עמותת בר-קיימא לתרבות אמנות מוסיקה ושלום נ. ראש עיריית ירושל

1 11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 2638/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין המערערים: 1. עמותת בר-קיימא לתרבות אמנות מוסיקה ושלום 2. הדס עפרת 3. עדה עוז 4. ליאת פרידמן 5. עירית אבא 6. רעיה מנובלא 7. עידו בר-אל 8. גליה בר-אור נ ג ד המשיבים: 1. ראש עיריית ירושלים 2. עיריית ירושלים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 30.3.2020 בתיק עת"ם 22371-02-20 שניתן על ידי כבוד השופטת ת' בזק רפפורט תאריך הישיבה: כ"ו באב התש"ף (16.8.2020) בשם המערערים: עו"ד ביאטריס קאופמן בשם המשיבים: עו"ד מור חסון-סגיר, עו"ד אשר עמרם פסק-דין השופטת י' וילנר: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ת' בזק רפפורט) בעת"ם 22371-02-20 מיום 30.3.2020, בגדרו נדחתה עתירת המערערים נגד החלטתה של "ועדת טרום פרסום" בעיריית ירושלים (המשיבה 2, להלן: העירייה), כפי שזו כונתה על-ידי העירייה (להלן: ועדת טרום פרסום), שלא לפרסם להקצאה נכס עירוני המצוי ברחוב שיריזלי 6 בירושלים (להלן: הנכס). רקע והליכים קודמים 2. המערערת 1 – עמותת בר-קיימא לתרבות אמנות מוסיקה ושלום (להלן: המערערת) היא עמותה המשמשת מסגרת ארגונית לכעשרים מוסדות תרבות, בהם "גלריה ברבור" (להלן: הגלריה). הנכס מצוי בבעלות העירייה והעמותה החזיקה בו במשך מספר שנים לצורך פעילות הגלריה. 3. בשנת 2015 פנתה העירייה לגלריה בדרישה לפנות את הנכס, וזאת לשם הפעלת גן ילדים במקום. ואולם, בהמשך נמצא פתרון חלופי לגן הילדים האמור, והגלריה המשיכה לפעול בנכס. עוד יצוין כי החל מסוף שנת 2016 נערכו פעילויות שונות בגלריה, אשר לגישת העירייה, לא היה מקום לקיימן בנכס. זאת, כך נטען, מאחר שפעילויות אלה לא באו בגדר המטרות שלשמן הוקצה הנכס לגלריה, וכן מן הטעם שהיה בהן משום פעילויות פוליטיות מעין מפלגתיות, אשר נאסר לקיימן בנכסים המוקצים על-ידי העירייה. על רקע זה, דרשה העירייה כי הגלריה תחדל מפעילויות אלה. בהמשך, במכתב שנשלח למערערת ביום 8.2.2017, דרשה העירייה כי הנכס יפונה, וזאת מהטעמים הבאים: השימוש בנכס לגלריה נוגד את הוראות התב"ע החלה על המקרקעין; למערערת אין זכות קניינית בנכס, הנכס לא הוקצה לה כדין, והיא אף אינה בת-רשות להשתמש בו; המערערת אפשרה לצדדים שלישיים להשתמש בנכס באופן הנוגד את הוראות המשנה ליועץ המשפטי לעירייה; וכן לעירייה ישנם צרכים עירוניים כדוגמת הצורך במבנה להפעלת גן ילדים, ונשקלת האפשרות להשתמש בנכס לשם כך (להלן: הודעת הפינוי). 4. בחודש יוני 2017 הגישה העירייה לבית משפט השלום תביעה לפינוי המערערת מהנכס, ותביעתה זו התקבלה בפסק דין מיום 30.8.2018 (תא"ק 16739-06-17; להלן: תביעת הפינוי). יוער כי בית משפט השלום הטעים בפסק דינו כי ההליך המתנהל בפניו נוגע אך לסוגיות הקנייניות שעל הפרק, בעוד שהמניע להגשת תביעת הפינוי יכול שיתברר במסגרת של "תקיפה ישירה" בפני בית המשפט לעניינים מינהליים או בפני בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. 5. המערערת הגישה לבית המשפט המחוזי ערעור על פסק דינו האמור של בית משפט השלום (ע"א 49218-10-18). בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ביום 1.5.2019 ניתן תוקף של פסק דין להסכמות הצדדים לפיהן, בין היתר, המערערת תהא רשאית להגיש בקשה להקצאת הנכס, והעירייה תדון בבקשה זו "בהתאם לנהלים הנהוגים אצלה". עוד הוסכם כי אם העירייה תדחה את בקשת המערערת להקצאה כאמור, אזי יפונה הנכס בתוך 90 ימים, וזאת "אלא אם תתקבל החלטה אחרת על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים". 6. המערערת הגישה, אפוא, בקשה להקצאת הנכס לגלריה, ובמכתב מיום 23.12.2019 הודע לה כי בקשתה נדחתה בהחלטת ועדת טרום פרסום מיום 6.10.2019. במכתב צוין כי בקשת ההקצאה נדונה בפני ועדת טרום פרסום בראשות מנכ"ל העירייה ובהשתתפות ממלא מקום היועץ המשפטי לעירייה, גזבר העירייה, מנהלת אגף נכסי העירייה, מנהל מחלקת מדיניות תכנון, ממלא מקום מהנדס העיר וראש צוות נכסים באגף היועץ המשפטי לעירייה. צוין עוד כי ועדת טרום פרסום בחנה האם הנכס דרוש לעירייה לשם פעילות אחרת המבוצעת על-ידה, ובתוך כך הוצגה בפני חברי הוועדה בקשתו של ראש מנהל חינוך בעירייה להפעיל גן ילדים בנכס. זאת, כך צוין, נוכח מחסור בגני ילדים בירושלים ובשכונת נחלאות בפרט. נוכח בקשה זו החליטה ועדת טרום פרסום כי אין מקום להקצות את הנכס לצרכי ציבור – אם למערערת ואם לגורמים אחרים; ומשכך, הוחלט שלא לפרסם את הנכס להקצאה, ובקשתה של המערערת נדחתה (להלן: החלטת הוועדה). 7. בעקבות זאת, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי עתירה נגד החלטת הוועדה, בגדרה התבקש צו המורה למשיבים להקצות את הנכס לגלריה, ולחלופין, להקצות עבורה נכס אחר שבבעלות העירייה. בין היתר, טענו המערערים כי החלטת הוועדה התקבלה ממניעים פוליטיים פסולים, וכי החלטה זו פוגעת בחופש הביטוי והתרבות, ואף נגועה בהפליה. כן נטען כי הנימוקים המוצגים בהחלטת הוועדה אינם אלא כסות לטעמים הפוליטיים העומדים ביסודה. בתוך כך, תוארה התנגדותם של גורמים פוליטיים שונים בעירייה לפעילויות שהתקיימו בגלריה, וביניהן קורס מדיני-כלכלי שיועד לציבור החרדי, מפגש שכלל הקרנת סרט ודיון על אודות התנכלויות מהם סובלים חקלאים פלסטינים באזור דרום הר חברון במהלך עיבוד שדותיהם, השקה של ספר בשם "נכבה בעברית יומן מסע פוליטי", וכיוצא באלה. צוין עוד כי ביום 8.2.2017 תוכננה להתקיים בגלריה הרצאה של ארגון "שוברים שתיקה", ואולם, יום לפני כן פנתה שרת התרבות והספורט לראש העיר דאז בדרישה למנוע את קיום ההרצאה בנכס. בהמשך לכך, ועוד באותו היום (7.2.2017), זומנה המערערת ל"שימוע לפני פינוי" שנקבע בבוקרו של יום המחרת, וזאת, בין היתר, נוכח פעילויות פוליטיות שהתקיימו בנכס בעבר, ולאור כוונת הגלריה "לקיים או לאפשר לגופים אחרים לקיים בימים הקרובים... פעילויות אסורות" בנכס. נטען עוד כי חרף בקשת בא-כוחה של המערערת לדחות את מועד השימוע האמור, הרי שכבר ביום 8.2.2017 נשלחה למערערת הודעת הפינוי. כן נטען כי בישיבת מועצת העירייה שהתקיימה מספר ימים לאחר מכן (ביום 12.2.2017) השמיע ראש העיר דאז את התנגדותו לקיום ההרצאה האמורה בנכס; וכי לאחר דחיית בקשת ההקצאה של המערערת, התפארו גורמים פוליטיים שונים בהחלטה זו כהישג במסגרת מאבקם נגד פעילויות הגלריה. המערערים הוסיפו וטענו כי החלטת הוועדה התקבלה מבלי שניתן משקל לתרומתה הרבה של הגלריה לחיי התרבות והאמנות בירושלים; וכי מן הראוי שהחלטה המאזנת בין שיקולי תרבות, קהילה ותיירות לבין הצורך בגן ילדים תיעשה על-ידי מועצת העירייה ולא על-ידי ועדה שחבריה נמנים עם הדרג הפקידותי. עוד יצוין כי בצד העתירה הגישו המערערים בקשה למתן צו ביניים לעיכוב פינוי הגלריה מן הנכס. 8. בהחלטה מיום 10.2.2020 הורה בית המשפט המחוזי למשיבים להשיב לבקשה למתן צו ביניים. בתשובתם טענו המשיבים, בעיקרו של דבר, כי החלטת הוועדה הינה החלטה סבירה וראויה, אשר התקבלה בהתאם לנהלי העירייה, על יסוד שיקולים מקצועיים וענייניים בלבד, ונוכח הצורך בנכס לשם הפעלת גן ילדים. עוד טענו המשיבים כי זכותה הקניינית של העירייה בנכס וצרכי החינוך העירוניים גוברים על צרכי המערערת – אשר הרשות שניתנה לה להשתמש בנכס בוטלה זה מכבר. בהמשך הגיבו המערערים לתשובת המשיבים, והמשיבים הגיבו אף הם לתגובה זו, תוך שהללו הוסיפו והעלו טענות ברוח הטענות המתוארות לעיל. 9. בהחלטה מיום 17.3.2020, אשר ניתנה בתום הדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו ביניים, צוין כי ייתכן שיינתן פסק דין בעתירה על יסוד החומר שהוגש עד לאותה העת. בהודעה שהוגשה בעקבות זאת, ביום 20.3.2020, טענו המערערים, בין היתר, כי יש להורות למשיבים להגיש כתב תשובה לעתירה, וזאת על מנת שיתאפשר למערערים להגיש בקשה לקבלת פרטים נוספים לפי תקנה 11 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. בפסק דינו מיום 30.3.2020 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. תחילה, נקבע כי אין מקום להורות למשיבים להגיש כתב תשובה לעתירה, וכי דין העתירה להידחות על הסף מאחר שהטענות המועלות בגדרה אינן מבוססות ואינן מגלות עילה להתערבות בהחלטת הוועדה. על רקע זה, נקבע כי ההחלטה האמורה התקבלה על-ידי ועדה מקצועית שחבריה זהים לחברי ועדת ההקצאות, וכי החלטה זו מבוססת על נימוק לגיטימי, ומצויה בגדר שיקול הדעת המסור לעירייה בכגון דא. כמו כן, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערערים לפיה החלטת הוועדה התקבלה בשל שיקולים פוליטיים פסולים, ובתוך כך, צוין כי עוד בשנת 2015 הביעה העירייה את כוונתה לעשות שימוש בנכס לשם הפעלת גן ילדים; וכי אין בהתנגדות שהביעה העירייה לאורך השנים לפעילויות שקיימה הגלריה בנכס כדי לשלול ממנה את חזקת תקינות המינהל, שכן החלטת הוועדה אינה מבוססת על ההתנגדות האמורה, אלא על נימוק מקצועי וענייני, אשר לא עלה בידי המערערים להפריכו. כן נקבע בהקשר זה כי אין ממש בהסתמכות המערערים על התבטאויות של גורמים פוליטיים שונים אשר התפארו בדיעבד בפינוי הגלריה מהנכס, מכיוון שההחלטה הנדונה כלל לא התקבלה על-ידי גורמים אלה, אלא בידי הדרג המקצועי שבוועדת טרום פרסום. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוצגה תשתית לטענת המערערים לפיה החלטת הוועדה התקבלה מבלי שנשקלו מכלול השיקולים הרלוונטיים; ואף לא לטענה בדבר הפליה בין המערערת לבין מוסדות נוספים הפועלים בנכסי העירייה. כן נדחתה טענת המערערים לפיה היה על מועצת העירייה לדון ולהכריע בבקשה להקצאת הנכס לגלריה, שכן לא הובהר מדוע העדפתם של צרכים עירוניים אלה או אחרים מחייבת דיון במועצת העירייה. לבסוף, דחה בית המשפט המחוזי אף את הסעד החלופי שהתבקש בעתירה ועניינו בהקצאת נכס חלופי לגלריה, ונקבע כי פתוחה בפני המערערת הדרך להגיש לעירייה בקשה להקצאת נכס נוסף, אשר תיבחן לפי הנהלים הרלוונטיים. על פסק דין זה נסב הערעור שלפנינו. הערעור דנן 11. בערעור דנן שבים המערערים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בהליך קמא, וטוענים כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענותיהם בדבר המניעים הפוליטיים העומדים בבסיס החלטת הוועדה ומן הראיות שהוצגו בנדון. עוד נטען, בין היתר, כי הגורם המוסמך להחליט שלא לדון בבקשה להקצאת נכס הוא מועצת העירייה, וזאת בהתאם להוראות סעיפים 7ה ו-7ו לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 5/2001 "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" (12.9.2001) (להלן: הנוהל). 12. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומוסיפים, בין היתר, כי בהחלטת הוועדה נקבע שלא לפרסם כלל את הנכס להקצאה, וזאת להבדיל מהחלטה לבטל הקצאה לאחר פרסום כאמור. לכן, נטען כי על-פי הוראת סעיף 7 לנוהל, החלטת הוועדה מצויה בתחום סמכותה של ועדת טרום פרסום, אשר עם חבריה נמנים כל חברי ועדת ההקצאות. נטען עוד כי המערערת רשאית לבקש כי יוקצה לה נכס חלופי, אך עומדת על הקצאת הנכס הנדון בלבד, מבלי לנמק מדוע אין באפשרות הגלריה להמשיך את פעילותה בנכס אחר. בהקשר זה טענה העירייה בדיון שנערך לפנינו כי הגלריה פועלת כעת במבנה פרטי, המצוי ברחוב שלמה המלך בירושלים, ואף מסיבה זו לא מובנת עמידתה של המערערת על השימוש בנכס. כן נטען כי הרישום בגן הילדים שהוקם בנכס לשנת הלימודים הקרובה מלא, ויש בכך כדי להעיד על נחיצותו של הנכס לצרכי העירייה, כמו גם על הנזק הציבורי שייגרם כתוצאה מקבלת העתירה. דיון והכרעה 13. לאחר שנדרשנו לטענות הצדדים לפנינו – בכתב ובעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, וכך אציע לחבריי לעשות. אבאר את נימוקיי לכך. 14. תחילה, ראיתי לדחות את טענות המערערים לפיהן "ועדת טרום פרסום" לא היתה מוסמכת לדחות את בקשת המערערת להקצאת הנכס. סעיף 7(א) לנוהל קובע כי "במקרה של פניה להקצאת קרקע, תעיין ועדת ההקצאות בספר ההקצאות... תקבל במידת הצורך חוות דעת מהיועץ המשפטי... ותקבע האם ניתן, בנסיבות המקרה, לשקול את הקצאת הקרקע המבוקשת" (ההדגשות הוספו, י.ו.). זאת, להבדיל מהוראות סעיפים 7ה ו-7ו לנוהל (אליהם מפנים המערערים), המתייחסים לבחינתה של בקשה להקצאת קרקע לאחר פרסום הודעה בדבר האפשרות להקצאתה, שאז נקבע כי "הועדה רשאית להמליץ כי אין מקום להקצאת הקרקע בשלב זה לגוף כלשהו" (ההדגשה הוספה, י.ו.) וכי "מועצת הרשות המקומית... תדון בהמלצת ועדת ההקצאות" ותיתן החלטתה בהתאם. בענייננו, ועדת טרום פרסום, אשר חבריה הם-הם חברי ועדת ההקצאות, בחנה תחילה האם יש להתחיל בהליכי הקצאת הנכס ולפרסמו להקצאה, וזאת לפי הוראת סעיף 7(א) לנוהל, והחליטה כי אין מקום בנסיבות המקרה לשקול את הקצאת הנכס לציבור, וממילא אין להורות על פרסומו. החלטה זו מצויה כאמור בתחום סמכותה של ועדת ההקצאות מכוח סעיף 7(א) לנוהל, ומשכך, אין ממש בטענות המערערים לפיהן ועדת טרום פרסום לא הייתה מוסמכת לדחות את בקשתם להקצאת הנכס. 15. אעבור עתה לדון ביתר טענות המערערים לגופה של החלטת הוועדה. תקנה 7 לתקנות קובעת כי בית המשפט לעניינים מינהליים רשאי להורות למשיבים להגיש תגובה מקדמית או כתב תשובה לעתירה המובאת לעיונו, ואף רשאי "למחוק או לדחות עתירה – כולה או מקצתה – על הסף, על פי כתב העתירה בלבד או לאחר שקיבל תגובה מקדמית, אם, על פניה, אינה מגלה עילה להתערבות בית המשפט". ודוקו: דחיית עתירה מינהלית על הסף טרם קבלת תגובה מקדמית וקיום דיון מוקדם בעתירה שמורה לאותם מקרים מובהקים בהם ברור כבר בשלב הראשוני כי אף אם טענות העותרים תתבררנה כנכונות, לא תקום עילה להתערבות שיפוטית. 16. בענייננו, בית המשפט המחוזי עשה שימוש בסמכותו האמורה והורה על דחיית העתירה על הסף מבלי לבקש תגובה מקדמית או כתב תשובה מאת המשיבים, ואף מבלי לקיים דיון מוקדם בעתירה (להבדיל מדיון בבקשה למתן צו ביניים). ואולם, עיון בעתירה מעלה כי העותרים העלו בגדרה טענות שונות לגבי המניעים הפוליטיים, אשר לגישתם הביאו, הלכה למעשה, לקבלת ההחלטה שלא להקצות להם את הנכס. טענות אלה התבססו, בין היתר, על סמיכות הזמנים שבין מועד משלוח הודעת הפינוי לגלריה לבין המועד בו תוכננה להיערך בנכס הרצאה של ארגון "שוברים שתיקה", ועל התבטאויותיהם של גורמים שונים בעירייה נגד פעילות הגלריה. במצב דברים זה, ספק אם ניתן היה לקבוע על אתר כי טענות המערערים אינן מצדיקות, ולו לכאורה, קבלת כתב תשובה ממצה. אציין כי לא נעלמה מעיני העובדה שהמשיבים הגישו תשובה לבקשה מתן לצו ביניים אשר נתמכה בתצהיריהם של ראש מנהל חינוך ושל מנהלת אגף נכסים בעירייה, ואולם, עיון בתשובתם האמורה מעלה כי היא חסרה ואינה כוללת התייחסות ממשית ומספקת לטענות המועלות בעתירה ביחס למניעים הפוליטיים העומדים בבסיס החלטת הוועדה. 17. סיכומו של דבר, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שהדיון בתיק יוחזר אל בית המשפט המחוזי, אשר יורה למשיבים להגיש כתב תשובה שייתמך בתצהיר, ואשר יכלול התייחסות מפורטת וממצה לעיקר טענות המערערים. יובהר כי אין בפסק דין זה כדי להביע עמדה כלשהי לגופם של דברים, ואף לא בנוגע להשלכותיהם של מניעים כאלה או אחרים – אם יוכחו, על תוקפה של החלטת הוועדה ועל הצורך בנכס למטרת גן ילדים. 18. סוף דבר: נוכח המקובץ, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי כמבואר בפסקה 17. המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בסך של 5,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר, ולתוצאה המוצעת על ידה. מבקש אני לשוב ולחדד את הצורך בהשלמת הבירור העובדתי בכל שאמור בטענה לשיקולים זרים, שעליו עמדה חברתי, כמפורט להלן. 1. מחלוקת נטושה בין הצדדים להליך שלפנינו: האם דרישת העירייה להחזיר לחזקתה את הנכס בו התנהלה פעילות המערערת 1 (להלן: המערערת או העמותה), לרבות פעילות "גלריה ברבור" (להלן: הגלריה), וסירובה להקצות אותו לעמותה, יסודם בכך שהמבנה נחוץ לצרכי העירייה, וביתר פירוט לשימוש כגן ילדים, כפי טענת המשיבה ובכך בלבד; או שמא הדרישה מבוססת על התנגדות העירייה לאופי פעילות שהתקיימה במקום, בהינתן הסתייגותה מהשקפת העולם שהובעה בפעילות זו, כטענת המערערת. להשקפת המערערת, מדובר בשיקול זר ובפגיעה אסורה בחופש הביטוי. 2. האם ביססו המערערים את טענתם בדבר שיקולים זרים שהנחו את החלטת העירייה בענייננו במידה הנדרשת? אכן, לפני עותר הטוען כי פעולת הרשות יסודה בשיקולים זרים ניצבת משוכה לא קלה. בצד האמור, אם העותר מעורר ספק ממשי ביחס לשיקולי הרשות – ולעניין זה ניתן אף להיעזר בראיות נסיבתיות – ניתן להעביר את הנטל לרשות להוכיח כי לא שקלה אלא שיקולים עניינים. עמדתי על הדברים בבג"ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ' השר לשירותי דת (19.10.2014): "הנטל להוכחת טענה בדבר שיקולים זרים – נטל כבד הוא. כפי שכבר נפסק, על הטוען 'כי הרשות המינהלית שקלה שיקולים זרים מוטל נטל שאינו פשוט להוכחה, שכן מדובר במשימה קשה עבור בית המשפט המחייבת פענוח 'כליות ולב' של רשות מינהלית כדי לעמוד על טיב השיקולים שנשקלו' [...] לפתחו של המבקש להוכיח כי רשות מנהלית שקלה שיקול סובייקטיבי זר רובץ אפוא נטל המחייב הנחת תשתית עובדתית מוצקה ומלאכה זו אינה פשוטה [...] ברם, הוכחת שיקולים זרים אינה בגדר משימה בלתי אפשרית. בית משפט זה הכיר בקושי הראייתי המובנה שבהוכחת שיקולים סובייקטיביים פסולים כאמור, וקבע כי ייתכנו מקרים שבהם בהינתן ספק ממשי ביחס לשיקולי הרשות, יועבר אליה הנטל להוכיח כי לא שקלה אלא שיקולים ענייניים [...]; וכן כי לעתים ניתן להיעזר בראיות סטטיסטיות או נסיבתיות שיש בהן כדי להצביע על שקילת שיקולים זרים ולהידרש אף ל'פגמים חיצוניים שיש בהם כדי להעיד על שיקולים זרים או פסולים של הרשות המנהלית' (שם, פסקה 50 והאסמכתאות שם; ההדגשות במקור – ע' פ'). 3. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע, לאחר סקירת הנתונים הצריכים לעניין, כי לא הונחה תשתית לטענה כי נשקלו שיקולים זרים, לאחר שעמד על כך כי הדרישה לפינוי הגלריה מן המבנה לצורך גן עירוני הועלתה עוד בשנת 2015 (הגם שלא מומשה לאחר שנמצא מבנה אחר לצרכי הגן), וקבע כי בכך יש כדי לחזק את טענת העירייה כי פינוי הגלריה הוא פרי החלטה עניינית ומקצועית. מטעם זה, לא ראה בית המשפט להורות על הגשת כתב תשובה. 4. דעתי שונה. אני סבור כי בחינה של השתלשלות העניינים (המתועדת) שעל עיקריה אעמוד להלן, מצביעה – למצער – על כך שהונחה על ידי המערערת תשתית ראשונית לטענותיה, במידה המצדיקה להורות על הגשת כתב תשובה, על מנת שגורמי הרשות הנוגעים בדבר, יוכלו להתייחס בתצהירים ובפירוט לטענה זו (מבלי שאני כמובן נוטע מסמרות בתוצאת הליך בחינה זה, שטרם נערך). 5. נתחיל את מסענו, כפי שעשה זאת בית המשפט לעניינים מינהליים, בשנת 2015. בשנה זו הודיעה העירייה על כוונתה לפנות את הגלריה לצרכי גן ילדים. אין מחלוקת, כי באותו מועד – כמו גם היום – היה קיים מחסור במבנים לגן ילדים בעיר ירושלים. אולם בהינתן החשיבות התרבותית שיוחסה לפעילות העמותה והגלריה (שפעלה במבנה פרק זמן ממושך והמערערים מציינים כי קיבלה לצורך פעילותה תמיכות ממשרד התרבות ובשעתו אף מהעירייה), הוחלט שלא לפנות את הגלריה ולשכור מבנה אחר לטובת קיומו של גן ילדים. בסוף שנת 2016, בשל פעילויות שהיו שנויות במחלוקת פוליטית, נתבקשה הגלריה להפסיק פעילות זו, אך לא נדרשה לפנות את המבנה. בשלב מאוחר יותר, בגדר הפעילות האמורה, תוכננה בגלריה הרצאה מטעם נציג ארגון "שוברים שתיקה". ההרצאה נקבעה ליום 8.2.2017, ויום קודם לכן – ביום 7.2.2017 – פנתה שרת התרבות דאז לראש העירייה אותה עת בבקשה לבטל את האירוע האמור. באותו יום ממש התקבלה אצל הגלריה "הזמנה לשימוע לקראת פינוי" שנקבע לבוקר שלמחרת. ביום 8.2.2017 דרשה העירייה לפנות את הגלריה תוך 90 יום. בעקבות דרישה זו התנהלו ההליכים שעליהם עמדה חברתי, השופטת י' וילנר. לאחר שניתנה החלטת ועדת טרום ההקצאה שעליה נסבה העתירה פורסמו – ביום 25.12.2019 – דברי סגנית ראש העיר המחזיקה בתיק החינוך, גב' חגית משה, "עכשיו קול תורה וציונות ישמע במקום ברבורי השטנה של ברבור. אני שמחה שהמאבק שהייתי שותפה לו עוד מהקדנציה הקודמת הצליח ולכדנו שתי ציפורים במכה אחת. גם תוספת גנים חשובה וגם סגירת גלריה שהתמחתה בפרובוקציות ופגיעה בשמה של ישראל, במסווה של חופש האומנות". 6. נראה שהשתלשלות העניינים המתוארת לעיל, מעלה שאלה בהתייחס לטענת העירייה כי הטעם היחיד לפינוי הגלריה היה הצורך במבנה לגן ילדים. להשקפתי, על יסוד תשתית זו עלה בידי המערערים להעביר את הנטל לעירייה לבסס את טענתה בדבר השיקול הבלעדי שעמד לשיטתה בבסיס ההחלטה, בכתב תשובה, שעל הגשתו יורה בית המשפט ובגדרו יתייחסו המשיבים למכלול האירועים האמורים ויתמכו התייחסותם זו בתצהירים מתאימים. 7. אציין בנוסף כי בנסיבות המיוחדות שלפנינו אין יסוד להפרדה בין הליך קבלת ההחלטות בעניין פינוי הנכס וטענת המערערים לשיקולים זרים בהקשר זה, לבין ההחלטה נושא העתירה; זאת, בשים לב לכך שההחלטה האחרונה היא פועל יוצא של הסכמה בערעור האזרחי, שבאה חלף פסק דינו של בית משפט השלום, ובגדרה נשמרו לכל אחד מהצדדים טענותיו, שאותן – כך נקבע – יוכלו הצדדים להעלות במסגרת הבקשה להקצאת המקרקעין. הטענה בדבר שיקולים זרים היא אבן הראשה של טענות המערערים ומשנשמרה להם זו בגדר ההליך המנהלי, ממילא שמורה היא להם בביקורת השיפוטית על ההליך המנהלי. 8. כאמור, בצד עמדתי שלפיה עמדו המערערות בנטל הראשוני להוכחת טענתן במידה המחייבת הגשת כתב תשובה, אינני קובע מסמרות בשאלה שבמחלוקת. בנסיבות האמורות הסעד הראוי הוא זה אותו מציעה חברתי – ביטול פסק הדין, החזרת הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים ומתן הוראה לעירייה להגיש כתב תשובה שייתמך בתצהירים. משלב זה יוכל הדיון להמשיך כסדרו בהתאם למתכונת הקבועה בתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ‏י"ז באלול התש"ף (‏6.9.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20026380_R10.docx/עכ. מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1