אלו"ט - אגודה לאומית לילדים ובוגרים עם אוטיזם (ע''ר) נ. משרד הבריאות

9 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2627/22 בג"ץ 1892/24 לפני: כבוד השופט נעם סולברג כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט דוד מינץ העותרת 1 בבג"ץ 2627/22: אלו"ט – אגודה לאומית לילדים ובוגרים עם אוטיזם העותרת 2 בבג"ץ 2627/22 והעותרת בבג"ץ 1892/24: אותי – עמותה ישראלית לאוטיזם נגד המשיב בבג"ץ 2627/22: משרד הבריאות המשיב בבג"ץ 1892/24: שר הבריאות עתירות למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: י"ח בתמוז התשפ"ד (‏24.7.2024) בשם העותרת 1 בבג"ץ 2627/22: עו"ד מוטי ארד; עו"ד נוי מצליח בשם העותרת 2 בבג"ץ 2627/22 והעותרת בבג"ץ 1892/24: עו"ד יונתן ברמן בשם המשיבים: עו"ד נטע אורן; עו"ד יונתן סיטון פסק-דין השופט דוד מינץ: במוקד העתירות דרישת העותרות, עמותות המספקות טיפול בריאותי מקדם לילדים המאובחנים עם אוטיזם בגנים הטיפוליים של החינוך המיוחד, להורות על ביטול דמי ההשתתפות העצמית של הורים במימון הטיפולים. הרקע לעתירות במרכז העתירות עומדת שאלת ההשתתפות של הורים לילדים בגנים הטיפוליים המאובחנים עם אוטיזם, במענה טיפולי המכונה "טיפול בריאותי מקדם" (להלן: טב"מ), הכולל טיפול רפואי, טיפול פסיכולוגי וטיפולים פרא-רפואיים נוספים כגון טיפול בהבעה, ריפוי בעיסוק, טיפול בתקשורת ובדיבור. אין חולק כי שירותי טב"מ ניתנו בגנים הטיפוליים גם עובר לחקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי או החוק), וכי תקצוב טיפולים אלה, בימים שבהם טרם התגבש סל הבריאות המוכר כיום, לא היה אחיד. אלא שהצדדים חלוקים בדבר גביית דמי ההשתתפות העצמית מההורים באותה עת. חשיבות מחלוקת זו תובהר להלן. בחוק ביטוח בריאות ממלכתי עוגנה לראשונה הזכות לקבלת שירותי הטב"מ בגנים הטיפוליים. החוק הגדיר בסעיף 7(א) את "סל השירותים הבסיסי" – סל שירותי הבריאות שהמבוטח לפי החוק זכאי לו כפי שמורה סעיף 7(ב) לחוק, כאשר סל שירותים זה כולל בין היתר גם את השירותים הבאים המפורטים בסעיף 7(א)(2) כדלקמן: שירותי הבריאות שנתנה המדינה לפרט במועד הקובע, כמפורט בתוספת השלישית, והכל לפי התנאים והתשלומים שהיו נהוגים ערב תחילתו של חוק זה ושיפרסם שר הבריאות ברשומות. היינו, המחוקק ביקש שלא לגרוע מהשירותים שניתנו עובר לחקיקת החוק, לפי "התנאים והתשלומים" שהיו נהוגים עד לאותה עת ושיפורסמו ברשומות. בין שירותים אלה המפורטים בתוספת השלישית לחוק, נמנים בפרט 2.3.(2) בנוסחו כיום (ובנוסח דומה, בכל הנוגע לענייננו, גם בעבר) "שירותים לאוכלוסיות מוגדרות בגנים טיפוליים". אין חולק כי בגדר שירותים אלה נכללים שירותי טב"מ בגנים הטיפוליים המפורטים כאמור בתוספת השלישית; כי שירותי הטב"מ ניתנו לפי המועד הקובע, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, היינו יום 1.1.1994; וכי בהודעה שפורסמה ברשומות ביום 5.3.1995 שכותרתה "הודעה בדבר תנאים ותשלומים לשירותי בריאות שנתנה המדינה לפרט במועד הקובע לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994", צוינו שירותי הטב"מ בגנים הטיפוליים (י"פ התשנ"ה 4288, 2271; להלן: ההודעה משנת 1995 או ההודעה המקורית). מוקד המחלוקת נעוץ בכך שבאותה הודעה צוין כי מדובר בשירותים אשר יינתנו "ללא תשלום". לעמדת המשיב, ההודעה הייתה מוטעית ועמדה בניגוד למצב שנהג ערב תחילתו של החוק, לפיו כן חלה על ההורים השתתפות בתשלום עבור קבלת השירותים. הסוגיה האמורה התעוררה בעתירה שהגישה העותרת בבג"ץ 1892/24 (בשמה הקודם, וכפי שתקרא להלן: עמותת אותי) כבר בשנת 2005 (בג"ץ 8377/05; להלן: העתירה הקודמת) בה נטען כי גביית השתתפות עצמית מההורים אינה חוקית ועל המדינה לממן את מלוא עלות הטיפולים. בבחינה שנערכה באותה עת בעקבות הגשת העתירה נמצא על ידי המשיב כי עובר לחקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי בשנת 1994 וכן לאחר חקיקתו, למעט תקופה קצרה (בשנים 2004-2003), ועד למועד הגשת העתירה, אכן היה נהוג לגבות השתתפות עצמית מהורים במימון שירותי טב"מ בגנים הטיפוליים. בעקבות ממצאי בדיקה זו, ביום 11.7.2006 הוגשה באותו הליך הודעה מוסכמת מטעם הצדדים לפיה הגיעו להסכמה בנוגע להשתתפות העצמית של ההורים במימון הטב"מ. סוכם בין היתר כי ההורים יחויבו בתשלום השתתפות עצמית בסך של 552 ש"ח לחודש כאשר סכום זה יעודכן בכל שנה, ונקבעו הסדרים לעניין התניית מתן הטיפול בתשלום ההשתתפות; נקבע כי העמותות שמספקות את שירותי הטב"מ יישאו בעלות ההשתתפות של הורים שהוכיחו שרמת הכנסתם לא מאפשרת להם לעמוד בתשלום; וצוין בהודעה כי "העותרת שומרת על זכותה לשוב ולפנות לגורמים המוסמכים ולבית המשפט, אם יחולו שינויים בעתיד שבשלהם תגדל רמת ההוצאות של העמותה באופן משמעותי מעבר לגידול בהיקף הפעילות" (פסקה 7 להודעה). נוכח הסכמות אלו ולבקשת הצדדים, ביום 13.7.2006 הורה בית המשפט על מחיקת העתירה. בשנת 2022 הוגשה העתירה המקורית בהליך דנן (בג"ץ 2627/22; להלן: העתירה המקורית) על ידי אלו"ט – אגודה לאומית לילדים ובוגרים עם אוטיזם (להלן: אלו"ט) במסגרתה התבקש ביטול חובת ההשתתפות העצמית במימון הטב"מ בגנים, וזאת בעיקר נוכח האמור בהודעה משנת 1995, כי שירותי הטב"מ יינתנו בגנים הטיפוליים ללא תשלום נוסף מצד ההורים. בהמשך עמותת אותי צורפה כעותרת, ובשלב מאוחר יותר הגישה עתירה משל עצמה (בג"ץ 1892/24) שאוחדה עם עתירת אלו"ט. ביום 16.1.2023 ניתן צו על תנאי בעתירה המקורית שהורה למשיב ליתן טעם מדוע לא תבוטל חובת ההשתתפות העצמית של ההורים בגנים הטיפוליים במימון הטב"מ, "עד אשר תתוקן ה'הודעה בדבר תנאים ותשלומים [...]' שפורסמה ברשומות ביום 5.3.1995, ואשר לעמדת המשיב יסודה בטעות". ביום 11.5.2023 הוגשה לבית המשפט הודעה במסגרתה עדכן המשיב כי ביום 2.5.2023 חתם שר הבריאות דאז, מר משה ארבל, על תיקון ההודעה משנת 1995, וביום 7.5.2023 פורסמה הודעה מתקנת המבהירה כי עבור שירותי טב"מ בגנים טיפוליים תגבה השתתפות עצמית מהורי הילדים בסך של 4,000 ש"ח לשנה לפי מועד מתן ההודעה המקורית; ובסך של 8,592 ש"ח לשנה לפי מועד פרסום התיקון (להלן: ההודעה המתקנת). בהמשך לכך הגישו העותרות, כל אחת בנפרד, עתירות מתוקנות, ונקבע כי הן תישמענה במאוחד, ולשם הנוחות טענותיהן יפורטו להלן גם כן במאוחד. יצוין כי נקבע שהצו על-תנאי שניתן בעתירה המקורית לא יחול על העתירות המתוקנות. תמצית טענות הצדדים העותרות טענו בעיקר כי בניגוד לעמדת המשיב, לא נגבתה מההורים השתתפות עצמית למימון שירותי הטב"מ ערב חקיקת החוק וכי המשיב כשל מלהציג תשתית עובדתית מבוססת, ברורה ומפורשת המוכיחה אחרת. לטענתן, מסקנת המשיב כי הייתה נהוגה השתתפות עצמית מבוססת על לקט אקראי ולא אחיד של מסמכים, שאין בו כדי לבסס את המסקנה הנטענת. זאת בעוד שההודעה המקורית אשר ניתנה בזמן אמת בסמוך לאחר חקיקת החוק, מוכיחה היטב את המצב העובדתי ששרר ערב חקיקת החוק. כפועל יוצא מכך עולה כי ההודעה המתקנת ניתנה בחוסר סמכות, מפני ששר הבריאות לא היה רשאי לקבוע שהמצב העובדתי ששרר ערב חקיקת החוק היה שונה מזה שפורט בהודעה המקורית משנת 1995 ללא אסמכתאות ברורות וכבדות משקל. ההודעה המתקנת גם לוקה בחוסר סבירות קיצוני, מנוסחת באופן עמום ולא ניתן להתרשם ממנה לגבי השיקולים אשר עמדו לפני הגורמים הרלוונטיים טרם קבלת ההחלטה על פרסומה. כך, על אף שבטיוטת ההודעה המתקנת כפי שפורסמה להערות הציבור, נכתב כי מטרת ההודעה המתקנת היא לתקן טעות שנפלה בהודעה המקורית, לא צוין מדוע סבור השר כי נפלה טעות בהודעה המקורית; מה המקור לאותה טעות; אילו מסמכים מעידים על כך שמדובר בטעות וכיו"ב. העותרות גם טענו כי לגביית ההשתתפות העצמית השלכות קשות על הילדים וההורים כמו גם על העמותות המספקות עבור משרד הבריאות את שירותי הטב"מ, אשר נדרשות "לספוג" את הסכומים שהן אינן מצליחות לגבות מההורים. מצב זה הולך ומחמיר על רקע עלייה בכמות הילדים המתחנכים בגנים הטיפוליים ועלייה בכמות מבקשי ההנחות מבין ההורים. בנוסף, הפסול שבהודעה המתקנת מתעצם נוכח העובדה שהמשיב מבקש, בניגוד למושכלות יסוד וכללי הצדק הטבעי, לשנות את ההודעה המקורית באופן רטרואקטיבי. על כן אף אם נפלה טעות בהודעה המקורית, לא ניתן להתעלם מההסתמכות הלגיטימית של הפרט על נוסח ההודעה. מדובר אפוא בפגיעה יסודית בעקרון חוקיות המנהל. כן נטען כי הטיפול בילדים המאובחנים כאוטיסטים צריך להיות ממומן באופן מלא על ידי המדינה, וכי הטלת נטל זה על ההורים מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות לבריאות, בזכותם של הילדים להתפתחות ובזכותם לחיים בכבוד. ההודעה המתקנת גם יוצרת הפליה חמורה בין הורים לילדים המאובחנים עם אוטיזם שיכולים לשאת את עלות ההשתתפות העצמית בשירותי הטב"מ, לבין הורים שידם אינה משגת. ההודעה המתקנת גם מפלה בין ילדים בגנים הטיפוליים (בגילאי 7-3 שנים) לבין ילדים במעונות יום שיקומיים, כאשר ילדים על הרצף האוטיסטי במעונות יום שיקומיים בגילאי 3-1 שנים זכאים לסל שירותים הכולל מימון 14 שעות טב"מ ללא השתתפות עצמית של ההורים. המשיב טען מנגד כי דין העתירות המתוקנות להידחות בהעדר עילה להתערבותו של בית המשפט, כאשר תיקון ההודעה המקורית משקף את מצב הדברים השורר מזה שנים ארוכות, לפיו נגבית השתתפות הורים במימון הטב"מ. פרסום ההודעה המקורית היה דקלרטיבי בלבד, ונועד לשקף את המצב שהיה נהוג בפועל ערב חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי לעניין תנאים ותשלומים, כאשר לשר הבריאות לא הייתה סמכות לשנות תנאים או תשלומים אלה, אלא רק לשקפם בהודעה. על כן במקרה של טעות, כפי שנפלה בפרסום ההודעה ביחס לשירותי הטב"מ, המצב הנורמטיבי שהיה בפועל ערב חקיקת החוק של גביית השתתפות עצמית מההורים, הוא שקובע. יש גם לדחות את טענות העותרות בעתירותיהן נגד חוקיות ההחלטה על תיקון ההודעה ובדבר פגמים שנפלו בתיקון ההודעה. טענות אלו לוקות בשיהוי כבד, הן שיהוי סובייקטיבי והן שיהוי אובייקטיבי, כאשר חלק ניכר מהן מתייחס למצב הדברים שנהג ערב חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, לפני קרוב ל-30 שנים. גם אין חולק כי הגבייה מההורים נעשית על ידי העותרות עצמן מזה שנים ארוכות. כמו כן, לביטול ההשתתפות העצמית משמעות תקציבית רחבה ביותר הנאמדת בסך של עשרות מיליוני שקלים בשנה. מעבר לכך, השיהוי הניכר גם יצר נזק במישור הראייתי, בשל הקושי לבסס תשתית עובדתית בנוגע למצב הדברים שהיה קיים ערב כניסת החוק לתוקף. בענייננו גם לא מתקיים יסוד הפגיעה החמורה בשלטון החוק, אשר עשוי להצדיק דיון בטענות אף אם מתקיים לגביהן שיהוי. ניסיונן של העותרות להצדיק את השיהוי בכך שחל שינוי נסיבות שמצדיק את ביטול הטב"מ אינו משכנע, שכן טענותיהן לגבי קשיי תשלום נטענו בכלליות, לא גובו בתשתית עובדתית מספקת ואין בהן כדי להצדיק הגשת עתירה בשיהוי כה ניכר. לגופו של עניין נטען כי יש לדחות את הטענות כי ההודעה המתקנת ניתנה בחוסר סמכות ובהיעדר תשתית עובדתית ראויה, והיא לוקה בהיעדר נימוק ובחוסר סבירות קיצוני. שר הבריאות הוא בעל הסמכות לתקן את ההודעה, והוא עשה שימוש בסמכותו בהתאם למצב אשר התקיים במועד הקובע, על מנת ליצור התאמה בין מצב הדברים שהיה נוהג ערב תחילת החוק ושנהג מאז לבין האמור בהודעה. מכיוון שההודעה המתקנת משקפת את המצב העובדתי ערב חקיקת החוק, אין בפרסומה משום חריגה מסמכות. גם אין לשעות לטענות בדבר פגמים שנפלו בתשתית העובדתית על בסיסה הוחלט לתקן את ההודעה. מדובר בתשתית עובדתית איתנה המלמדת כי עובר לחקיקת החוק אכן נגבתה מההורים דמי השתתפות עצמית. מעבר לכך, העותרות עצמן אינן מביאות כל ראיה פוזיטיבית משלהן לכך שלא הייתה נהוגה השתתפות עצמית עובר לחקיקת החוק, אף שיש להעריך שתהיה בידן תשתית עובדתית להוכחת האמור, שכן הן אלו שגבו את ההשתתפות העצמית מההורים. בהתייחס לטענותיהן של העותרות בדבר הפגיעה בזכות לבריאות ובזכות לכבוד, ציין המשיב כי ילדים המאובחנים עם אוטיזם ומתחנכים בגנים הטיפוליים זכאים להיקף טיפולים חריג בהיקפו בהשוואה לילדים עם מוגבלויות אחרות, ומקבלים במסגרת הטב"מ טיפולים בהיקף גבוה ביותר של 14 שעות שבועיות. טיפולים אלה ממומנים בעיקרם על ידי משרד הבריאות, וההורים נדרשים להשתתף בחלק קטן באופן יחסי מעלות הטיפולים, בשיעור של כ-720 ש"ח בחודש בלבד. העותרות גם לא הצביעו על כך שילדים שהוריהם אינם משלמים את דמי ההשתתפות העצמית אינם זוכים לקבל את שירותי הטב"מ. כל שמלינות העותרות הוא על הנטל הכלכלי המוטל עליהן, ויש להבחין בין פגיעה כלכלית לכאורית בעותרות לבין פגיעה בזכות לבריאות ולכבוד של ילדים על הרצף האוטיסטי. יתרה מכך, אם יינתן הסעד המבוקש בעתירה, תיגרם פגיעה קשה לקבוצות אוכלוסייה אחרות, שכן תידרש תוספת תקציבית נכבדה על חשבון שירותים אחרים שהמשיב נדרש לספק. גם דין הטענה כי לא היה מקום לתקן את ההודעה באופן רטרואקטיבי נוכח "ההסתמכות הלגיטימית של הפרט על החוק", להידחות. כלל לא ברור על איזו הסתמכות מדובר, שכן גביית ההשתתפות העצמית המשיכה במשך שנים ארוכות והדבר היחיד שהשתנה הוא נוסח ההודעה, אשר תוקנה כאמור רק על מנת שתבטא את מצב הדברים בפועל. כך גם אין לקבל את טענת אלו"ט כי מדובר בהפליה מול ילדים השוהים במעונות יום שיקומיים, בגיל צעיר יותר. דיון והכרעה האם הייתה אפוא גביית דמי השתתפות הורים בפועל בגין שירותי הטב"מ לפני חקיקת החוק? כפועל יוצא ממתן מענה לשאלה זו, נגזרת הבחינה האם נפל פגם בתיקון ההודעה המקורית. אקדים ואומר כי קיימת מידה רבה של אמת בטענת המשיב כי הטענות בקשר לסוגיה זו לוקות בשיהוי ניכר (על יסודות עילת השיהוי המנהלי, ראו למשל: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 398-397 (2002); עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקאות 29-24 (28.12.2014); בג"ץ 9831/16 ‏התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 55 (16.10.2018); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 368-360 (2017)). כטענת המשיב, חלפו כמעט 30 שנה ממועד כניסת החוק לתוקף עד למועד הגשת העתירות; העתירה הקודמת נמחקה בעקבות הסכמה על המשך גביית השתתפות הורים כ-17 שנה לפני שהוגשו העתירות; ובעיקר – אין חולק כי במשך השנים גביית ההשתתפות העצמית מההורים הייתה באמצעות העותרות עצמן. על כן, אין מקום לספק כי מתקיים במקרה זה היסוד הסובייקטיבי של עילת השיהוי, שכן מדובר בשיהוי שנגרם במידה רבה באשמת העותרות. גם בפן האובייקטיבי, הנזק הראייתי שנגרם כתוצאה מכך למשיב, הנדרש להתחקות אחר מסמכים מלפני כ-30 שנה, מובן מאליו. יחד עם זאת, קשה לקבל במקרה זה את טענת השיהוי כטענה בעלת משקל מכריע, נוכח העובדה שלעמדת המשיב עצמו הטעות שנפלה בהודעה משנת 1995, תוקנה רק לאחרונה, בחודש מאי שנת 2023. היינו, במשך כמעט שלושים שנה ההודעה המקורית עמדה על כנה כאשר לעמדת המשיב, למן היום הראשון לפרסומה היא לא שיקפה את המצב הקיים, והדברים אף צפו והתעוררו באופן חזיתי עם הגשת העתירה הקודמת בשנת 2005. רק הגשת העתירה המקורית בשנת 2022 הביאה לשינוי ההודעה משנת 1995. במצב דברים זה, הטענה לשיהוי אין בה לעניות דעתי די כדי לחסום את העותרות כעילת סף. ברם, הנזק הראייתי שנגרם עם חלוף השנים הוא עניין שיש לקחתו בחשבון, ואומר כי בשים לב לקושי המובנה באיתור מסמכים מפורטים, ברורים ועקביים, המסמכים שכן אותרו לגבי התקופה שלפני חקיקת החוק, מצביעים על גביית השתתפות עצמית מההורים. כך, גביית השתתפות עצמית מהורים נזכרה במכתב מטעם האגף לתכנון, תקצוב וכלכלה רפואית במשרד הבריאות מיום 5.1.1994 אשר נשלח ל"מנהלת התחנה לטיפול פסיכולוגי" בחיפה. המכתב נושא כותרת ובה המילים: "מרכז מילמן", שהוא מרכז המתמחה בטיפול בילדים על הספקטרום האוטיסטי. בגוף המכתב צוין תעריף המימון לילדים "עם בעיות מיוחדות שהטיפול במסגרתכם יאושר ע"י שירותי בריאות הנפש", וכן סך ה"ההשתתפות החודשית של ההורים". אכן עמותת אותי טענה בעתירתה כי אין להסתמך על מכתב זה על רקע העובדה שהוא נשלח כמענה למכתב אחר מיום 7.11.1993 אשר לא צורף על ידי המשיב, המלמד כי מדובר בהשתתפות הורים ביחס לעלויות נוספות ולא רק לשירותי טב"מ. אולם מעיון במכתב זה, אשר מציין גם הוא את השתתפות ההורים בסך של 6,000 ש"ח לחודש, ומפרט את אופי הפעילות של המרכז הן בשעות הבוקר והן בשעות אחר הצהריים, עולה כי אין בו כדי לבטל את משמעותו של המכתב שצירף המשיב. זאת בפרט בהתחשב בכך שגם עמותת אותי עצמה אינה טוענת כי במסגרת אותן עלויות לא נכללו שירותי הטב"מ. כמו כן, במכתב מיום 6.7.1994 מטעם מנהל האגף לחינוך יסודי בעיריית תל אביב-יפו למנהל המרכז לבריאות הנפש במשרד הבריאות שכותרתו "חתימת הורים על התחייבות כספית" צוין כי אושרה בקשה להחתים הורים על התחייבות עצמית בגין "ש[ר]ותים נוספים שהעמותה תיתן בגן". כן צוין במכתב כי יש להבהיר להורים שמדובר בתשלום עצמי בגין "שרותים נוספים" מעבר לניתן על ידי משרד החינוך והעירייה בגן. כך גם במכתב מיום 7.7.1994 מטעם העמותה לטיפול בילדים בסיכון אל הורי הילדים שטופלו בגני העמותה האמורה, שכותרתו "חתימת הורים על התחייבות כספית", הובהר כי העירייה ומשרד החינוך מתקצבים שירותים בסיסיים בגן בעוד שהעמותה דואגת "למימון שירותים חינוכיים נוספים בהם" ובהם "המערך הטיפולי", לגביהם יחויב כל הורה בהשתתפות עצמית בסך של 400 ש"ח. למכתב זה אף צורף טופס מטעם העמותה שכותרתו "התחייבות" הכולל נוסח התחייבות מצד הורי הגן לתשלום השתתפות עצמית עבור "השירותים המיוחדים" הניתנים על ידי העמותה בגן. בנוסף, ב"דוח הכנסות והוצאות ותנועת הקרנות לשנה שנסתיימה ב-31 בדצמבר, 1994" של מרכז מילמן (בשמו הקודם: "עמותת נצר – הורים לילדים עם קשיים אמוציונליים") מפורטות הכנסות המרכז לשנת 1994, במסגרתו צוינו גם הכנסות שנתיות מ"השתתפות הורים". במסמכים נוספים מהתקופה שבסמוך לאחר חקיקת החוק ובשנים שלאחר מכן (מש/10 מיום 31.10.1999; מש/11 מיום 18.3.2001 ומיום 1.7.2002; מש/12 מיום 17.7.2005 ומיום 18.7.2005) מוזכר גם כן, בדרך אגב, עניין ההשתתפות העצמית, כאשר באחד המכתבים משנת 2002 צוין כי "הגבייה מן ההורים תימשך כבעבר" (מש/11 מיום 1.7.2002). בתוך אסופת מכתבים זו בולטים שני מכתבים שנשלחו על ידי עמותת אותי עצמה בשנת 2005. האחד מיום 17.7.2005 הממוען לראש מינהל רפואה ומשנה למנכ"ל במשרד הבריאות, המציין בדרך אגב סך של 800 ש"ח אשר "הושת על ההורים בגביה" לצורך מימון חלקי של 14 שעות שבועיות לשירותי הטב"מ, תוך העלאת הטרוניה כי "הסכום האמור במלואו מעולם לא הספיק..."; והשני מיום המחרת, 18.7.2005, והממוען לשר הבריאות דאז, העוסק אף הוא ישירות במימון הטב"מ לילדים אוטיסטים בגנים הטיפוליים, בו צוין באופן מפורש כי "כבר מעת הגדרת תעריף הסל הוחלט כי משרד הבריאות יעביר חלק הימנו, ואילו היתרה תגבה מאת ההורים" (מש/12 מיום 18.7.2005, פסקה 3; ההדגשה אינה במקור). מה לנו יותר אפוא מ"הודאת בעל דין" מעין זו. לא למותר לציין כי עובדת גביית ההשתתפות העצמית עמדה כמציאות מוגמרת אף בתיאורים שפורטו בעתירה הקודמת, גם כן מפי עמותת אותי ("בראשית הדרך נשאו הורי הילדים בעצמם בחלק ניכר מעלותו של סל הבריאות" (פסקה 3 לעתירה מיום 12.4.2011); וכן: "עבור ילד גן: משרד הבריאות משלם 3,060 ש"ח והשתתפות הורים בסכום 552 ש"ח" (שם, פסקה 32 לעתירה)). אכן, לא ניתן להתעלם מכך שאסופת המכתבים נטולת הקשר, מקוטעת ומתייחסת למצב דברים שאינו מצטיין בבהירות. אולם מצב זה הינו תולדה ברורה של חלוף הזמן, כאמור, ואינו מקהה כשלעצמו את משמעותם המצטברת של המסמכים. התמונה הכללית העולה היא אפוא תמונה ברורה של גביית השתתפות עצמית בתקופה הקודמת לחוק. תמונה ברורה זו עולה כאמור אף ממכתביה של עמותת אותי עצמה. שעה שגביית ההשתתפות העצמית מההורים נעשתה על ידי העותרות עצמן, בצדק רב גם טען המשיב כי העותרות יכלו לשפוך אור על המסמכים אשר לדבריהן אינם מתייחסים ישירות לגבייה בין שירותי טב"מ – דבר אשר לא נעשה. גם אין לקבל את טענתן של העותרות בהקשר זה כי "אין ראיה טובה" מההודעה המקורית, וכי כל יתר המסמכים עליהם מבקש המשיב להסתמך חסרי משמעות נוכח ראיה זו. אכן, הדעת אינה נוחה מכך שלעמדת המשיב עצמו גביית ההשתתפות העצמית נעשתה במשך שנים ארוכות (למעט לתקופה קצרה) בסתירה לאמור בהודעה המקורית, אף בהניח כי אופייה דקלרטיבי, כטענת המשיב. בעניין זה הצדק עם העותרות כי מדובר במצב דברים שאינו מניח את הדעת. ברם, העותרות טועות בהערכת ההשלכות שיש לייחס לעניין זה. אף כי ההודעה המקורית אכן מציינת כי לא נגבית השתתפות עצמית, אסופת המסמכים מבססת מסד עובדתי איתן לפיו נגבתה השתתפות עצמית בתקופה שלפני כניסת החוק לתוקף. משמעות הדבר, כי המשקל שמבקשות העותרות לייחס להודעה המקורית כשלעצמה, חורג מגדר המשקל הראוי שיש ליתן לה בנסיבות העניין. סוג טענות נוסף שהעלו העותרות בקשר לתשתית האמורה, מתייחס לשני מסמכים משנת 2005, שניהם מטעם ד"ר דליה גלבוע, האחראית לתחום הטיפול בילדים אוטיסטים במשרד הבריאות באותה עת. האחד, הודעת דוא"ל בה ציינה גב' גלבוע כי לעמדת הלשכה המשפטית אין לגבות מן ההורים דמי השתתפות עצמית עבור סל השירותים הניתנים לילדים לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי (דוא"ל מיום 26.7.2005); והשני מכתב לסגנית הממונה על התקציבים במשרד האוצר, המלין על כך שמשרד האוצר החסיר מראש מן התקצוב החודשי את דמי ההשתתפות העצמית "בטענה שעל ההורים לשלמם, מבלי שהייתה לכך כל היתכנות ולמעשה מבלי שהדבר ניגבה עד היום" (מכתב מיום 15.7.2005). אינני סבור כי יש במסמכים אלה משנת 2005 כדי לשנות את התמונה. לגבי המסמך הראשון, היינו הודעת הדוא"ל, הרי שלא ניתן להסיק ממנו דבר בנוגע לגבייה בפועל של דמי השתתפות עצמית מההורים עובר לחקיקת החוק או בזמן אחר. לכל היותר מדובר בהודעה המהדהדת עמדה של גורמי משרד מסוימים בקשר לגבייה זו. לגבי המסמך השני, המכתב לגורמי משרד האוצר, הרי שעיון במכתב במלואו מגלה כי הוא רצוף במשאלות לב ותקוות ומבטא הבעת עמדה אישית מטעם הכותבת, אשר ניכר כי כתבה את המכתב מדם לבה, בשל הצורך במתן מענה כלכלי מיטיב לאוכלוסיית הילדים המאובחנים על הרצף האוטיסטי. הכותבת אף מציינת כי היא נותרת "בעמדת מיעוט בתוך הוויכוחים הסוערים מול כל הנציגים [...] בוועדה". כמו כן, העובדה שמצוין במכתב כי משרד האוצר הפחית מראש את דמי ההשתתפות העצמית של ההורים מתוך התקציב בהנחה כי סכום זה ייגבה, בעוד שלדבריה הסכום אינו נגבה, דווקא תומכת בעמדת המשיב כי אכן ההשתתפות עצמית הייתה עובדה מוגמרת, אשר גם באה לידי ביטוי באופן חישוב התקציב. לא למותר לציין כי ההסתמכות על מסמכים אלה משנת 2005 מעוררת קושי בהתחשב בכך שבעתירה המקורית שהוגשה באותה שנה הלינה עמותת אותי על גביית ההשתתפות העצמית מההורים. כאמור, העותרות טענו עוד כי גם אם היה מוכח כי עובר לחקיקת החוק נהוג היה לגבות תשלומי השתתפות עצמית עבור שירותי טב"מ בגנים הטיפוליים, ההחלטה לתקן כעת את ההודעה המקורית אינה סבירה. אין לקבל טענה זו. העותרות בהקשר זה מבקשות להפוך את היוצרות בציינן כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה בשל השינוי הטמון בחוּבּה. אולם כפי שציין המשיב ובצדק, התיקון לא שינה מצב דברים הנמשך עשרות שנים, אלא רק ביקש להתאים את האמור בלשון ההודעה למצב העובדתי שהיה נכון עובר לחקיקת החוק. גם אין בפי העותרות טענה על פיה לא נעשתה גביית השתתפות עצמית במהלך השנים מאז 2005 לפחות (מועד הגשת העתירה הקודמת וההגעה להסכמות). להיפך, טענותיהן של העותרות מתמקדות בכך שהן מאסו מלשאת על גבן את עול ההשתתפות העצמית במקרים שבהם ההורים אינם עומדים בו. על כן, טענת העותרות, שנטענה בשפה רפה, לקיומו של אינטרס הסתמכות מצד הפרט (אחד השיקולים שיש בכוחם לצנן את האפשרות הנתונה לרשות מינהלית לחזור בה מטעותה, וראו למשל: ע"א 11583/04‏ מדינת ישראל נ' שאול ואליהו ברגר, פסקה 17 (16.1.2006); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ, פסקה 29 (28.10.2010)), אינה ממין העניין. אדרבה, מוטב לתקן את הטעון תיקון באיחור, מאשר להותיר טעות על מכונה. על כך ראוי לומר, בפראפרזה על ביטוי המקורי, "מעוות יוכל לתקון וחסרון יוכל להימנות". ודאי במקרה זה בו מדובר בטעות טכנית שהייתה ידועה לכולי עלמא שלא שיקפה את המציאות ואף עמדה בסתירה לה במשך שנים רבות. כאשר מדובר בתיקון טעות בעלת אופי טכני, כשההחלטה המקורית לא הייתה מבוססת על הפעלתו של שיקול דעת, תיקון הטעות הוא הצעד המתבקש (דפנה ברק-ארז המשפט המנהלי כרך א 392 (2010); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1398-1396 (מהדורה שנייה, 2011); ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש, פ"ד לז(1) 337, 351-350 (1983)). במקרה כזה, לפרט גם אין כל זכות קנויה כי הרשות תיוותר בטעותה (ראו למשל: בג"ץ 3875/12 פלונית נ' המרכז לפיצוי נפגעי גזזת – משרד הבריאות, פסקה ז (5.6.2012)). העותרות גם לא הצביעו על כל פגיעה בזכות לבריאות, בזכות לחיים בכבוד או בזכות אחרת של ילדים המאובחנים על הרצף האוטיסטי. כפי שציין המשיב, העותרות עצמן אינן טוענות כי ילדים בגנים הטיפוליים שידי הוריהם אינה משגת, אינם מקבלים את המענה הטיפולי המתאים להם. אדרבה, טענתם המרכזית נעוצה בקושי הרובץ עליהן לשאת בנטל דמי השתתפות העצמית שאינם משולמים על ידי הורים שאין ביכולתם לשלמם. בכל מקרה, הטענה הכללית כי עצם הטלת עלויות על הורי הילדים האוטיסטים מהווה פגיעה בזכויותיהם באופן המצדיק התערבות – אשר לא רק שלא נטענה על ידי ההורים עצמם שאינם נמנים על העותרות – אלא שאין די בה לצורך ביסוס עילת התערבות. גם הטענה לפגיעה כלכלית בעותרות (אשר בצדק עמד המשיב על ההבחנה הברורה בין טענות מסוג זה לבין טענות לפגיעה בזכויות אליהן טענו העותרות) נטענה בצורה כללית בלבד, תוך השערה שהועלתה על ידי עמותת אותי כי "בשלב כלשהו" הנטל יהיה רב מדי (פסקה 146 לעתירתה) ותוך שנטען על ידי אלו"ט כי היא מוצאת את עצמה "חסרת תקציב מספק" (פסקה 129 לעתירת אלו"ט 2627/22). אין גם לקבל את הטענה כי ההודעה המתקנת לוקה בהיעדר הנמקה כנדרש. בהתחשב בטיב אופייה של ההודעה, די בהנמקה תמציתית המפרטת את הצורך שעמד בבסיס התיקון. כך, טרם פרסום ההודעה המתקנת פורסמה טיוטה להערות הציבור בה הובהר, בדברי ההסבר לה, הרקע לתיקון האמור והצורך בו. כך הובהר כי התיקון נדרש נוכח הטעות שנפלה בהודעה המקורית אשר תכליתה הייתה לפרט את התנאים והתשלומים שהיו נהוגים ערב תחילתו של החוק; כאשר בפועל עובר לחקיקת החוק, ערב תחילתו ולאחר תחילתו ועד היום, הייתה נהוגה ועדיין נהוגה השתתפות עצמית של הורים במימון הטב"מ (למעט תקופה מסוימת בראשית שנות ה-2000); ועל כן – כך הוסבר – נדרש תיקון ההודעה המקורית אשר עמדה בניגוד למצב שהיה נוהג ערב תחילת החוק. אין להפליג כעמדת עמותת אלו"ט בדרישת הנמקה רחבה לאין שיעור הכוללת פרטים רבים נוספים כגון "מדוע השר המכהן כיום סבור כי נפלה טעות במסגרת ההודעה המקורית"; מה המקור לאותה טעות; אילו מסמכים מעידים על כך שמדובר בטעות ועוד ועוד כיו"ב. על כל אלה יצוין כי לא נתמכה ולו בבדל תשתית הטענה להפליה נוכח ההסדר הקיים לגבי קבוצת ילדים בגילאים אחרים (גילאי 3-1 שנים), הזכאים למימון מכוח תקנות אחרות (תקנה 19 לתקנות מעונות יום שיקומיים (רישוי, סל שירותים לפעוטות עם מוגבלות ותנאי הטיפול בהם), התשס"ח-1998)). אציע אפוא כי העתירות תידחנה. בהינתן התרומה שהייתה להגשת העתירה המקורית לתיקון ההודעה משנת 1995, לא הייתי עושה צו להוצאות. דוד מינץ שופט השופטת דפנה ברק-ארז: 1. האם ניתן לגבות מהורים לילדים עם אוטיזם, שלומדים בגני תקשורת ייעודיים של החינוך המיוחד, דמי השתתפות עבור מימון שירותים של טיפול בריאותי מקדם? בשים לב לכך שעל-פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 לא ייגרעו זכויות שניתנו ערב חקיקתו של החוק, התשובה לשאלה זו תלויה בהכרעה עובדתית: האם נגבו דמי השתתפות כאלה עובר לתחילתו של החוק. 2. ככל שהדבר מתמיה, ההתדיינות שבפנינו חשפה מורכבות עובדתית לא פשוטה ביחס לסוגיה זו. המדינה טוענת כי דמי השתתפות כאלה נגבו לאורך השנים, והפנתה לצורך כך למספר מסמכים שבהם מאוזכרת גביית תשלום מהורים, כאשר לטענת המדינה מדובר בתשלומים עבור טיפול בריאותי מקדם. מנגד, העותרים טוענים כי לא כך הוא. לשיטתם המסמכים שהוצגו אינם ברורים ומלמדים על תשלומים אחרים שנגבו באותה עת מהורים לילדים הלומדים בגנים, להבדיל מדמי השתתפות עבור טיפול בריאותי מקדם. 3. חברי השופט ד' מינץ מציין בחוות דעתו כי "אסופת המכתבים נטולת הקשר, מקטעת ומתייחסת למצב דברים שאינו מצטיין בבהירות" (בפסקה 20 לחוות דעתו). אולם, הוא סבור כי יש להם "משמעות מצטברת", וכי אין לדקדק עם המדינה בהקשר זה בהתחשב בחלוף הזמן. דעתי שונה. סברתי, ועודני סבורה, כי ההפך הוא הנכון: דווקא אי-הבהירות שנחשפה בפנינו מחייבת הוצאת צו על-תנאי בשלב זה של ההתדיינות, כדי להעמיק ולמצות את הבירור הדרוש. כידוע, הוצאת צו על-תנאי אינה שקולה לקבלת עתירה, אלא יש בה הכרה בכך שהמענה המקדמי שנתנו המשיבים אינו מניח את הדעת במידה מספקת לצורך דחיית העתירה (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 437-436 (2017)). כאשר על כף המאזניים מונח נושא כה משמעותי כמו גביית תשלומים מהורים עבור טיפולים לילדים עם מוגבלות – הורים שממילא נושאים בעול כלכלי לא פשוט לצורך הבטחת בריאותם ואיכות חייהם של ילדיהם – התשובה מטעם המדינה צריכה להיות צחה כבדולח. זהו נושא כבד משקל המצדיק למצער בירור נוסף. 4. חברי השופט מינץ מציין עוד כי העתירות אינן נסבות במישרין על זכויותיהם של ההורים והילדים, מאחר שהוגשו על-ידי עמותות המספקות להם שירותים. כשלעצמי, אינני מייחסת חשיבות להבחנה זו במקרה דנן. הלכה למעשה, ככל שהעמותות אינן גובות מן ההורים את דמי ההשתתפות, החסר בתקציביהן משליך בהכרח על האפשרויות העומדות לרשותן לסייע לילדים. עוד יש לציין כי העתירה מבוססת בראש ובראשונה על טענה פורמאלית של העדר סמכות לגביית תשלום עבור שירותי בריאות, הנובעת מעקרון חוקיות המינהל, וככזו היא ודאי ראויה להתברר. 5. בסיכומו של דבר, אם כן, אין בידי להצטרף לחברי. לו דעתי הייתה נשמעת היינו מוציאים בעתירות צו על-תנאי. דפנה ברק-ארז שופטת השופט נעם סולברג: 1. במחלוקת שנפלה בין חברי לבין חברתי, דומני כי הדין עם חברי, השופט ד' מינץ. דעתי כדעתו, בדרך-הילוכו ובמסקנתו. חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, מקווה כי הוצאת צו על-תנאי תסייע "להעמיק ולמצות את הבירור הדרוש". כשלעצמי, אינני רואה תוחלת בתקווה זו. 2. הנושא – כּאוּב. חייהם של הורים לילדים עם אוטיזם, הם מורכבים ומאתגרים. אמנם כאן מדובר בעמותות, לא בהורים, אך המצוקה נוכחת. דא עקא, שאיננו 'חופרים' בקרקע בתולה. סוגיית השתתפותם העצמית של הורים לילדים עם אוטיזם במימון הטיפולים הניתנים בגני-תקשורת נדונה בבית משפט זה עוד לפני 20 שנה בקירוב (בג"ץ 8377/05 העמותה לילדים בסיכון נ' שר הבריאות (13.7.2006)). או אז נעשתה בדיקה עובדתית מקיפה, כך הוּדע בשעתו לבית המשפט, המדינה שקדה לאתר מסמכים רלוונטיים: "על רקע בחינת המסמכים [...] אשר אותרו לאחר הגשת עתירת 2005, הגיעו הגורמים המוסמכים במשיב למסקנה כי ערב כניסת חוק ביטוח בריאות ממלכתי לתוקף בשנת 1994, בפועל נהגה השתתפות הורים במימון טיפול לילדים עם אוטיזם בגנים טיפוליים". (סעיף 36 לתגובה המקדמית מטעם המדינה מיום 18.4.2024). לא זו אף זו: המדינה שבה ובדקה פעם ופעמיים, בגדרי העתירות שבכותרת הנדונות עתה, אם יש ברשותה מסמכים ותיעוד רלבנטי; פעם אחת לצורך הגשת תגובתה לעתירות, ופעם שניה בעקבות הדיון לפנינו, כשביקשנו להעמיק חקר, בהתאם להחלטתנו מיום 24.7.2024. ברי אפוא, כי הבדיקה מוצתה, והדעת נותנת, כי לא תצמח תועלת של ממש מהוצאת צו על-תנאי כהצעתה של חברתי. 3. זאת ועוד. בצד ה"יש" מצידה של המדינה – גם אם חלקי ומקרטע, בחלוף עשרות שנים – הרי שה"אין" מצידן של העותרות מקשה עד מאד על קבלת עמדתן, והריהו תומך בפועל בעמדת המדינה. העותרות מוחזקות כיודעות את ההלכה, וכבקיאות בחיי המעשה, במה שנוגע להענקת טיפולים בגני-תקשורת. עשייתן במשך עשרות שנים, העמידתן בקשר עם ההורים, גם בגביית כספים ובהעברתם ליעדם, ולבטח מצויים ברשותן מסמכים רלוונטיים בקשר עם הכספים הללו. דא עקא, שהעותרות נמנעו מלהביא ראיות מעין אלה, כמענה מתבקש למה שהציגה המדינה, בניסיון ללמדנו, כי לא נגבתה השתתפות עצמית מההורים: "העותרות לא הביאו כל מסמך מטעמן, אשר מלמד כי לא הייתה נהוגה השתתפות עצמית במימון הטיפולים לילדים עם אוטיזם ערב חקיקת החוק" (שם, סעיף 87); מקובלנו, כי "מכלל לאו, אתה שומע הן" (בבלי, נדרים יד, א). 4. משהונחה לפנינו אפוא התשתית העובדתית כמפורט בחוות דעתו של חברי וכאמור לעיל, נדרשת הכרעתנו. עתה. אין טעם טוב לדחותה. צו על-תנאי לא יקדמנו. אני סבור אם כן, כי דינן של העתירות להידחות, וזאת מטעמיו של חברי, השופט ד' מינץ, ובלא שנעשה צו להוצאות. נעם סולברג שופט הוחלט לדחות את העתירה ללא צו להוצאות כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ אליו הצטרף השופט נ' סולברג, בניגוד לדעתה החולקת של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏ד' בכסלו התשפ"ה (‏5.12.2024). נעם סולברג שופט דפנה ברק-ארז שופטת דוד מינץ שופט