שריף אבו ואדי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2651/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2651/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר המערער: אבו ואדי שריף נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 23.2.10 בתפ"ח 1159/08 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים נ' זלוצ'ובר, וצ' צפת תאריך הישיבה: י"ג באדר א' תשע"א (17.2.11) בשם המערער: עו"ד א' פלדמן בשם המשיבה: עו"ד מ' חדד פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. בפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים אזולאי, זלוצ'ובר וצפת) לפיו הושת על המערער עונש של 19 שנות מאסר בפועל ו- 24 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור משך שלוש שנים מיום שחרורו עבירה מהעבירות בהן הורשע או עבירה נגד ביטחון המדינה שהיא פשע. העונש נגזר למערער בעקבות הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון והרשעתו בעבירות של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: התקנות); פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי סעיף 85(1)(א) לתקנות; עבירות נשק (החזקת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: החוק); עבירות נשק (נשיאת והובלת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(ב) לחוק (מספר עבירות); קשירת קשר לפשע (רצח), לפי סעיף 499(א)(1) לחוק; ניסיון לרצח (מספר עבירות), לפי סעיף 305(1) לחוק. 2. באישום הראשון הודה המערער כי בשנת 1994 הוא הצטרף לביטחון הלאומי הפלסטיני. החל משנת 1997 העוסק המערער במשטרה האזרחית הפלסטינית. במהלך עבודתו במשטרה האזרחית הכיר המערער את זכי אלסקני (להלן: זכי), פעיל ארגון גדודי חללי אלאקצא (להלן: הארגון), אשר הוכרז כהתאחדות בלתי-מותרת ומהווה הזרוע הצבאית של ארגון הפת"ח, אשר הוכרז בשנת 1986 כארגון טרור. בהמשך נעתר המערער להצעתו של זכי והתגייס לארגון. במסגרת פעילותו בארגון קשר המערער עם חברי חולייתו לגרום שלא כדין למותם של חיילי צה"ל בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, אם ייכנסו לאזור אלזייתון. בין השנים 2000 – 2004 ביצע המערער שמירות נגד כניסת כוחות צה"ל באיזור אל זייתון יחד עם פעילים נוספים בארגון, כשהוא נושא על גופו במהלך השמירות אפוד וחמוש ברוס"ר מסוג קלצ'ניקוב ובמחסניות אותן קיבל ממפקדו בארגון. כן היה ברשותם של חברי החוליה במהלך השמירות מטען חבלה במשקל של 4 ק"ג אותו סיפק להם זכי. באישום השני בו הודה המערער פורט כי בשנת 2004 הכיר זכי בין המערער לאסעד ועומר אבו-שריעה, מפקדי כתיבת אל מוג'אהדין, אחד הפלגים הצבאיים של הארגון. באחד המפגשים בין הארבעה הציע זכי למערער להתגייס לכתיבת אל מוג'אהדין, והלה הסכים. האישום השני מתאר כיצד בשלוש הזדמנויות שונות במהלך שנת 2005 התקשר זכי אל המערער ולאחר זמן קצר אסף אותו ברכב יחד עם איאד (יצוין כי מכתב האישום ומגזר הדין לא ניתן להבין האם איאד הוא אדם נוסף, או שמא מדובר בטעות והכוונה לאסעד אבו-שריעה, ע.א.). ברכב נקשר קשר בין המערער, זכי ואיאד לבצע ירי טילים לשטח ישראל במטרה לגרום למותם של תושבי מדינת ישראל ולפגוע בביטחון המדינה. בכל אחת מן הפעמים כאשר השלושה הגיעו לפרדס בבית חאנון, ביצעו המערער ואיאד תצפיות באזור לבקשתו של זכי. כאשר ראו שאין מניעה לבצע השיגור, קראו לזכי וזה הביא מתא המטען של הרכב טיל לשיגור, הציבו על המשגר לכיוון העיר שדרות בישראל, ושיגרו. בפעם הראשונה שוגר טיל אחד וכל אחת משתי הפעמים הנוספות שוגרו שני טילים. הכל כאשר המערער ואיאד מתצפתים במקום. לאחר כל שיגור שמע המערער במהדורת החדשות כי נפל טיל בשדרות אך לא גרם לנפגעים. 3. בגזר הדין עמד בית המשפט על חומרת המעשים ועל כך שבוצעו משך תקופה ארוכה במהלכה היה המערער חבר פעיל בארגון טרור גדול. פעילותו הייתה אינטנסיבית והלכה והעמיקה. בית המשפט ציין כי לחומרה שבהשתייכות לארגון טרור יש להוסיף את ביצוע השמירות החמושות נגד חיילי צה"ל ושיגור הטילים לשטח ישראל, פעילות שהתמדתו של המערער בה מעידה על רצונו העז להשיג את המטרה הרצחנית ועל היעדר רגשי חרטה או רתיעה מפגיעה בחפים מפשע. בית המשפט עמד על הצורך בהגנה על תושבי שדרות וחבל עוטף עזה וציין כי גם אם ירי הטילים נכשל, הוא שיבש את אורחות החיים בעיר וזרע פחד בקרב האוכלוסייה. בית המשפט קבע כי הפעילות בה נטל המערער חלק מחייבת ענישה מחמירה ומרתיעה. מנגד זקף לזכותו של המערער את גילו הצעיר יחסית, עברו הנקי, העובדה ששיתף פעולה עם כוחות הביטחון, הודה בכתב אישום מתוקן והביע התנצלות. כן הובאה בחשבון העובדה שהמקרים המתוארים בכתב האישום לא גרמו בדרך נס לפגיעות בנפש והטענה כי הוגש בעזה כתב אישום נגד המערער על רקע פעילותו נגד ארגון החמאס, הגם שסכסוך זה אינו קשור לרצונו לפגוע בישראל. 4. בא כוח המערער טוען כי בגזר הדין לא ניתן משקל ראוי למלוא הנסיבות לקולא: לנסיבותיו האישיות של המערער - היותו צעיר כבן 35 שגדל במשפחה נורמטיבית, נשוי ואב לשני ילדים קטינים, ללא עבר פלילי, אשר שירת כשוטר במשטרה הפלסטינית; הידרדרות מצבה הכלכלי של משפחתו בעקבות מעצרו; העובדה שהודה בהזדמנות הראשונה, שיתף פעולה עם כוחות הביטחון מייד עם מעצרו ומסר מידע מודיעיני בלא שהובטחה לו כל טובת הנאה בתמורה. צוין כי ענישה מחמירה כבמקרה זה אינה מעודדת שיתוף פעולה עם הרשויות ופוגעת על כן באינטרס הציבורי; החרטה הכנה שהביע על מעשיו. הוטעם כי המערער שינה את אורחות חייו, והפסיק לפעול נגד ישראל כבר בשנת 2005, מרצונו החופשי ועקב החרטה שחש, והחל לפעול נגד שלטון החמאס בעזה. בא כוחו סבור כי העונש שרירותי, בלתי מידתי וחורג מרף הענישה המקובל אף במקרים חמורים יותר. הוא מדגיש כי בסופו של דבר לא נפגע איש כתוצאה ממעשי המערער וכי חלקו בביצוע העבירות היה פחות, שכן שימש אך כתצפיתן ולא היה הרוח החיה בביצוע העבירות. בדיון הוסיף בא כוח המערער כי מרשו נעצר במחסום של צה"ל אליו הגיע מרצונו כשהוא נמלט מארגון החמאס נגדו פעל, ומייד עם מעצרו פירט בפני חוקריו את מעשיו. לדבריו בעזה עומד נגד המערער גזר דין מוות מאחר שהוא נחשב למשתף פעולה וגזר הדין לא הביא פרט זה בחשבון, כמו-גם לא את העובדה שאין באפשרות משפחתו להגיע מעזה לישראל כדי לבקרו. 5. באת כוח המדינה מבהירה כי הסדר הטיעון כלל הסכמה לעניין העונש, לפיה המדינה תעתור לעונש שלא יעלה על 21 שנות מאסר והמערער יטען לעונש טיעון חופשי. בכך היא סבורה, גילתה ההגנה את דעתה כי עונש של 21 שנות מאסר הוא עונש סביר. באת כוח המדינה מדגישה את מעורבותו העמוקה של המערער בפעילות טרור ואת הזדהותו עם הפעילות, הנלמדת מכך שעקב אחר תוצאות שיגורי הטילים. לדבריה, העובדה שפעילות השמירה שביצע המערער מוצגת כ"פעילות מניעתית" אינה מפחיתה מחומרת העבירות, שכן הקשר עם חברי החוליה יכול היה לגרום למותם של חיילי צה"ל. כן ציינה את החומרה היתרה שבאישום השני, משום הפעילות נגד אוכלוסיה אזרחית הנתונה זה זמן רב תחת מתקפות טילים. לדבריה, העונש שהוטל על המערער מבטא את חומרת פעילותו ואת האינטרס הציבורי והצורך בהגנה על שלום הציבור. יצוין כי במענה לטענות אלה ציין בא כוח המערער כי לטעמו אין מקום להבחנה שעושה המשיבה בין פגיעה בחיילים לפגיעה באזרחים. 6. המעשים בהם הודה המערער חמורים ביותר, במיוחד על רקע אירועי התקופה האחרונה, כאשר מעשים של שיגור טילים מאזור רצועת עזה אל עבר ישראל חוזרים ונשנים. משך תקופה ארוכה היה המערער מעורב בפעילות טרור במסגרות ארגוניות שונות, כשהוא חובר לאחרים לפעילות המכוונת נגד ביטחון המדינה. הפעילות המתוארת באישום הראשון נועדה בסופו של יום לפגוע פגיעה קשה בחיילי צה"ל אם ייכנסו לאזור שבשמירה עליו נטל המערער חלק משך כארבע שנים. באישום השני מתוארת התארגנות חוזרת ונשנית לשיגור טילים אל עבר ישראל. העובדה שהמערער שימש כתצפיתן אינה מפחיתה מחומרת מעורבותו, שכן הוא היווה חוליה חיונית לצורך שיגור הטילים ובנוסף, העניין שלו בתוצאות מעשיו אך מעיד על שאיפתו שהמעשים יביאו לתוצאות המקוות של פגיעה בביטחון מדינת ישראל ובתושביה. על החומרה הגלומה בעבירות נגד ביטחון המדינה מעצם ברייתן מוסיף כל אחד מן האישומים בהם הודה המערער נדבך של חומרה: האחד בשל ההתארגנות החמושה לפגוע בחיילי צה"ל אם יגיעו לאזור אל-זייתון. השני בשל החלק שנטל המערער במתקפה המתמשכת כבר מספר שנים על תושבי שדרות ויישובי עוטף עזה, הסופגים טילים המשוגרים אליהם מאזור עזה וגורמים פגיעות בנפש וברכוש. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי גם אם התמזל מזלם של תושבי ישראל ואיש לא נפגע מן הטילים ששוגרו על-ידי המערער ושותפיו, אין להתעלם מהחלק שלקח בגרימת הנזק שבשיבוש שגרת יומם של תושבי שדרות, ובחוסר הביטחון ותחושות החרדה המלוות לפחות את חלקם על בסיס יומיומי. לצד השיקולים לחומרא הביא בית המשפט המחוזי את השיקולים לקולא שעיקרם בכך שמדובר בגבר מרקע נורמטיבי, ללא עבר פלילי, ששיתף פעולה עם כוחות הביטחון, הודה בכתב אישום מתוקן וחסך בכך זמן שיפוטי, ואף הביע חרטה על מעשיו. עוד נלקחה בחשבון העובדה שבסופו של דבר לא גרמו המעשים להם היה המערער שותף לפגיעות בנפש וכן העובדה שככל הנראה לא יוכל לשוב לעזה. אציין, כי לטעמי לא ניתן לייחס משקל משמעותי לטענה כי העותר אינו עוסק עוד בפעילות נגד ישראל, שכן התמונה המצטיירת הינה כי המערער עבר לפעול בעיקר נגד ארגון החמאס אשר רדף את משפחתו ואין הדבר נובע בהכרח מהפנמתו את הפסול שבמעשים. לטעמי, בית המשפט המחוזי הביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים ואיזן ביניהם נכונה, בשים לב לכך ששיקול משמעותי בגזירת העונש בגין בעבירות נגד בטחון המדינה הוא השיקול של הרתעת היחיד והרתעת הרבים, כמו-גם גמול (ראו למשל: ע"פ 3417/10 מדינת ישראל נ' פלוני בפסקה 5 (לא פורסם, 31.1.11) וההפניות שם; ע"פ 2895/10 חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.1.11)). העונש שגזר מצוי בטווח עליו הסכימו הצדדים בהסדר הטיעון. נותר לבחון אפוא את הטענה כי העונש חורג לחומרא מרף הענישה המקובל בעבירות ממין זה. 7. בחינת הענישה שהושתה על נאשמים במקרים שונים היא בחינה מוגבלת בטיבה, מעצם העובדה שמלאכת הענישה היא אינדיבידואלית ונגזרת מנסיבותיו המיוחדות של כל תיק וכל נאשם. ויחד עם זאת, נדרש כי העונש שיוחל על נאשם יימצא בתוך מתחם של ענישה סבירה על-פי המקובל בעבירות ממין זה המיוחס לנאשם. בא כוח המערער הפנה לפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 9240/08 חילס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.5.09) (להלן: עניין חילס) וכן לפסיקה של בית הדין הצבאי לערעורים, בבקשו להצביע על כך שרף הענישה בעבירות דומות מקל בהרבה. בפסיקת בית המשפט העליון לא עלה בידנו לאתר פסקי דין נוספים שעניינם במעשים דומים, ומשכך בחנתי גם את פסיקת בתי המשפט המחוזיים. הגם שזו אינה מחייבת את הכרעתנו, אני סבורה כי יש בה כדי ליתן אינדיקציה באשר לתמונת המצב של הענישה בגין מעשים דומים. ראשית, באשר לפסק הדין בעניין חילס אציין כי אכן העונש שנגזר שם מקל בהרבה – 7 שנות מאסר ו-24 חודשי מאסר על-תנאי – ואולם בעניין זה דובר בהרשעה בגין השתתפותם של הנאשמים במקרה בודד של שיגור טיל, שלא צלח. עיון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים העלה מקרים בהם נאשמים שהשתתפו בירי טיל לעבר ישראל או בהנחת מטעני חבלה נגד כוחות צה"ל, בנוסף לעבירות אחרות, ובנסיבות אישיות שאינן שונות במידה ניכרת מאלה של המערער, נדונו לעונשי מאסר בפועל שבין 7 – 11 שנות מאסר בפועל, בתוספת עונש מותנה (ראו למשל: תפ"ח (באר-שבע) 1086/05, תפ"ח (באר שבע) 1097/07, תפ"ח (באר שבע) 1087/06, תפ"ח (באר-שבע) 1144/06). יצוין כי במרבית המקרים דובר במעורבות בשיגור בודד של טיל, או בניסיון לעשות כן, או בהנחת מטען חבלה פעם אחת. ואולם, ישנם גם מקרים בהם נאשמים בעבירות דומות לאלה שביצע המערער, לרוב בנוסף לעבירות ביטחון אחרות, נדונו לעונשים חמורים בהרבה, בטווח שבין 12 – 28 שנות מאסר (וראו למשל: תפ"ח (באר-שבע) 1078/07, תפ"ח (באר-שבע) 1110/05, תפ"ח באר-שבע 1051/06, תפ"ח (באר שבע) 1080/08). יחד עם זאת אעיר כי המקרים בהם נגזר עונש חמור מכפי שהוטל על המערער היו ככלל חמורים יותר מענייננו. כך, למשל, בתפ"ח (באר-שבע 1080/08 הנ"ל נגזרו על הנאשם, שהודה במיוחס לו במסגרת הסדר טיעון, 28 שנות מאסר בגין מעורבות בעבירות ביטחון שונות ומגוונות. בין היתר הודה הנאשם שם במעורבות במספר ניסיונות להפעיל מטעני חבלה נגד כוחות צה"ל – כאשר בשניים מן המקרים הנאשם עצמו הוא שניסה להפעיל המטען שהיה ברשותו, קשירת קשר לביצוע פיגועי התאבדות, מעורבות בשיגור פצצות מרגמה לעבר ישראל, הובלת טיל נגד טנקים, ביצוע תצפיות על תנועת כוחות צה"ל ברצועת עזה, מעורבות בשיגור טיל לעבר שדרות. מבלי להקל ראש בחומרת מעשיו של המערער שבפנינו, נראה כי המכלול האמור עולה בחומרתו של מעשיו של המערער ועל כן הצדיק ענישה חמורה יותר. במקרה שלפנינו, גם כאשר מביאים בחשבון את מכלול הנסיבות לקולא שהועלו, העובדות הן כי המערער היה מעורב בביצוע פעילות טרור עמוקה ומתמשכת נגד ישראל, שבעטיה תושבי הדרום חיים בשנים האחרונות במציאות עוכרת שלווה, בשגרה מסויטת של אימה וחוסר ביטחון. שני האישומים מגוללים פעילות במהלכה היה המערער מעורב בפעילות נגד ישראל שמטרתה לגרום פגיעות קשות: באישום הראשון היה יעד הפעילות חיילי צה"ל, ובאישום השני היו תושבי דרומה של ישראל. למרבה המזל כשלו יזמותיהם של המערער ושותפיו, אך זאת בדרך נס, מסיבות שאינן תלויות בהם. מעורבותו של המערער בשיגור הטילים אינה פעילות אקראית. מדובר בשלושה מקרים שנפרשו על פני מספר חודשים, כשהמערער שב ומצטרף ליזמותיו של זכי לפגוע בישראל. כאשר מביאים בחשבון את חומרת המעשים, התמשכותם ופוטנציאל הפגיעה שבהם, את החובה להגן על תושבי ישראל ולשלוח מסר חד-משמעי ונוקב כי מי אשר פועל נגד ישראל יקבל כגמולו במלוא חומרת הדין, ומנגד את הנסיבות לקולא שפורטו, ובפרט את ההודאה, ושיתוף הפעולה בחקירה, ובפרט את הענישה במקרים דומים, אנו סבורים כי יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער. אנו מעמידים אפוא את עונשו של המערער על 17 שנות מאסר בפועל. עונש המאסר המותנה יישאר על כנו. ניתן היום, כ"ד באדר א' תשע"א (28.2.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10026510_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il