קק"ל נ. עזבון המנוח פאיז עלי אחמד חוסין ז"ל

15 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2644/19 ע"א 2649/19 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערת בע"א 2644/19 והמשיבה בע"א 2649/19: קק"ל נ ג ד המשיבים בע"א 2644/19 1. עזבון המנוח פאיז עלי אחמד חוסין ז"ל והמערערים 2. עבד אל רחמאן חסן עלי זועבי בע"א 2649/19: 3. עלי חסן עלי זועבי ז"ל 4. עליה חסן עלי זועבי 5. פוזי מוחמד עלי זועבי ז"ל 6. יוסף מוחמד עלי זועבי ז"ל 7. אדריס מוחמד עלי זועבי ז"ל 8. עזבון המנוח מוחמד אחמד חוסין ז"ל 9. עבד אלרחמאן אברהים עבד אלרחמאן זועבי ז"ל 10. מוחמד אבראהים עבד אר רחמאן זועבי 11. עזבון המנוח טארק אבראהים עבד אלרחמאן זועבי 12. פוזי אבראהים עד אר רחמאן זועבי 13. עזבון המנוח ח'ליל אברהים עבד אלרחמאן זועבי 14. עזבון המנוח אברהים עבד אלרחמאן זועבי 15. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 16. צאלח עלי אחמד זועבי ז"ל 17. תאופיק עלי אחמד זועבי ז"ל 18. תאופיק עלי אחמד זועבי ז"ל 19. חוסאם עלי אחמד זועבי ז"ל 20. עזבון המנוח צאלח עלי אחמד זועבי ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 5957/98 מיום 28.2.2019 שניתן על ידי כב' השופט י' אברהם תאריך הישיבה: כ"ח בשבט התשפ"א (10.2.2021) בשם המערערת בע"א 2644/19 והמשיבה בע"א 2649/19: עו"ד דינה יהב, עו"ד אלי סגל בשם המשיב בע"א 2644/19 והמערער בע"א 2649/19: עו"ד ויקטור מנסור, עו"ד עזיז מנסור בשם המשיב 1: עו"ד עאמר עזייזה, עו"ד וויסאם שחבארי, עו"ד אמל זיאדה בשם המשיבה 14: עו"ד אפי יגל פסק-דין השופט י' עמית: 1. שני ערעורים מאוחדים שעניינם תביעות סותרות במסגרת הסדר זכויות במקרקעין בכפר טייבה אלזועביה. התביעות הועברו להכרעת בית המשפט, בהתאם לסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת ההסדר). 2. הליכי ההסדר בכפר טייבה אלזועביה (להלן: הכפר או כפר טייבה) נעשו בשני סבבים. הסבב הראשון החל בתקופת המנדט והסתיים בהסכמה בשנת 1942 ברישום השטח הכפרי-חקלאי של הכפר, כך שכל בעל קרקע נרשם כבעל מספר חלקים מתוך מכנה של 100,000 חלקים. אך השטח הבנוי של הכפר, גלעין הכפר, לא הוסדר, ככל הנראה בשל מדיניות הממשלה המנדטורית באותה עת. ענייננו בסבב השני של הליכי ההסדר, שהחלו בשנת 1976 ביחס לשטח הבנוי של הכפר טייבה. החלק הבנוי של הכפר טייבה נרשם בעבר כגוש 23200 ובעקבות הליכי ההסדר פוצל לחמישה גושים כלהלן: 23196; 23197; 23198; 23199; 23200. הליכי ההסדר בשטח הבנוי הלכו והסתבכו בשל מספר סיבות: השינויים שחלו במהלך השנים בשטח לנוכח תפיסת חזקה ובנייה בשטח הבנוי; ההתפצלות של בתי האב המקוריים של הכפר במהלך השנים וחילופי הדורות לבתי אב משנה ולתתי-בתים; תושבים בכפר מכרו את זכויותיהם בשטחים לא מסוימים לקרן קיימת לישראל (להלן: קק"ל) או לצדדי ג' אחרים. מציאות זו, מקשה עד מאוד לסיים את הליכי ההסדר, ויש להצר על כך שהצדדים לא השכילו להגיע להסכמות ביניהם. 3. קק"ל ביצעה רכישות שונות מתושבי הכפר החל משנות הארבעים וכלה בשנות השישים ולטענתה, מגיע לה חלק יחסי מכל חלקה וחלקה בכפר, באופן שתואם את חלוקת הזכויות בשטח החקלאי, על פי עקרון המושע הכפרי. לגישתה, על פי עקרון זה, נרשמה בעלות בשיעור מסוים על שם בית אב, וחלק זה מגיע בהתאמה לבית האב בכל חלקה וחלקה בשטח הבנוי. דהיינו, בתי האב זכאים לקבל אחוז מסוים בחלק הבנוי של הכפר בהתאמה לאחוזים שקיבלו בשטח החקלאי של הכפר. לכן, משרכשה קק"ל חלקים בשטח הכפרי, הפועל היוצא הוא שהמוכר שממנו רכשה את זכויותיו, מכר לה בהתאמה גם את זכויותיו בשטח הבנוי. הזכויות בשטח הכפרי ובשטח הבנוי חולקו ל-100,000 חלקים, המשקפים שטח של כ-325 דונם "ברוטו" (324,357 מ"ר) שהם כ-260 דונם "נטו" (260,600 מ"ר). מאחר שקק"ל רכשה ונרשמה כבעלים של כ-50% מהשטח הכפרי, היא זכאית לטענתה להירשם כבעלים של כ-50% מהשטח הבנוי. 4. מגרש 101 בשטח של 14,960 מ"ר, פוצל במסגרת הליכי ההסדר לשתי חלקות בגוש 23199: חלקה 17 וחלקה 16. ענייננו שלנו מתמקד בחלקה 16 בשטח של 7,415 מ"ר (להלן: החלקה או חלקה 16). ענייננו בסכסוך בין קק"ל לבין בית אב שמקורו באחמד חוסין זועבי, שאת עזבונו ירשו שני בנים והם: עלי אחמד חוסין זועבי (להלן: עלי) ועבד אלרחמן אחמד חוסין זועבי (להלן: עבד אלרחמן). לעלי היו כמה ילדים, שאחד מהם הוא פאיז, ולעבד אלרחמן היו כמה ילדים, אחד מהם הוא פלאח והשני הוא אבראהים, שטארק הוא בנו ויורשו. שלושה צדדים טוענים אפוא לזכויות בחלקה והם: קק"ל (המערערת בע"א 2644/19); עזבון המנוח פאיז (המשיבים 9-1 בע"א 2644/19, להלן: עזבון פאיז); ועזבון המנוח טארק אברהים (המערערים בע"א 2649/19, להלן: עזבון טארק). נציג את הדברים בתרשים (ויובהר כי התרשים מתייחס לדמויות הרלוונטיות לערעורים דנן, ואין הוא ממצה את כלל האחים והאחיות בעץ המשפחתי): אחמד חוסין זועבי עלי עבד אלרחמן פלאח תופיק פאיז אבראהים טארק אחמד חוסין זועבי עלי עבד אלרחמן פלאח תופיק פאיז אבראהים טארק 5. תזכיר התביעה של קק"ל טען לזכויות של 7/8 חלקים בחלקה 16 (ו-1/8 לאפוטרופוס על נכסי נפקדים), ואילו עזבון פאיז ועזבון טארק טענו, כל אחד מהם, לזכויות מלאות בחלקה. הן קק"ל והן עזבון טארק השתיתו את טענתם לזכויות בשטח הבנוי מכוח זכויות תואמות בשטח החקלאי, כאשר עזבון טארק טוען ל-11% אחוז בשטח הבנוי וקק"ל טוענת ל-50% מהזכויות בשטח הבנוי בהתאמה לרישום בעלותה על כ-50% מהשטח הכפרי. [במאמר מוסגר אציין כי על פי תצהירו של מר הרצל כהן, מנהל מחלקת עסקאות מקרקעין בקק"ל, קק"ל רכשה 35,000/100,000 חלקים ולכן, לשיטתה, מגיע לה מתוך השטח הבנוי של הכפר 113,750 מ"ר (= 35% X 325 דונם) ולא 50% מהשטח הבנוי כפי שנטען על ידי קק"ל בהליך דנן]. קק"ל השתיתה את זכויותיה בחלקה על שורה של הסכמי רכישה, ברם, הסכמים אלה אבדו ולא הוצגו. חלף זאת הוצגו ארבעה ייפוי כוח שמכוחם ביקשה קק"ל ללמוד על זכויותיה בחלקה. 6. בפסק דינו של בית משפט קמא מיום 28.4.2015 (להלן: פסק הדין הראשון) נדחו טענות קק"ל וטענות עזבון טארק. נקבע כי אמנם בייפויי הכוח שהוצגו על ידי קק"ל יש העברת בעלות על שם קק"ל, אך אף אחד מייפויי הכוח אינו מתייחס לגוש ולחלקה נשוא הדיון, וההתייחסות בייפויי הכוח היא לרכישה מאנשים שונים, ללא קשר ולא ציון מספרי חלקות או מקרקעין ספציפיים. עוד נקבע כי לא הובאו בפני בית המשפט ראיות לקיומו של מושע כפרי בכפר טייבה (וכך נקבע על ידי בית משפט קמא גם בתביעות נוספות שהתבררו בפניו). בשורה התחתונה נקבע כי את החלקה החזיקו פאיז המנוח ובניו משך עשרות שנים ללא עוררין, ולכן עזבון פאיז הוא בעל הזכויות בחלקה מכוח חזקה נוגדת רבת שנים במקרקעין לפי סעיף 52(א) לפקודת ההסדר. עוד נקבע כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים רשאי להירשם כבעלים מכוח הקניית זכויות על פי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 לגבי חלקם של הנפקדים מבין צאצאי המנוח פאיז. 7. על פסק הדין הראשון הוגשו ערעורים על ידי קק"ל ועל ידי עזבון טארק (ע"א 4013/15 וע"א 4040/15), ובפסק דינו של בית משפט זה מיום 5.5.2016 נקבע כלהלן: "בהמלצתנו מוסכם על הצדדים כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה עזבון פאיז עלי הוא בעל הזכויות בחלקה 16 מכוח חזקה נוגדת רבת שנים במקרקעין – מבוטלת. עוד מוסכם על הצדדים כי הדיון יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שישוב ויכריע במחלוקות בין הצדדים תוך הידרשות לסוגיית המושע הכפרי על כל הנגזר מכך וזאת בהתבסס על מכלול הראיות והעדויות שהוצגו בפניו בתיק הנדון וכן על מנת שישוב ויכריע בסוגיית הזכויות בחלקה 16 בהתחשב, בין היתר, בסוגייה זו. ככל שמי מהצדדים יחפוץ להוסיף ולהציג ראיה בשלב זה של הדיון שהוחזר, ישקול בית המשפט את הבקשה לאחר שתינתן הזדמנות ליתר הצדדים להביע את עמדתם בנדון ויחליט בכך כהבנתו. להסכמה המפורטת לעיל שהושגה כאמור בהמלצתנו אנו נותנים בזאת תוקף של פסק-דין ללא צו להוצאות". 8. התיק הוחזר אפוא לבית משפט קמא, והצדדים הביאו ראיות נוספות. כאמור, קק"ל טענה כי דין החלקה כדינם של החלקים בשטח שהוסדר עוד בתקופת המנדט הבריטי כמושע כפרי, אך טענה זו נדחתה שוב על ידי בית משפט קמא. בפסק דינו נשוא הערעור דנן (להלן: פסק הדין השני), בית המשפט חזר על קביעתו שלא עלה בידי קק"ל להוכיח שהחלק שנמכר לה, ככל שמדובר לשיטתה בשטח הבנוי, היה במושע. נקבע כי על אף שקק"ל הכבירה מסמכים, לרבות כאלה שהוצאו מארכיון המדינה, לא הוצגה כל ראיה שניתן באמצעותה לקשר בין החלק שנמכר לה לפי יפויי הכוח, לבין החלקה. נקבע כי גם אם בכפר פלוני פעלו על פי מנהג המושע הכפרי, הרי שמנהג זה חל בקרקעות הנתונות לעיבוד חקלאי והפקת תוצרת חקלאית, אך לא בחלק הבנוי של הכפר, בגלעין הכפר ששימש למגורים. בדחותו את התזה של קק"ל בדבר התאמה בין החלקים בשטח הכפרי לחלקים בשטח הבנוי, השתית בית משפט קמא את החלטתו על ספרות מלומדים, כלהלן (ההדגשות בקו הן כפי שהוספו בפסק דינו בפסקאות 32-31, 35): "שתי צורות של זכויות קנין-הבעלות ביחס לקרקע 'מושאע' נהוגה בארץ: א. זכות קנין-הבעלות הידועה ביותר, נוצרה משכבר הימים. קרקעות 'מושאע' של הכפר נחלקו למספר מניות (מה שקוראים – 'צאהם' או 'חיסה'), ולכל גבר מאנשי הכפר ניתנה מניה אחת או יותר משטח קרקע 'מושאע' של הכפר. שטחי המניות הנ"ל אפשר שמלכתחילה הוחכרו לצרכי העיבוד לגברים שבכפרים מאת זקני הכפר או השייכים תמורת חלק מן היבול. אחרי מות אותו הגבר מאנשי הכפר, שלו ניתנה מנית שטח הקרקע לעיבוד, באו יורשיו החוקיים במקומו. כל אחד מן היורשים קיבל חלק מן השטח של המניה, שנקבע בהתאם למספר היורשים של המוריש. באופן כזה הקרקעות שהן שטח המניות עברו מדור לדור לגברים אחרים מבני הכפר. לפעמים התמזגו שטחי המניות על ידי רכישת שטחים אחרים או בצורה אחרת. כתוצאה ממיזוג השטחים ומההעברות בירושה, מיקח וכו' רכש לו לפעמים גבר מבני הכפר זכות קנין-בעלות בקרקע 'מושאע' שבאה לידי גילוי במספר חלקים, כגון אלה: 1/17 או 3/23 או 2/9 משטח המניה (ה'צאהם' או ה'חיסה'). ידועים מקרים שהמכנה (המספר שבצורת השברים מתחת לקו) מגיע לפעמים לעשר ספרות. ב. יש כפרים, שבהם נהגו לפי שיטה אחרת. בכל כפר היו קיימים מספר בתי-אב הנקראים 'חמולה' (ברבים – 'חמאיל') או מספר משפחות או שבטים או קיבוצים (קלאן בלע"ז). כל 'חמולה' מחזיקה לעצמה בשטח קבוע מקרקע 'מושאע' של הכפר, שניתן לה לעיבוד, והשטח מחולק בין בני ה'החמולה'. יוצא איפוא שבאופן פורמאלי מחזיקים בני ה'חמולה' בקרקע 'מושאע' של הכפר, אבל בפועל הם מחזיקים רק באותו השטח, שנקבע לבית האב, ושטח זה מוחזק בתור 'מושאע' של אותו הצבור המוגבל (החמולה, השבט, המשפחה או הקיבוץ). בנוגע לחלוקת קרקע 'מושאע' של הכפר, אפשר לציין שיטות חלוקה שונות. היותר מקובלת היא – שיטת החלוקה, שלפיה מקבל כל גבר מיום לידתו עד יום מותו את החלק המגיע לו בשטח ה'מושאע', אם היה בחיים בכפר ביום החלוקה. בהתאם לשיטת החלוקה הקיבוצית כנ"ל, שטח המניה (ה'צאהם', או ה'חיסה') מתחלף תמיד ודבר זה מפריע למכירת הקרקע או לחלוקתה מפני שטחה וערכה שאינם סופיים ואינם יציבים. במקומות שונים בארץ התנהגו גם לפי שיטות אחרות. למשל, יש כפרים, שרק לאלה מבני הכפר, שיש ביכולתם לעבד שטח קרקע 'מושאע' בפועל ישנה הזכות ליטול את המניה המגיעה להם, כלומר רק לאלה מבני הכפר, שיש ביכלתם להעמיד לצרכי העיבוד צמד בקר במשך כל השנה. קרקעות 'מושאע' של הכפרים הם מסוגים שונים, וזה בהתאם לטבע הקרקע. יש 'מושאע' בשטחי השפלה, יש 'מושאע' בשטחי ההרים; יש קרקע 'מושאע' בקרבת הכפרים, ויש שטחי 'מושאע' רחוקים מן הכפר. יש שטחי 'מושאע' שלפי טבעם מיועדים לתבואת קיץ, ויש – המיועדים לתבואת חורף. זוהי הסיבה שברוב הכפרים נחלקו קרקעות ה'מושאע' למקומות שונים (הנקראים 'מואקי' – Mawaki) [הכוונה למילה בערבית مواقع – י"ע]. כל קיבוץ, כל משפחה, כל שבט או כל 'חמולה' או יחיד נוטל את חלק ה'מושאע' שלו בכל 'מקום' ('מואקי') לפי מספר המניות, שהם קנין – הבעלות שלו" (משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 109 (מהדורה שניה, תשי"ג)). וכן: "שיטת המושאע הכפרית, שיטה של שיתוף קנייני במקרקעין, אשר נהגה בישראל עד לתקופה המנדטורית... עיקרה של שיטת המושאע טמון בכך שהזכויות בקרקע החקלאית, המצויה בטבעת המקיפה את הכפר, משותפות לכפר כולו, וכל אחד מבני הכפר רשאי להשתמש בהן, בהתאם לחלוקה בין תושבי הכפר, שנקבעה ושונתה מעת לעת. פירותיו של השימוש הם רכוש המשתמש, בכפוף למיסים ולהיטלים שונים המוטלים עליו. להבדיל, ביחס לבתי מגורים והעסקים, ככל שהיו, בתחום הכפר, לא נהגה שיטת המושאע, אלא שם היו הזכויות בנכסים פרטיות לחלוטין... מצב דברים זה הגביל מאוד את עבירות זכויות הקניין, למעט בגלעין הכפר, ואת האפשרות לסחור במקרקעין אלה מחוץ לחלוקה הכפרית פנימית" (רונית לוין–שנור דיני רישום מקרקעין 63 (2012)). וכן: "אחת מצורות הקניין הנפוצות בכפר הערבי עד המאה התשע-עשרה הייתה שיטת המושאע הכפרי. הכפר העראבי המסורתי התאפיין בשלוש רצועות מקרקעין שונות במהותן: האחת, גלעין הכפר הכולל את השטח הבנוי וכן מטעים וגנים צמודים לו ('חואקיר' בערבית: גנים'). השנייה, רצועת ביניים של מקרקעין במצב פיתוח בינוני וחגורה חיצונית שכוללת את עיקר הקרקעות הניתנות לעיבוד. הרצועה השלישית, החיצונית, כללה קרקעות בלתי מפותחות המיועדות לעיבוד. בדרך כלל היו הזכויות בגלעין וברצועת הביניים נתונות בידי יחידים באופן קבוע ובלתי משתנה (מפרוז), בעוד שהרצועה החיצונית נתונה לחלוקה שיתופית לצורכי עיבוד בין בני הכפר (מושאע) (חיים זנדברג "בזכות התחשבות בחוכרי קרקע חקלאית" המשפט ז 56 (תשס"ב)). 9. משדחה בית משפט קמא את הטענה למושע כפרי, דחה גם את תביעת עזבון טארק, שהסתמכה, בין היתר, על טענה זו. בשורה התחתונה נקבע כי אין בראיות הנוספות שהובאו על ידי הצדדים כדי לגרוע מהמסקנה שאליה הגיע בפסק הדין הראשון, שלפיה זכאי עיזבון המנוח פאיז (ולאחריו יורשיו) להירשם כבעלי הזכויות בכל חלקה 16 מכוח חזקה רבת שנים ללא עוררין. 10. על פסק הדין השני נסבים שני הערעורים המאוחדים שלפנינו, בבחינת "שידור חוזר" של הערעורים על פסק הדין הראשון. 11. קק"ל חזרה וטענה כי היה על בית המשפט ליתן משקל לתצהירו של עו"ד הללי מטעמה, כמעין חוות דעת, לנוכח כישוריו, מומחיותו, נסיונו רב השנים והיכרותו האישית את בתי האב בכפר טייבה. קק"ל השתיתה את ערעורה על טענת המושע הכפרי שלגישתה חל בהתאמה על השטח הבנוי. לטענת קק"ל, מנהג זה חל בכפר טייבה כפי שעולה ממכלול הראיות שהוצגו על ידה כלהלן: (-) בייפויי הכוח נשוא העסקאות שבוצעו על ידי קק"ל עוד לפני שנות השישים, נכתב "כל מה שקיבלתי בירושה וכל מה שיש לי בכפר טייבה" והכוונה היא שהחותם על המסמך מעביר את כל הזכויות שהיו לו בחלק הכפרי ובהתאם גם בחלק הבנוי, על פי שיטת המושע הכפרי. נטען כי ייפויי כוח אלה ניתנו עוד בטרם החל הסדר מקרקעין בשטח הבנוי ועוד ובטרם ניתנו מספרי חלקות בשטח הבנוי, ולכן יפויי הכוח לא נוקבים במספר החלקה. (-) הטוענים לזכויות בשטח הבנוי של הכפר טייבה, הסתמכו על טענת המושע הכפרי. כך עולה מתזכירי התביעה שהוגשו על ידם, שם נרשמו חלקים במושע באופן המעיד כי שיטה זו הייתה הנוהגת בכפר. כך עולה גם מהסכמי פשרה שנחתמו על ידי חלק מיורשי עזבון פאיז, הכוללים הצהרה על כך שהזכויות הן במושע. כך עולה גם מהעובדה שהתובעים בשטח הבנוי, לרבות בהליכים דנן, התבססו על שיטת חלקים מתוך 100,000 חלקים, בהתאם לשיטת הזכויות בשטח הכפרי-חקלאי, כך שכל בית אב צריך להוכיח את שיעור חלקיו מהמכנה המוסכם. (-) בהסכם מכר של חלקים מהחלקה, שנעשה בין שלוש בנות מיורשי עזבון פאיז לבין רוכשים בשם פודי, נכתב במפורש כי עזבון פאיז זכאי, על פי עקרון המושע הכפרי ל-3391/100,000 חלקים בכל חמשת גושי ההסדר של השטח הבנוי בטייבה (=8,836 מ"ר נטו, לפי חישוב של 3.391% X 260,000 מ"ר). הדבר מוכיח כי כך נוהגים בפועל הטוענים לזכויות בשטח הבנוי של הכפר טייבה, (-) בתיק אחר שבו מתנהלים מספר הליכים של הסדר מקרקעין ביישוב טמרה אלזועביה הסמוך, נהגו הצדדים על פי עקרון המושע הכפרי. באותו הליך הגיעו הצדדים להסכמה כי השטח הבנוי של הכפר יחולק בהתאם לחלקם של שמונת בתי האב בשטח החקלאי שהליכי ההסדר לגביו הסתיימו בשנת 1942, כך ששיעור המקרקעין שיקבל כל אחד מבתי האב בשטח הבנוי יהיה זהה לזה שיקבל אותו בית אב בשטח החקלאי (ראו פסק דינו של השופט טאהה בע"ש 6645-01-17 זועבי מוחמד יוסף נ' מדינת ישראל משרד המשפטים (5.2.2018)). (-) עקרון המושע הכפרי הנחה את בית המשפט המחוזי ב-11 תיקים מאוחדים שנדונים בתיק אחר, שבו ניתן פסק דין לאחר הגשת הערעור דנן (פסק דינו של השופט טאהה מיום 24.7.2019 בת.א. 37621-01-15, להלן: פסק הדין המקביל). בסעיף 2 לפסק הדין המקביל נכתב כי "תובעי הזכויות בשטח הבנוי, אמורים להיות גם בעלי זכויות רשומים בשטח החקלאי במושע הכפרי המוסדר" וכי הצדדים הגיעו להסכמה הבאה, עליה חזרו פעם נוספת במהלך הדיון: "יש הסכמה לעיקרון כי החלוקה בשטח הבנוי תהייה נגזרת מהזכויות בשטח החקלאי, במובן זה שאחוזי החזקה בשטח החקלאי ההיסטוריים תהווה בסיס לקביעת הזכויות בשטח הבנוי. מובהר כי אם בעל דין מכר חלק מהזכויות שלו בשטח החקלאי, מכירה זו לא תגרע מהזכויות שלו בשטח הבנוי, ככל שלא נמכרו. מובהר עוד, כי אם גורם מסוים רכש חלק ספציפי מהזכויות שלו בחלק הספציפי לא יהיה זכאי לזכויות בחלק הבנוי. מקובל עלינו כי החלוקה בשטח הבנוי תהייה בהתאם לחלוקה שנעשתה בשטח החקלאי, כאשר שמורה לכל אחד מן הצדדים הטענה בנוגע לחלקות ספציפיות שהוא סבור כי הזכויות באותן חלקות ספציפיות צריכות להיות שלו וזאת בהתאם לתזכירים שהוגשו בקשר לאותן חלקות" (שם בפסקה 6 לפסק הדין, הדגשה הוספה – י"ע). כאמור, במקרה דנן, החלוקה של השטח הכפרי-חקלאי וגם החלוקה בשטח הבנוי נעשתה על פי רישום זכויות כיחס מתוך מכנה של 100,000 חלקים. (-) במסגרת הליכי ההסדר בכפר טייבה, התקיים בשעתו גישור בהסכמה על ידי עו"ד הללי מטעם קק"ל והשופט בדימוס עבד אלרחמאן זועבי, והתנאי לגישור היה הסכמה של הצדדים כי החלק במושע של השטח הבנוי של כל תובע זכות, זהה לחלק שיש או היה לו בשטח הכפרי שהוסדר בשעתו בתקופת המנדט. במסגרת הסכמי הפשרה הצהירו עזבונות פלאח ואברהים (בניו של עבד אלרחמאן) כי מקובל עליהם שעזבון פאיז עומד על 3391/100,000 וכי בהתאם לכך יירשם חלקו בחלקות שונות כפי שפורט בהסכמי הפשרה ((נספח ח' למוצגי קק"ל). על רקע כל אלה, טענה קק"ל כי היא זכאית לכמחצית מהשטח הבנוי, בעקבות רכישת זכויות של מוכרים שונים מכלל בתי האב. עם זאת, על מנת שלא לפגוע בזכויות בעלים שבנו כבר בתים בשטח הבנוי, הסכימה קק"ל בשעתו לרכז את החלקים המגיעים לה בחלק הצפוני-מזרחי של השטח הבנוי, בשטח שאינו בנוי ואינו מוחזק על ידי אחרים. שטח זה כולל את חלקה 16 נשוא דיוננו, שהיא חלקה פנויה. [במאמר מוסגר נספר לקורא כי ביני לביני נמכרו שטחים בחלקה 16 למשפחת פודי שהחלה בבנייה על הקרקע לאחר שקיבלה היתר בניה, אך בעקבות צו מניעה שהוצא לבקשת קק"ל הופסקה הבנייה בשטח]. 12. עזבון טארק הלין על כך שבפסק הדין השני חזר בית משפט קמא והעניק לעזבון פאיז זכויות מכוח חזקה רבת שנים, על אף פסק דינו של בית המשפט העליון. עזבון טארק טען אף הוא למושע כפרי, וטען לזכויות בחלקה, בין היתר, בטענה שעזבון פאיז מחזיק יותר מאשר 3,391/100,000 המגיעים לו. 13. אפתח בערעורה של קק"ל. לא אכחד כי מצאתי הגיון וטעם בטענות קק"ל, אך לסופו של יום, ולא בלי התלבטות, מצאתי לדחות את ערעורה מן הטעמים הבאים. הטענה העקרונית והכללית של קק"ל, ולפיה זכויותיה בשטח הבנוי נגזרות מזכויותיה הרשומות בשטח הכפרי, בהיקף של כ-50%, לא הוכחה ונדחתה לא רק על ידי בית משפט קמא בהסתמך על הספרות המצוטטת לעיל, אלא גם בפסק הדין המקביל, שאליו הפנתה קק"ל. וכך נאמר שם: "אין בידי לקבל את טענותיה הכלליות של קק"ל. ראשית אציין כי, קק"ל לא טרחה להפנות לייפויי הכוח הרלוונטיים לענייננו המעידים על ביצוע הרכישות. כל מה שעשתה קק"ל הוא לצרף מסה של חומר, אשר חלק גדול ממנו בקושי קריא וחלקו האחר אינו רלוונטי להליך שבפניי. כתוצאה מכך, הוכבד הנטל המוטל על בית המשפט לפענח את הראיות בעצמו ולשייך אותם לתביעות השונות המאוחדות בפניו. שנית ולגופו של עניין, בהתאם להסכמה אליה הגיעו הצדדים:'... אם בעל דין מכר חלק מהזכויות שלו בשטח החקלאי, מכירה זו לא תגרע מהזכויות שלו בשטח הבנוי, ככל שלא נמכרו'. על כן, עצם העובדה כי קק"ל רשומה כבעלים של 50% מהשטח החקלאי באדמות הכפר טייבה, אין בה כדי לסייע לה ולהעניק לה אותו אחוז מהשטח הבנוי. קק"ל, ככל בעל דין אחר, היתה אמורה בהליך זה להוכיח זכאותה לשטחים בחלק הבנוי באמצעות ייפויי כוח או הסכמי מכר המתייחסים לשטח הבנוי. רק אז, תקום לה הזכות בשטח הבנוי. את הצהרותיו של עו"ד הללי, לפיהם סוכם עם ראשי בתי האב שקק"ל תקבל את זכויותיה בשטחים המזרחיים והצפוניים, הפנויים וריקים, בהיקף שהוסכם על כל בעלי הזכויות, אין בידי לקבל. לא הוגשה כל ראיה המעגנת הסכמה מעין זו אשר יש בה כדי להוכיח קיומה" (שם בפסקה 11, ההדגשה במקור). ודוקו: גם אם איננו מקבלים את הטענה העקרונית של קק"ל, אין משמעות הדבר שאין לקק"ל זכויות בשטח הבנוי. קק"ל הוכיחה כי יש לה זכויות בחלק הבנוי מכוח רכישותיה על פי יפויי הכוח. כך, ביפוי הכוח שניתן על ידי שיכה מוסטפא עבד אלרחמאן אלשלבי (בתו של עבד אלרחמאן – י"ע) נכתב במפורש כי הזכויות כוללות את גוש 23200 "בשטח הבנוי הבית וכל זכויותי בשטח זה והחוואכיר והגרנות". ביפוי הכוח של תופיק עלי אחמד זועבי (בנו של עלי ואחיו של פאיז – י"ע) נכתב "ובתוך זה כל הזכויות שיש לי בכל החלקות בגוש 23200 [...] ובתוך זה כל החלקות בגוש 23200 מאדמת הכפר טייבה ומולדת...". נוסח דומה אנו מוצאים ביפוי כוח ובהצהרה שעליה חתומים בנים ובנות של עלי (אחים ואחיות של פאיז – י"ע) והם צאלח וצלאח וחסאם, בלחום ומיסר וסמיחה. בהמשך לחתימה זו ו"בזמן אמת", שלח עו"ד הללי ביום 12.9.1964 מכתב שבו הוא מודיע למינהל פיתוח הקרקע בקרן הקיימת כי רכש מבניו של עלי, ה"ה צאלח, צלאח ותופיק את אדמתם בגוש 2300 שהוא "גוש בלתי מוסדר המכיל אדמות החוואכיר, הבתים והגרנות ואדמה מושע לשמוש הכפר. כשיסתיים ההסדר נוכל לדעת סופית מספרי החלקות שרכשנו...ליתר בטחון החתמנו גם את חסאם ואחיותיו אשר למעשה אין להם חלקים". לשיטת קק"ל, כפי שעזבון פאיז זכאי ל-3,391/100,000 חלקים, כך גם עזבון צאלח וצלאח זכאים כל אחד ל-3,391/100,000 חלקים, כך שקק"ל רכשה מהשניים 6,782/100,000 חלקים רק מכוח יפוי כוח זה. 14. ברם, בהיעדר תמונה כוללת של השטח, קשה לייחס את החלקים שנרכשו על ידי קק"ל מתוך עזבונו של עלי, לחלקה נשוא דיוננו. לא למותר לציין כי בתזכיר התביעה שהגישה קק"ל ביחס לחלקה מושא דיוננו, קק"ל לא התבססה על הטענה לזכות מכוח חלקים יחסיים מסך כל השטח הבנוי של כפר טייבה, אלא "בקניה בלתי רשומה משנת 1950, מבעל בלתי רשום, לפי הסכם מכר שאבד ובחזקה מאז הרכישה ללא התנגדות". ולבסוף, אך טעם ראשון בחשיבותו, טענתה של קק"ל לזכויות בחלקה עומדת בניגוד לתשריט ת/5 שעליו אעמוד להלן, ובנקודה זו אני מגיע גם לערעורו של טארק. 15. הן בפסק הדין הראשון והן בפסק הדין השני, דחה בית משפט קמא את תשריט המדידה מספר 294/2 מיום 26/09/60 מוצג ת/5 (סומן למעשה ת/2 וייקרא להלן: התשריט). אין חולק כי התשריט נערך בשעתו על ידי מינהל מקרקעי ישראל, כפי שעולה מעדותו של מודד מרחב עסקי צפון במינהל מקרקעי ישראל, מר גיל וקנין. התשריט משקף את גוש 23200 טרם פיצולו על ידי פקיד ההסדר לחמישה גושים. מר וקנין ציין בעדותו שאינו יודע למה שימש התשריט, וכלשונו "אין לי מושג למה שימשה המפה הזו". בפסק הדין הראשון קבע בית משפט קמא כי "אין ליתן משקל ל- ת/5 שהוגש שלא באמצעות עורכו ושעה שהעד באמצעותו הוגש, לא ידע לומר דבר על אמיתות תוכנו". בפסק הדין השני בחן בית המשפט קמא אם התשריט הוא בגדר "תעודה נושנה" כהגדרתה בסעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הקובע כלהלן: תעודה נושנה 43. הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה. תעודה נושנה נהנית מחזקת התקינות בנוגע לאותנטיות החתימה והרישום בכתב יד על גבי התעודה ובנוגע לאותנטיות של עשייתה או אימותה. אלא שבית משפט קמא דחה את הטענה כי מדובר בתעודה נושנה, מן הטעם שבתשריט מופיעים שלושה תאריכים: 26.9.60, 11.6.1963 ו-7.6.1999. על פי עדותו של מר גיל ועקנין, הטיפול בתשריט הסתיים במינהל מקרקעי ישראל בחודש יוני 1999, ככל הנראה כאשר נעשתה ביקורת לתשריט, ועל כן קבע בית משפט קמא כי לא התקיים התנאי הראשון של תעודה בת עשרים שנה לפחות כדרישת סעיף 43 לפקודת הראיות. עוד נקבע כי גם אם נכיר בתשריט כתעודה נושנה, אין בכך כדי להשליך על המהימנות של תוכן המסמך. 16. איני סבור כך. התשריט נושא שני תאריכים משנות השישים, והעובדה שכעבור למעלה משלושים שנה, מאן דהוא במינהל מקרקעי ישראל בחן את התשריט והוסיף עליו את התאריך 7.6.1999 אינה הופכת את המסמך במחי קולמוס למסמך "צעיר". לדידי, יש ליתן משקל של ממש לתשריט, שהוכן בתחילת שנות השישים והיה כל העת במשמורת מינהל מקרקעי ישראל. התשריט נחזה כמפת חלוקה מוסכמת שנחתמה על ידי מספר רב של אנשים, והטבלה המסכמת בתשריט כוללת גם חלקות שנכתב לידן כי נמכרו לקק"ל, מה שאך מחזק את האותנטיות והמהימנות של המסמך, בבחינת מסמך שנערך "בניגוד לאינטרס". המדובר בתשריט שנראה כי הושקעה בו עבודה רבה, ומה טעם היה להחתים עליו את הבעלים אילו לא הייתה כוונה להסדיר באמצעותו חלוקה של החלקות. הכרה בתשריט כתעודה נושנה, מאיינת טענה אפשרית לזיוף החתימות, טענה שממילא לא הועלתה על ידי מי מהצדדים. התשריט מתייחס לשטח הבנוי, לגוש 23200 קודם לפיצולו לחמישה גושים, ותוכנו מדבר בעד עצמו. שמה של קק"ל אינו מופיע בטבלת החלוקה בחלקה 16 נשוא דיוננו, וליתר דיוק במגרש 101 שממנו פוצלה חלקה 16. אציין כי הן עזבון פאיז והן עזבון טארק, ביקשו שניהם להסתמך על המסמך, כל אחד מטעמיו. עזבון פאיז למד מהמסמך כי היקף הרכישות של קק"ל בשטח הבנוי על פי התשריט והטבלה בתשריט (הטבלה היא ריכוז של השמות שנרשמו על גבי התשריט עצמו) עומד על כ-23 דונם. [במאמר מוסגר אציין כי שטח זה לא תואם את האמור בתצהירו של מר הרצל כהן, מנהל מחלקת עסקאות מקרקעין בקק"ל, שם נכתב כי בידי קק"ל מצויים יפויי כוח המעידים על רכישת 23,395/100,000 חלקים, שהם כ-61 דונם "נטו" (= 23.395% X 260,000 מ"ר). כאמור, במקום אחר קק"ל טענה כי היא זכאית לשטח כפול, של כ-113 דונם]. החשוב לענייננו הוא שבחלקה 101 בשטח של 14,960 מ"ר נכתבו על גבי התשריט השמות הבאים: פאיז עלי אחמד (עזבון פאיז – י"ע), אבראהים ע.ר. זועבי (אבראהים עבד אלרחמאן – י"ע), ופלח ע.ר. זועבי (פלאח עבד אלרחמאן שהוא אחיו של אבראהים – י"ע). בטבלה מופיעות ליד חלקה 101 שלוש חתימות בערבית: פאיז, אבראהים, ופלאח. 17. בתשריט יש אפוא כדי לתמוך בטענת עזבון פאיז, ברם יש בו כדי לתמוך גם בטענת עזבון טארק, בנו של אבראהים. מאחר שמגרש 101 נרשם בתשריט על שם אבראהים ופלאח, שני בניו של עבד אל רחמאן, ועל שם פאיז בנו של עלי, הרי שיש להכיר בכך שאת החלקה נשוא דיוננו ואת חלקה 17 הסמוכה (שפוצלה ממגרש 101) יש לחלק בין השלושה בחלקים שווים ביניהם, כך שכל אחד יהיה זכאי לשטח של כחמישה דונם (4,986 מ"ר = 3 : 14,960 מ"ר) בשתי החלקות יחדיו. מאחר שעזבון פאיז טוען לזכויות רק בחלקה 16, הרי שעזבון טארק זכאי ליתרת השטח של 2,429 מ"ר מתוך החלקה (=4,986–7,415). תמיכה נוספת לתוצאה אליה הגעתי אני מוצא בנספח האחרון לתצהירו של מר הרצל כהן, מנהל מחלקת עסקאות מקרקעין בקק"ל (סומן ג/9). בנספח זה, ליד חלקה 101 (ואשר חלקה 16 מהווה חלק ממנה) נכתב "1/2 שטח של 7,460 יש חלק לאברהים עבד (אלרחמאן – י"ע)". בית משפט קמא דחה טענה זו מן הטעם שלא ברור מי הוא אותו אבראהים בו מדובר, ברם, לטעמי ברור כי הכוונה לאבראהים עבד אלרחמן, ואין כל טענה כי קיים אבראהים רלוונטי אחר זולת בנו של עבד אלרחמאן, שהוא אביו של טארק. בשורה התחתונה, אני מקבל באופן חלקי את ערעור עזבון טארק, כך שהוא יהיה זכאי להירשם כבעלים של 2,429 מ"ר בחלקה 16. 18. הערה לפני סיום. כאמור, קק"ל הסתמכה על שורה של יפויי כוח על מנת להוכיח את זכויותיה בחלקה 16 נשוא דיוננו. קק"ל הסתמכה על אותם יפויי כוח גם בתיק המקביל, וטענותיה התקבלו לגבי חלק מהחלקות (ראו בפסק הדין המקביל סעיף 27ו והטבלה בסעיף 28; סעיף 42 והטבלה בסעיף 44; סעיף 45ד והטבלה בסעיף 46; סעיף 47ה והטבלה בסעיף 48; סעיף 51ו והטבלה בסעיף 52; סעיף 57ז והטבלה בסעיף 58). רצוי היה שכל הליכי ההסדר בכפר טייבה ירוכזו בפני אותו שופט, על מנת שתעמוד בפניו התמונה הכוללת לגבי השטחים המגיעים לכאורה לקק"ל מכוח יפויי הכוח. כך גם לגבי השטחים שמגיעים לתובעים אחרים כמו לעזבון פאיז, לנוכח הטענה כי העזבון מחזיק בשטח שעודף על זכויותיו על פי חלקו בירושת אביו עלי, זכויות העומדות על 3391/100,000 חלקים כפי שעולה לכאורה, בין היתר, מהסכמי הפשרה שסומנו נ/4 ו-נ/5. איני רואה לקבוע מסמרות בנושא זה, לאור טענת עזבון פאיז לרכישה של חלקים נוספים, והדבר אך ממחיש כי רצוי שבפני השופט העוסק בהסדר בכפר טייבה, תעמוד התמונה הכוללת לגבי השטחים של כל בית אב בהליכי ההסדר. 19. סוף דבר, שאמליץ לחברותי לדחות את ערעור קק"ל (ע"א 2644/19) ולקבל באופן חלקי את ערעור עזבון טארק (ע"א 2644/19), כך שמתוך השטח של 7,415 מ"ר בחלקה 16, יהיה עזבון טארק זכאי להירשם כבעלים של 2,429 מ"ר. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י' באדר התשפ"א (‏22.2.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 19026440_E17.docx סח+עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1