כך שהראיה, מבחינת כשירותה, איכותה ובהירותה, עשויה להביא לקביעת מימצא בדבר זיהויו של הנאשם, וליתן לצדדים הזדמנות להביא ראיות נוספות, לרבות עדויות מומחים, בין לתמיכה במימצא של הזיהוי ובין לסתירתו. ש ו פ ט השופט ח' אריאל: אני מסכים לפסק-דינו של חברי הנכבד השופט קדמי וברצוני להוסיף מספר מילים: 1. לעניין סעיף 6 בפסק-דינו של חברי הנכבד השופט קדמי, בנושא "הכרעה על פי 'מראה עיניו' של בית המשפט: 'המסגרת הנורמטיבית'", ברי כי לאור דבריו והאסמכתאות שהביא, אין לחלוק יותר על המסקנה אליה הגיע כי, עקרונית, רשאי שופט לקבוע ממצאים על פי "מראה עיניו" בתמונות, בקולות ולענייננו גם בקלטת וידיאו וכי אל לו לשופט "להתנזר מהתרשמות ישירה". הבעיה אינה, כדבריו ב"הפיכת השופט לעד שאינו ניתן לחקירה שכנגד כאמור - אלא בחשש ל'טעות'", אף כי ברוב המקרים בפסיקה, התערב והכריע בית המשפט בקביעה על פי מראה עיניו או על פי השמיעה באוזניו, כשהיתה מחלוקת בין הצדדים, לאחר שהובאה ראיה כלשהי, המקשרת בין אותם מראות או קולות, לבין הנאשם, החולק כי קולו הוא הקול שנשמע או הדמות היא דמותו. מכל מקום אני סבור כי על בית המשפט להיזהר בזהירות מירבית בזיהוי ישיר של נאשם היושב על מושב הנאשמים, ללא ראיה כלשהי, מחוץ לקלטת, על פיה נעשה הזיהוי (אף אם מדובר במספר רב של ישיבות) מחשש לטעות, שאולי לא ניתנת לתיקון. אמנם, אין בית המשפט הופך לעד ממש שהרי הראיה היא הקלטת עצמה, אך הוא קרוב למצב של כ"מעין עד", המזהה את הנאשם בזירת הפשע. לא יהא זה בטוח להרשיע נאשם רק על פי זיהוי כזה, ללא עובדה המסבכת את הנאשם לעבירה או עד המזהה את הנאשם הנמצא בזירת העבירה, על-פי קלטת הוידיאו. לעניין זה אוסיף לדברים שהביא חברי גם קטע מספרו של Cross on Evidence, הוצאה שביעית, 1990, בעמ' 49-50: “In the case of video-tapes a number of cases have accepted the permitting a witness to testify to the identity of the accused and the person shown on the film. This seems correct in principle since evidence is always admitted when required to supplement the production of an exhibit, and in these cases the testimony of a witness who knows the accused well and has observed his personal characteristics and body movements in everyday life is likely to be helpful to the jury who will only have seen the accused at the trial. In taylor v Chief Constable of Cheshire this was taken a step further in allowing evidence of the commission of an offence by the accused to be tendered by witnesses who had seen a video recording of an incident, even though the video recording had been accidentally erased before the trial. The court took the view that their evidence was just as much direct evidence of the commission of the offence as would have been that of someone observing an event through binoculars, in other words the recording was simply an extension of the human senses. It should perhaps be noted that in Maqsud Ali the actual recording was unintelligible to the jury, and it perhaps not going too far to assimilate a situation in Taylor contended that it was hearsay, this cannot be sustained since the recording was automatic, and the only human mind through which the information passed was that of the witnesses, who were present and available for cross-examination. The argument that such cross-examination might be less effective in the absence of the recording seems speculative, and to be, in principle, a consideration going more to weight than to admissibility”. 2. לעניין דברי חברי בשאלת "ההכרעה בערעור מן המסגרת הנורמטיבית ליישום הקונקרטי" (סעיף 7), אני מסכים לתוצאה, שכן אין במקרה שלפנינו חשש לאותה טעות שציינתי בפיסקה הקודמת וזאת בהתחשב באותם חיזוקים המוזכרים שם בפיסקה ו'. כוונתי במיוחד לזיהוי על-ידי מזרחי ועל-ידי קורבנות השוד ולדעתי גם בהימנעות הסנגוריה מהבאת סימנים כלשהם המיוחדים לנאשם ואשר אינם נראים בקלטת, על פיהם ניתן להצביע כי הזיהוי מוטעה, או קיים ספק שהוא מוטעה 3. לעניין הצעתו של כב' השופט מצא - נראים לי הדברים רק באותם המקרים שאין כל ראיות אחרות, מלבד אותה ראיה "אובייקטיבית", כפי שציינתי בפיסקה השנייה בסעיף 1 לעיל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, י"ח באלול תשנ"ח (9.9.1998). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98026530.H06