סילביו נחום-עו"ד נ. רחל דורנבאום

פסק-דין בתיק ע"א 2625/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2625/02 וערעור שכנגד בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות המערער והמשיב שכנגד: סילביו נחום - עו"ד נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. רחל דורנבאום 2. יעקב דורנבאום 3. דרור דורנבאום 4. שמואל דורנבאום 5. מרטה טוני צונזר ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.2.2002 בתיק א' 583/98 שניתן על ידי כבוד השופטת דרורה פלפל תאריך הישיבה: י"ג בניסן תשס"ג (15.4.2003) בשם המערער: עו"ד יוסף שלף בשם המשיבים: עו"ד יצחק בורובסקי פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. עורך דין מייצג את אחד מן הצדדים שנתקשרו בעסקה. הצד האחר אינו מיוצג. על פי טענתו של הצד שאינו מיוצג, נגרם לו נזק בשל התרשלותו של עורך הדין. מהו היקף חבותו, ברשלנות, של עורך הדין, כלפי הצד שלא היה לקוחו? זוהי, לדעתי, השאלה העומדת במרכזו של הערעור הזה. העובדות כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. המשיבים 1 ו-2 היו בני זוג נשואים. המשיבים 3 ו-4 הם ילדיהם. בזמנים הרלוונטיים לערעור זה היו הם קטינים והתגוררו בצוותא עם המשיבים 1 ו-2. המשיבה 5 היא אמה של המשיבה 1, ואף היא התגוררה בדירת המשיבים 1 ו-2. המשיבים 1 ו-2 ביקשו לרכוש לעצמם זכות להפעלת מונית, ומאחר שמקורותיהם הכספיים יבשו, הם תרו אחר הלוואה לצורך מימון הרכישה. דירת המגורים שלהם כבר הייתה ממושכנת לטובת בנק, כנגד הלוואה שנטלו סמוך לקבלת הדירה, וכל שיכלו להציע היה רק בטוחות דלות; לפיכך, מיאן הבנק להעניק להם הלוואה נוספת. המשיבים פנו לחפש אחר הלוואה ב"שוק האפור". באמצעות מתווכים אליהם חברו (להלן: המתווכים) הם הגיעו אל פתחו של אחד, יוסי יהודה (להלן: יהודה) וזה נאות להעמיד להם הלוואה בסכום בו חפצו – 30,000 ש"ח (להלן: ההלוואה). יהודה הציע למשיבים 1 ו-2 שההסכם בעניין ההלוואה ייערך על ידי המערער, עורך דין במקצועו, וייחתם במשרדו. המערער שימש כבא כוחו של יהודה זמן קצר קודם לכן, והמשיבים כלל לא הכירו אותו. יהודה פנה אל המערער לפני הפגישה המיועדת עם המשיבים, וביקש ממנו ייעוץ וסיוע בעיצוב חוזה ההלוואה. 3. המערער הציע להבטיח את פרעון ההלוואה על ידי "חוזה מותלה" למכר דירתם של המשיבים 1 ו-2. החוזה נחתם במשרדו של המערער, בנוכחות המשיבים 1 ו-2, יהודה והמתווכים, ולאחר שיחה מקדימה. בהתאם לתנאי החוזה, היו אמורים המשיבים לקבל מיהודה הלוואה בסך 30,000 ש"ח, מתוכם יופחתו מראש 10% על חשבון הריבית, ומכאן שהסכום שאמור היה להמסר לידיהם הועמד על 27,000 ש"ח. סכום זה היה על המשיבים לפרוע, בתוספת ריבית בשיעור של 10%, תוך 45 ימים ממועד כריתת החוזה. בהסכם נקבע, כי אם לא יעמדו המשיבים בהתחייבות זו, ייכנס לתוקף הסכם המכר, ויהודה ירכוש את דירתם במחיר הקבוע בהסכם- 60,000 דולר. עוד נקבע כי במקרה כזה, יממן יהודה את תשלומי המשכנתה בהם חבו המשיבים לבנק בגין הדירה, וכי את ההפרש שיוותר לאחר שיופחתו תשלומים אלה מסך התמורה יקבלו לידיהם המשיבים 1 ו-2 בניכוי דמי ההלוואה שלא הושבו. על פי החוזה הוענק למערער ייפוי כוח בלתי חוזר, ומכוחו הוא רשם הערת אזהרה על הדירה לטובתו של יהודה. מבנה משפטי זה נרקח על מנת לאפשר ליהודה לזכות בבטוחה, דירת המשיבים, ומשום שלא ניתן היה להשיג יעד זה בדרך של הטלת משכנתה רגילה, שהרי על הדירה הייתה כבר רשומה משכנתה אחת, והצדדים העריכו כי הבנק לא יאפשר רישום משכנתה נוספת. על אף שנכתב בחוזה כי המשיבים קיבלו את דמי ההלוואה עצמה במעמד החתימה, נתברר בדיעבד כי הכספים נמסרו להם רק מאוחר יותר, שלא בפניו של המערער. במעמד חתימת ההסכם נמסרה למשיבים על ידי יהודה המחאה על סך מלוא סכום ההלוואה, ואולם אחר כך, ושלא בנוכחות המערער, סירבה המשיבה לקבל את ההמחאה, ותבעה את קבלת התמורה במזומן. בשל כך, שולמו לה כספי ההלוואה רק מאוחר יותר. אך מהכספים שהועברו, הפחיתו המתווכים דמי תיווך, מבלי שהוסכם על כך מראש, ולכן קיבלו המשיבים לידם רק 17,500 ש"ח. 4. בית המשפט המחוזי קבע כי בימים שלאחר חתימת ההסכם האמור, היו נתונים המשיבים לאיומים שונים שעיקרם "ביקורים" שערך בביתם יהודה כשהוא מלווה בחבורת בריונים, והכל בדרישה שיממשו את הסכם מכר הדירה. ואכן, בטרם חלפו 45 הימים שנועדו לפירעון ההלוואה, התקיימה פגישה נוספת במשרדו של המערער ובמהלכה נחתמו שני הסכמים נוספים בין המשיבים 1 ו-2 לבין יהודה. האחד היה חוזה למכר הדירה ובו נקבע מחיר חדש לדירה, והפעם בסכום של 72,600 דולר. ההסכם האחר, שנחתם באותה פגישה, היה חוזה לשכירת הדירה בידי המשיבים מאת הבעלים החדש. כשבוע ימים לאחר מכן, חתמו המשיבים 1 ו-2, במשרדו של המערער, על חוזה לרכישת דירה אחרת מאת בני זוג שאינם קשורים לפרשה. הסכום שננקב בחוזה הזה היה גבוה מגובה התמורה עליה הוסכם בפועל בין הצדדים, ככתוב בזיכרון הדברים אותו נסחו לעצמם. זיכרון הדברים נוסח עוד בטרם נערכה הפגישה השנייה בין המשיבים לבין יהודה והשוני בין המחירים נועד, כך נקבע, לצורכי הונאת הבנק. 5. המשיבים התקשו לעמוד בתשלומי שכר הדירה ליהודה ובתשלומים שנבעו מהתחייבותם לפי ההסכם לרכישת דירתם החדשה, עד שלבסוף קרסו כלכלית. המשיבה 5 פונתה מהדירה והיא כיום חייה במעון ציבורי לקשישים. המשיבים 1 עד 4 נאלצו להעתיק את מקום מגוריהם לעיר אחרת, בה חיו בתנאים קשים של מחסור ועוני. כיום חי המשיב 2 בחוץ לארץ, בנפרד מילדיו ומהמשיבה 1, ממנה התגרש, זאת - לאחר שנמלט מישראל מאימת נושיו. המשיבים 1 ו-2 הגישו תובענה כנגד יהודה בבקשה שבית המשפט יצהיר על בטלות רישומו כבעלים של דירתם. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ג' קלינג) דחה את התובענה, לאחר שמצא כי לא עלה לאל ידם של המשיבים להוכיח כי נתקיימו יסודות העושק (סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) כעילה לביטול החוזה. לאחר שכשלו בניסיונם זה, הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תובענה כנגד המערער בעילה של רשלנות מקצועית. בית המשפט קמא (כבוד השופטת ד' פלפל) קיבל את תביעתם. כנגד פסק דינו מופנה הערעור. פסק דינו של בית המשפט קמא 6. בית המשפט קמא מצא כי אכן מתקיימים במקרה זה יסודות עוולת הרשלנות. בית המשפט פסק כי בעסקה שכרוכה בה האפשרות למכור מקרקעין, כבענייננו, חב עורך הדין המייצג את הקונה בחובת זהירות כלפי המוכר. בית המשפט סבר כי הטלת חובת זהירות במקרים כאלה תואמת את המדיניות השיפוטית הראוייה, כחלק מהצורך להגן על המתקשרים - עבורם מדובר בעסקה יוצאת דופן. צורך זה מתעצם במיוחד לאור חשיבות בית המגורים לאדם ולאישיותו. טעם נוסף לקיומה של חובת הזהירות, מצא בית המשפט בפערי העוצמה שבין הצד המיוצג לצד שאינו מיוצג. לפיכך קבע בית המשפט קמא כי המערער חב היה בחובת זהירות כלפי המשיבים 1 ו-2. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער חב בחובת זהירות גם כלפי המשיבים 3 עד 5, אף שלא היו שותפים למשא ומתן, ואף שלקיומם לא היה מודע. בית המשפט סקר את פסיקתו של בית משפט זה, והגיע למסקנה כי ניכרת בה מגמה ברורה של הרחבת חובת הזהירות כלפי צד ג' זר ולא ידוע - וזאת בשורה של תחומים. בית המשפט המחוזי סבר עוד כי המערער יכול וצריך היה לצפות לכך שבדירה מתגוררים בני משפחה קרובים נוספים, ולפיכך יכול היה לצפות את הנזק שייגרם להם. 7. משמצא כי המערער חב בחובת זהירות כלפי המשיבים כולם, נפנה בית המשפט קמא לשאלה האם התרשל המערער במעשיו. בית המשפט פסק כי העסקה אותה "רקח" המערער לא הייתה אלא שעבוד של הדירה כנגד ההלוואה, ולא רק, כגרסת המערער, "התחייבות חוזית לבוא בחוזה". בית המשפט קבע על כן כי העסקה היא עסקת משכון, אולם כיוון שלא נרשמה ככזו, לא השתכללה מעולם. למרות זאת, הוצג על ידי המערער למשיבים מצג כאילו התקשרו בעסקה תקפה. המצג הזה, כמו גם האיומים שהושמעו כלפיהם, הביאו את המשיבים "לקבל על עצמם חוזה של משכנתה בפועל". בית המשפט קמא מצא פגם נוסף במעשיו של המערער. בשל שהעסקה ש"רקח" הייתה למעשה עסקת משכון מוסווה, נמנעו מן המשיבים, כך סבר, ההגנות הקנויות להם לפי חוק בעת מימוש המשכנתה (סעיף 90 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר), וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל)). משום כך, סבר בית המשפט קמא, כי המערער יצר מציאות משפטית שעקפה את ההגנות המוקנות למשיבים, וזאת מבלי ידיעתם. לפיכך, כך קבע, התרשל המערער כלפי המשיבים בעריכת חוזה ההלוואה. המערער התרשל, כך פסק בית המשפט, גם בהתנהגותו במעמד חתימת החוזה, כאשר נהג באדישות נוכח חתימתם של המשיבים על החוזה בו נכתב כי ההלוואה שולמה להם בו במקום, בעוד שלא כך היה. משמצא בית המשפט כי המערער התרשל כלפי המשיבים, וכי חב חובת זהירות, קבע כי הוא נושא באחריות לנזקיהם. בית המשפט הפחית 10% מכלל נזקי המשיבים, בגין האשם התורם שמצא בהתנהגות המשיבים 1 ו-2, בשל שנטלו על עצמם, במסגרת עסקות מקרקעין יקרות, שהיה בהן כדי לסכן את ביתם ואת עתידם הכלכלי, הלוואות וחיובים שהסיכוי לעמוד בהם לא היה גדול. 8. הנזקים בגינם חוייב המערער לפצות את המשיבים נבעו, כך פסק בית המשפט, מאי קבלת מלוא סכום ההלוואה, ובשל הפסדים שנגרמו למשיבים עקב כשלון עסקת רכישת הדירה החדשה, עסקה לה לא היו נדרשים, אלמלא אבדה להם דירתם שלהם, כתוצאה מאילוצם למכור אותה ליהודה. המערער חוייב גם לפצות את המשיבים בגין שכר הדירה אותו נאלצו לשלם בעבור דיור חליפי. כמו כן חוייב המערער בתשלום הוצאות משפט ותשלומי ריבית בהם נשאו המשיבים, ובפיצויים בגין כאב, סבל ואובדן רווחה של כל אחד מהם. בית המשפט קמא דחה את תביעת המשיבים, לחייב את המערער, בפיצויים על נזק שנגרם להם במחיר הדירה, בשל מכירתה ליהודה, משום שמצא כי לא הוכח כי ערכה היה בפועל גבוה מהמחיר בו נמכרה. מאותה סיבה, נדחתה גם תביעתם לפיצוי בגין אובדן זכויות של דייר מוגן. בית המשפט קמא דחה גם את טענות המשיבים לקיומה של עוולת התרמית הואיל ולא הובאה על ידם ראייה של ממש שיש בה לבסס טענות אלה. טענות הצדדים 9. המערער משיג על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, לעניין התנהלותם של המשיבים 1 ו-2 ולעניין התנהלותו שלו. הוא סבור, כי לא נפל רבב בהתנהגותו, בעוד שדווקא המשיבים, הם שנהגו, לכל אורך הפרשה, שלא בתום לב. הוא מצביע על זיכרון הדברים בו נתקשרו המשיבים לרכישת דירה חדשה, עוד בטרם מכרו את דירתם שלהם ליהודה, כראייה לכך שקיבלו החלטה לשנות את מקום מגוריהם, בלא כל קשר להלוואה שקיבלו מיהודה. המערער גם כופר בממצאיו של בית המשפט קמא לפיהם לא קיבלו המשיבים 1 ו-2 את מלוא כספי ההלוואה במועד חתימת ההסכם. בכל מקרה, כך לשיטת המערער, נגרמו נזקיהם של המשיבים, בשל מעשיהם הם. המערער מסביר כי חוזה המכר המותנה, אותו ניסח, הוא חוזה מקובל ונפוץ במקומותינו. לטעמו, שגה בית המשפט קמא כאשר הטיל עליו חבות בשל שהעמיד את המשיבים בפני סיכון של אובדן דירתם. סיכון זה אינו אלא, כך לשיטת המערער, הסיכון הרגיל שנוטל על עצמו כל לווה בעת משכון נכס מקרקעין. היקפה של חובת הזהירות, בהתאם לגבולות שעיצב לה בית המשפט קמא, מטיל על ציבור עורכי הדין – כך סבור המערער - גזירה שלא יוכלו לעמוד בה. קביעת בית המשפט לעניין זה עושה, לטענתו, את עורכי הדין ליועצים כלכליים לצדדים שבפניהם. באשר לחבותו בחובת זהירות ביחס למשיבים 3 עד 5, סבור המערער כי אין זה סביר לצפות מעורך דין לחקור, את המופיעים בפניו, באשר למצבם המשפחתי, ובאשר לזהות הדרים עימם. כל אלה הם פרטים אשר אינם נוגעים במישרין למהות העסקה אשר עיצובה הוטל עליו. 10. המשיבים טוענים לעומתו כי המערער פעל בצוותא עם יהודה ועם המתווכים, תוך ידיעה כי הוא מסייע ל"כנופיית נוכלים" ותוך אדישות לגורל המשיבים. בתשובתם, מועלות תהיות בדבר התנהגות המערער, תהיות המצביעות, לשיטתם, על הסיוע שהגיש המערער לאותם "רמאים", כלשונם (לשון בה שזורים ביטויים מיותרים). המשיבים טוענים עוד כי יהודה מעולם לא שילם להם את תמורת הדירה, והם חוזרים על טענתם, שנדחתה בבית המשפט קמא (ואשר נדחתה גם בתביעה שהגישו כנגד יהודה), לפיה התמורה שנקבעה בחוזה המכר לא שיקפה את ערכה האמיתי של דירת מגוריהם. המשיבים הגישו גם ערעור שכנגד, בו הם טוענים כי שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי בינם לבין המערער לא התקיימו יחסי עורך-דין לקוח. המשיבים סבורים כי משקיבל מהם המערער יפויי כוח בלתי חוזר, אשר בהסתמך עליו רשם הערת אזהרה לטובת יהודה, הפכו המשיבים ללקוחותיו. זאת ועוד, המערער, כך הם סבורים, היה מודע לכך שהמשיבים אינם מעוניינים למכור את דירתם, וחרף זאת עיצב חוזה אשר בפועל היה חוזה מכר. לפיכך, סבורים המשיבים, כי שגה בית המשפט קמא כשקבע כי לא הוכחו יסודות עוולת התרמית. עוד טוענים הם כי לא היה מקום להפחית מאחריות המערער בשל אשמם התורם, משום שהם פעלו תחת איומים, וכיוון שהמערער חב להם באחריות חוזית. לבסוף, מבקשים המשיבים להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לטובת המשיבים 3 עד 5. בתשובתו לערעור שכנגד מכחיש המערער כל מעורבות בתרמית, ואין הוא משלים עם התיאור העובדתי שמביאים המשיבים. יחסי עורך דין - לקוח 11. הצדדים מעלים בכתבי טענותיהם שורה ארוכה של טענות עובדתיות. לדעתי, אין במקרה שבפנינו עילה לחרוג ממנהגה של ערכאת הערעור שלא להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הדיונית. זאת, במיוחד לאור העובדה שרבים מממצאיו של בית המשפט קמא התבססו על התרשמותו מהעדים שהופיעו בפניו. משכך, לשיטתי, יש לדחות את הערעור שכנגד. בית המשפט קמא קבע, ובדין עשה כן, כי המשיבים לא המציאו כל ראייה ממשית שתוכל לבסס את יסודות עוולת התרמית. כן הייתי דוחה את טענת המשיבים כי בינם לבין המערער התקיימו יחסים חוזיים. אני סבור, כי מסקנת בית המשפט קמא, לפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר חתמו על העסקה נשוא התביעה, מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות שניתנו במשפט. המערער העיד כי ייעץ למשיבים לשכור לעצמם שירותים של עורך דין, ועדותו זו לא נסתרה. בנוסף, ושלא כחברי הנשיא א' ברק, איני סבור כי בעת שנערך ההסכם נשוא הערעור, רחשו המשיבים למערער ולכישוריו המקצועיים אמון מלא, או למצער – אמון חלקי. עיון בחומר הראיות שהוגש לבית המשפט קמא, ובעדויות שנשמעו בפניו, מלמד כי בפגישה שנערכה במשרדו של המערער, סברה המשיבה 1 כי יעדו של יהודה, כמו גם של המערער, הוא לפגוע בה ובעניינה. במהלך הפגישה היא, כך לפי דבריה, אף התפרצה בצעקות, לאחר ששמעה את דברי המערער. דברים אלה וודאי אינם מלמדים על אמון שרחשו המשיבים למערער. הם מצביעים על כך שהמשיבה עצמה, ראתה במערער, אותו פגשה לראשונה באותו מועד, את ידו הארוכה של יהודה, והיא הבינה כי הוא אינו אמון על עניינה. כפי שכבר ציינתי, המערער ניסח את החוזה במצוותו של יהודה ובהתאם להוראותיו של יהודה, אשר היה לקוחו עוד לפני כן. יהודה הוא אשר פנה למערער, ועל עניינו שלו בלבד ביקש המערער להגן בחוזה שעיצב. חוזה זה הוא ניסח, יש לזכור, עוד קודם שהמערער פגש כלל את המשיבים, אשר הגיעו למשרדו לשם חתימה על החוזה המוכן. על רקע דברים אלה יש להבין את דברי בית המשפט קמא לפיהם "רמת האינטנסיביות" של היחסים בין המשיבים לבין המערער, בשלב זה, הייתה "נמוכה מאוד". איני סבור גם כי יש בייפוי הכוח הבלתי חוזר שנתנו המשיבים בידי המערער כדי להקים יחסי עורך דין לקוח ביניהם לבינו. אכן, מתן ייפוי כוח הוא לעיתים תדירות אינדיקציה לקיום יחסי עורך דין לקוח (ראו: ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 478 (להלן: פרשת שרמן)). אולם חובה היא לבחון את תוכנו של ייפוי הכוח. אך מובן הוא כי אין די בכך שצד לעסקה מייפה את כוחו של עורך הדין של הצד שכנגד, לבצע פעולה להבטחת זכויותיו של מרשו כדי לכונן יחסי עורך דין לקוח בין מייפה הכוח לעורך הדין. אשר על כן, בענייננו, לדעתי, לא היה בייפוי הכוח האמור כדי ליצור יחסי עורך דין – לקוח בין המערער לבין המשיבים. גם בעובדה כי לפי החוזה נשאו המשיבים בחלק מעלות שכר טרחתו של המערער, אין כדי לשנות ממסקנתי זו. השתתפות בתשלום שכר הטרחה, כשלעצמה, אינה יוצרת יחסי עורך דין לקוח (ראו גם: ע"א 2775/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח(3) 92 (להלן: פרשת היינוביץ)). במקרה שבפנינו, לאור העדרו המוחלט של אמון ביחסים שבין המשיבים למערער, לא הייתי מייחס חשיבות לכך שכחלק מהעסקה שבין המשיבים ליהודה (עסקה, אשר באופן טבעי, תנאיה הוכתבו על ידי האחרון), חוייבו המשיבים לשאת בחלק מעלות שכרו של עורך הדין. חשוב להדגיש כי אין לי ספק כי בשלב מאוחר יותר – כאשר נערך ההסכם בו רכשו המשיבים את דירתם החדשה, למשל – התקיימו בין המערער לבין המשיבים יחסי עורך דין לקוח, וכי במועד זה רחשו המשיבים אמון מלא במערער. אלא שכבית המשפט קמא, ובניגוד לחברי, איני סבור כי יחסים אלה התקיימו, כבר בעת שנכרת החוזה נשוא הערעורים שבפנינו. על הדיון להתמקד, אפוא, לדעתי, בשאלות המשפטיות הנוגעות לתנאים הנדרשים לכך שעורך דין יחוב ברשלנות כלפי מי שהיה הצד שכנגד בעסקה שנערכה עם לקוחו. יסודותיה של עוולת הרשלנות 12. שלושה הם יסודותיה של עוולת הרשלנות: האשם, הקשר הסיבתי והנזק. בפרשה זו נדרשים אנו ליסוד האשם. האשם ברשלנות הוא פועל יוצא של שתיים אלה: חובת הזהירות וההתרשלות. השתיים מצטברות זו לזו, ובלתן לא תקום חבות ברשלנות, כך משמיעה לנו הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה): ...ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות... 13. עצם קיומה של חובת זהירות של עורך דין, כלפי מי שאינו לקוחו, הוכרה בפסיקה, כפי שעוד יתואר. הקושי הוא בהצבת גדרים לחובה זו. מלאכה זו אינה קלה מקום בו מדובר, כבענייננו, ביחסי עורך דין והצד שכנגד, עד שספק הוא אם ראוי לקבוע, היום ומראש, את גבולות החובה של עורך הדין כלפי מי שאינו לקוחו. כפי שציינה השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 214 (להלן: פרשת בכור) : "...אין לקבוע כללים נוקשים לעניין מידת חובת הזהירות שחב עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו - ומידתה של אותה חובה תלוייה בנסיבות העובדתיות...". יפים לעניין זה דבריו של הנשיא מ' שמגר בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 67 (להלן: פרשת לוי): בית המשפט אשר אליו מוגשת תביעה בגין רשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד....השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר. ניתן לומר אפוא, שבית המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל, מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה: האם היא כוללת פעולות מסוימות? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים? [ההדגשות במקור] נייטיב על כן עשות אם נפנה, במקרה זה, תחילה, לפרטי ההתרשלות המיוחסת ונבחן את קיום החובה אך ורק ככל שהיא מתייחסת למעשים ולמחדלים האמורים. במקרה זה, כך יתברר, לא ניתן יהא להסכים למקצת מקביעות בית המשפט המחוזי, לעניין המעשים הרשלניים שיוחסו למערער, וממילא לא יהא עוד צורך לבחון את אחריות המערער בגין אותם מעשים. התרשלות 14. יסוד ההתרשלות מוגדר בסעיף 35 לפקודה: עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות התרשלות היא סטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. האדם הסביר יימנע מהתנהגות הכרוכה בסיכונים שהם צפויים מחד, ואשר הופכים את ההתנהגות לבלתי סבירה מאידך. אך טבעי הוא שהאדם הסביר לא נזהר מליצור סיכונים שאין הוא יכול לצפותם. לפיכך, טרם שנאמר כי אדם התרשל, נבחן אם, כאדם סביר, או כבעל מקצוע סביר, יכול היה לצפות את התממשות הסיכון או הסיכונים הכרוכים בהתנהגותו. אלא שבכך, בעצם היכולת לצפות התממשות סיכון, אין די – האדם הסביר צופה סיכונים רבים, והחיים יהפכו לבלתי אפשריים אם הוא ינסה לנקוט באמצעי מנע כנגד כל אחד מן הסיכונים האלה (ראו דבריו של הלורד Oaksey ב- H.L.]] Bolton v. Stone [1951] 1 All E.R. 1078, 1083). האדם הסביר ימנע מהתנהגות כאשר הסיכונים הצפויים, אותם יוצרת ההתנהגות, הופכים אותה לבלתי סבירה, לאמור, להתנהגות ממנה ראוי להימנע. התנהגות תהא בלתי סבירה כאשר התועלת החברתית הגלומה בהתנהגות פחותה ממחירה החברתי של אותה התנהגות (להרחבה ראו: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). 15. בענייננו, מצא בית המשפט קמא כי המערער התרשל בשלושה. ראשית, בהציגו למשיבים מצג כאילו נחתם בינם לבין יהודה חוזה מחייב, בעוד שהעסקה ש"רקח" הייתה עסקת משכון אשר לא נרשמה, ולכן "לא נשתכללה". שנית, כך סבר בית המשפט קמא, התרשל המערער כאשר ניסח הסכם משכון מוסווה, אשר מנע, כך לשיטת בית המשפט קמא, מהמשיבים את ההגנות אשר מקנה להם החוק במימוש המשכון. לבסוף, כך קבע בית המשפט קמא, התרשל המערער עת עמד מנגד כאשר המשיבים חתמו בנוכחותו על חוזה, בו הצהירו כי כספי ההלוואה נשתלמו להם באותו מועד, בעוד שבפועל לא כך היה. נבדוק מעשים ומחדלים אלה, אחד לאחד, על מנת לבחון אם אכן היה בהם כדי ליצור סיכון צפוי ובלתי סביר. משכון מוסווה 16. טרם שנבחן האם אכן שימש החוזה שנכרת בין הצדדים כחוזה משכון מוסווה, כקביעת בית המשפט קמא, נעמוד על טיבה של עסקת המשכון מוסווה; נראה כי בשאלה זו נקלע בית המשפט קמא לכלל טעות. זו לשונו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון): הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא לפי הוראה זו, אם יוצרת עסקה שעבוד המשמש כבטוחה, אף שהשם שנתנו לה עושיה אינו "עסקת משכון" (ומכאן המונח "משכון מוסווה"), יוחלו עליה הוראות חוק המשכון. ממילא הנחתו של בית המשפט קמא, לפיה משניסח המערער עסקת משכון מוסווה מנע מהמשיבים את ההגנות להן היו זכאים על פי חוק, אין לה מקום. שהרי, אם נמצא כי אכן בפנינו עסקת משכון מוסווה, תחולנה גם תחולנה על המשיבים הגנות חוק המשכון (ואף אלו שבחוק המקרקעין, בחוק הגנת הדייר ובחוק ההוצאה לפועל, אשר קשורות בהליך מימושו של משכון לפי חוק המשכון), ושוב אין לטעון כי המערער יצר סיכון לא סביר בשל שמנע, כביכול, מן המשיבים לזכות בהן. 17. לאור הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, ברי גם כי לא היה מקום לומר כי עסקת משכון מוסווה היא עסקה שלא השתכללה. אכן, לכאורה היה עשוי להתעורר קושי בהקשר זה כאשר המדובר בעסקת משכון מוסווה במקרקעין. סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי "אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה", וסעיף 7(א) לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין חייבת ברישום. מכאן ניתן היה, לכאורה, לטעון למסקנה לפיה, עסקה, אשר לא נרשמה כעסקת משכנתה, בהתאם לתקנה 8 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תש"ל-1969– כבענייננו (כזכור, נרשמה לטובת יהודה הערת אזהרה בקשר לעסקת מכר, ולא בקשר לעסקת משכנתה)- היא עסקה לא תקפה. ברי כי מסקנה זו אינה רצוייה, בהתעלמה מכוונתם של הצדדים להתקשר בעסקה, וכי באימוצה יהיה משום ריקונו מתוכן של סעיף 2(ב) לחוק המשכון. כל יעדו של סעיף זה הוא לתת תוקף לכוונתם האמיתית של הצדדים ולא להביא לבטלותה של כל עסקה הנופלת בגדרי תחולתו. בע"א 196/87 שויגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 23 (להלן: פרשת שויגר) נקבע, אפוא, כי רואים בעסקת המשכנתה המוסווה, בהיותה משכנתה שלא נרשמה, התחייבות לעשות עסקה, כמאמר סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין (וראו גם: י' ויסמן חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה) 65-68). אמנם התחייבות זו לעשיית עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין, אולם בעניין זה כבר נפסק בפרשת שויגר, כי לסיפוק דרישה זו די בכך שעסקת המשכנתה המוסווה הועלתה על הכתב ככזו. כהתחייבות לעשות עסקה, המשכנתה המוסווה היא בת תוקף ביחסי הצדדים לעסקה, וכן כלפי צד שלישי שאינו רוכש בתמורה ובתום לב (כך לפי הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין). היא אינה תקפה כלפי צדדים שלישיים אחרים, ובכך דומה ההסדר לכלל הקבוע בסעיף 4(3) לחוק המשכון לעניין משכון במטלטל (אשר אינו משכון מופקד); לפי הכלל הזה כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים של החייב רק אם נרשם, או אם ידע הנושה האחר, או היה עליו לדעת, על קיומו. התוצאה היא שאין לקבל את ההנחה כי בעצם היות העסקה בין הצדדים, עסקה של משכון מוסווה, היא לא נשתכללה; ממילא אין גם לומר כי המערער יצר סיכון, קרי התרשל, כאשר הציג למשיבים מצג לפיו קשורים הם בעסקה מחייבת. שאלת תוקף העסקה יכולה הייתה להתעורר רק ביחסים בין יהודה לבין נושיהם האחרים של המשיבים, והיא לא הייתה רלוונטית ליחסים שבין יהודה למשיבים עצמם. עד כה הנחנו כי אכן נתקיימה עסקת משכון מוסווה. עתה יש לברר אם הנחה זו אכן נכונה. מכר מותנה כמשכון מוסווה 18. בית המשפט קמא הניח כי עסקת המכר המותנה היא עסקת משכנתה מוסווה. קביעה זו של בית המשפט תואמת את דעת הרוב בפרשת שויגר, לפיה יש לראות בעסקות ממין זה עסקות משכון מוסווה הכפופות לסעיף 2(ב) לחוק המשכון. לאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא, יצאה מלפני בית משפט זה הלכה חדשה לעניין הגדרתן של עסקות מסויימות כעסקות משכון מוסווה. ברע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי, פ"ד נז(3) 385 (להלן: הלכת קידוחי הצפון), נהפכה ההלכה שנקבעה בע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490 (להלן: הלכת קולומבו), ונקבע כי עסקה ובה תניית שימור בעלות אינה עסקת משכון מוסווה. אמנם, העסקה שבפנינו אינה עסקת שימור בעלות, אולם ניתן, לכאורה, לטעון, כי משנהפכה הלכת קולומבו, שוב אין עוד מקום לשמר אותן הלכות, אשר נפסקו בהסתמך עליה, ובהן הלכת שויגר, אשר הרחיבו את תחולת סעיף 2(ב) לחוק המשכון בהתאם לעקרון שהוצב בהלכת קולומבו. כזאת יטען, מי שיבקש לפרש את פסק הדין בעניין קידוחי הצפון, על רקע העמדה שהובעה במאמרם המאלף של פרופ' זלצמן וד"ר גרוסקופף. לשיטתם, על מנת שעסקה תחשב לעסקת משכון מוסווה, חייבת היא להיות עסקה שכוונתה שעבוד נכס, כערובה לחיוב, וחייבת היא להקנות לנושה הנאת היפרעות בלבד. לפי גישה זו, עסקת מכר מותנה, כעסקה שבפנינו, אינה עסקת משכון מוסווה, כיוון שהיא מקנה לנושה את הזכות לקבל את הבעלות בנכס, אם לא ישולם הסכום המוסכם, ולא רק את הזכות להיפרע מתוך הנכס (נ' זלצמן וע' גרוסקופף "'הסוואת משכון' - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) (תשס"ב) 79, 88- 92). זוהי גם עמדתו של השופט י' אנגלרד, שהובעה כדעת מיעוט, עוד קודם לפרסום המאמר וקודם למתן פסק הדין בעניין קידוחי הצפון (ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353). 19. כשלעצמי, איני משוכנע כי אכן ראוי לאמץ הבחנה זו. בהלכת קידוחי הצפון הודגש כי ההלכה שנפסקה, רק לעניין שעמד בפני בית המשפט, נפסקה, לאמור לעניין סוגיית הסכמי הספקת מלאי עסקי שבהם תניות שימור בעלות ("הסכמי קונסיגנציה"). המשנה לנשיא ש' לוין אף הסביר בפסק דינו כי הוא מניח, מבלי לפסוק בעניין, כי סעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על שעבודים זולת משכון (דברי המשנה לנשיא ש' לוין, בעמ' 407). כשלעצמי, אני סבור כי על מנת, שעסקה אשר יצרה שיעבוד המשמש כבטוחה תחשב לעסקת משכון, אין הכרח כי אותה עסקה תקנה לנושה דווקא את הזכות למכור לאחר את הנכס המשועבד, אם לא יפרע החוב (זוהי גם דעתם של פרופ' י' ויסמן ופרופ' מ' דויטש, ראו: ויסמן, שם, בעמ' 74-75, מ' דויטש קניין (כרך ב', תשנ"ט) 81). ניתן לומר, כי משמוקנה לנושה הזכות לקבל את הנכס, הרי שזכותו זו כוללת בתוכה גם את הזכות להיפרע מהנכס באמצעות מכירתו לאחר. על כן אין למנוע מהחייב את הגנות החוק – ובהן ההבטחה כי הנושה יגבה באמצעות הבטוחה רק את סכום החוב לו הוא זכאי, וההוראה כי לא תנטל מן החייב זכותו לדיור חלופי, אם לא וויתר עליה מפורשות. זאת למרות, שאכן לא מתעוררים במקרה שכזה ניגודי העניינים שבין הנושה לחייב, האופייניים למכירתו של נכס ממושכן על ידי נושה לשם פירעון חוב. מכל מקום, כך נראה לי, ספק רב אם יש לקבוע כי פסק הדין בעניין קידוחי הצפון אימץ את הגישה המגבילה את תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון לעסקות בהן מוקנית לנושה אך הזכות להיפרע מהנכס, להבדיל מהזכות לבעלות בו. 20. זאת ועוד זאת: הנימוקים שהובאו בפרשת קידוחי הצפון להפיכתה של הלכת קולומבו, אף הם אינם נוגעים בהכרח לעניינה של עסקת המכר המותנה שבפנינו, ואינם מחייבים לכן את המסקנה כי העסקה שבפנינו אינה עסקת משכון מוסווה. בפסק דינו שם, הסתמך המשנה לנשיא ש' לוין, בין השאר, על הקשיים המעשיים בחיי המסחר שעוררה הלכת קולומבו: מצד אחד, קבעה ההלכה כי תניות שימור בעלות כמוהן כעסקות משכון, ועל כן הן טעונות רישום - על מנת שיהא כוחן יפה גם כלפי נושים אחרים, ומן הצד האחר, נותר הקושי שברישומן של עסקות מסוג זה (לביקורת זו על הלכת קולומבו ראו גם: ש' לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (בעריכת ש' לרנר וד' לוינסון-זמיר, תשס"ב) 407). בפסק הדין בעניין קידוחי הצפון, בעמ' 408, הסביר גם המשנה לנשיא כי ברוב המקרים תניית שימור הבעלות מייצגת עסקה אמיתית, המשקפת את המציאות. במקרה של עסקות מכר מותנה של מקרקעין, לעומת זאת, הקושי המעשי האמור אינו מתקיים, כיוון שאין כל מניעה לרישומה של העסקה. באשר לנימוק האחר אותו הביא המשנה לנשיא כהסבר לביטולה של הלכת קולומבו, הרי שבניגוד לעסקות קונסיגנציה, קשה לקבל בעניינן של עסקות מכר מותנה את ההנחה כי הללו תואמות ככלל את הפרקטיקה המסחרית הנוהגת, והמקרה שבפנינו יוכיח. 21. המבחן אותו הציב המשנה לנשיא ש' לוין לצורך הקביעה האם עסקה נתונה היא עסקת משכון מוסווה, הוא מבחן דו שלבי. בשלב הראשון בחינת העסקה היא סובייקטיבית – בית המשפט מברר את פרטי ההסכמה בין הצדדים, ואת כוונתם, ובשלב השני - הבחינה היא אובייקטיבית – לאמור בדיקת השאלה האם לעסקה המסויימת, בדרך בה נעשתה, יש הגיון כלכלי - מסחרי, או שהיא במהותה עסקת משכון (עניין קידוחי הצפון, בעמ' 409). בעניין שבפנינו, מצא בית המשפט קמא, כממצא עובדתי, כי כוונת הצדדים הייתה ליצור עסקת משכון. זאת למרות שקבע כי המחיר ששולם בתמורה לדירה היה סביר בהתחשב בערכה בשוק, ולמרות שהוכח כי יהודה שילם למשיבים תמורה נוספת על סכום ההלוואה, במועד המכירה עצמה (ראו: מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז) 146- 150). אלא שבית המשפט למד על כוונת הצדדים ליצור משכון מן הדברים המפורשים ששמע מפי הצדדים. משכך, אין עוד צורך להדרש לבחינה האובייקטיבית, ולמעלה מן הצורך ייאמר כי גם בחינה אובייקטיבית של העסקה מטה את הכף לעבר המסקנה כי אין מדובר בעסקת מכר התואמת את הפרקטיקות המקובלות. הדברים שאמרנו לעניין פרשנות הלכת קידוחי הצפון עשויים אפוא לתמוך בעצם קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה בפנינו עסקת משכון מוסווה. נוטה אני לדעה כי אין לראות את הלכת קידוחי הצפון כהופכת את הלכת שויגר, וכי ראוי כי כל עסקת מכר מותנה תיבחן לפי נסיבותיה. בהתאם לגישה זו, במקרה שבפנינו, ולאור ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, עסקת המכר המותנה אכן הייתה עסקת משכון מוסווה. אלא שבסופו של יום, אין לנו צורך להכריע בשאלה נכבדה זו, בדבר היקף תחולתה של הלכת קידוחי הצפון, בשל שניתן להניח, לצורך המשך הדיון כאן, את קיומן של שתי ההנחות החלופיות: האחת כי העסקה שבין המשיבים ליהודה הייתה בבחינת עסקת משכון מוסווה, והאחרת, לפיה הוסכם ביניהם על עסקת מכר בלבד. 22. אם נניח, כי המדובר בעסקת משכנתה מוסווה, הרי שהמשיבים זכאים, כאמור, ליהנות מהגנות חוק המשכון, כיוון שלפי חוק, העסקה שיצר המערער כמוה כעסקת משכנתה. לפי הנחה זו, לא מנע המערער מהמשיבים את הגנות החוק, בניגוד למסקנת בית המשפט קמא. דיני הקניין מקנים להם את ההגנות הרלוונטיות (ראו: מ' דויטש קניין (כרך ב', תשנ"ט) 81), וככל שאלו לא כובדו בפועל, עומדת למשיבים זכות התביעה כנגד המלווה – יהודה. אך, ניתן, בכל זאת, לטעון כי המערער התרשל כלפי המשיבים עת עיצב את העסקה באופן מורכב, כעסקה שהיא ספק משכון מוסווה, וכך יצר אי וודאות שהיה בה כדי לפגוע בעניינם, ולכל הפחות כדי לחייבם בהתדיינות משפטית מתישה לבירור זכויותיהם. לפי שיטה זו, המערער התרשל גם כאשר לא יידע את המשיבים על זכותם לתבוע מאת יהודה את כיבוד ההגנות להן היו זכאים. מנגד, אם נניח כי אין המדובר במשכנתה מוסווה, הרי שצדק בית המשפט קמא בקובעו כי נמנעו מהמשיבים ההגנות להן היו זכאים לו הייתה נערכת בינם לבין יהודה עסקת משכנתה. כלומר, התרשלותו של המערער, לפי הנחה זו, התבטאה בכך שלא התרה במשיבים לבל יסכימו לעסקת המכר המותנה, בכך שהחליט שלא לייעץ להם לעמוד על עריכתה של עסקת משכנתה ובשל שעיצב הסכם אשר מנע מהם את הגנת חוק המשכון. בפעולותיו אלה יצר המערער סיכונים צפויים – שהמשיבים, שלא תעמודנה לזכותם ההגנות שבחוק, וככל שהללו תעמודנה להם – הם לא ידרשו את כיבודן - יפונו מדירת מגוריהם, שהם יחוייבו בריבית מופקעת ושלא יזכו לקבל את התמורה הראוייה לדירתם. עלות מניעת הנזק במקרה שכזה נדמית כמזערית – כל שנדרש מהמערער היה לעוץ עצה למשיבים. עלות זו יש להעמיד אל מול תוחלת הנזק – הנזק שעלול היה להיגרם הוא, בין השאר, פינוייה של משפחה מביתה - נזק אשר עמדתו השלילית של המחוקק כלפי עצם התרחשותו ניכרת בדברי החקיקה האמורים. הסתברות התממשותם של סיכונים אלה לא הייתה מבוטלת. זאת לאור תנאיו הקשים של הסכם ההלוואה, בהתחשב במועד הקצר שנועד לפירעונה, כמו גם במצבם הכלכלי הנואש של המשיבים, אשר נלמד מנכונותם לקבל על עצמם הלוואה בתנאים שכאלה. על כן, התרשל המערער משיצר, לפי כל אחת משתי ההנחות החליפיות, סיכונים צפויים אשר הפכו את התנהגותו לבלתי סבירה. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי המערער התרשל כאשר נמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כל עוד לא נשתלמה להם ההלוואה בהתאם לאמור בהסכם. לעניין זה מוכן אני לקבל מסקנת בית המשפט קמא, אף שכאמור, לאור העובדה כי המערער חזה במשיבה מקבלת המחאה מאת יהודה, ניתן להשיג על קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא לפיה הוא עמד מנגד שעה שהמשיבה הצהירה על קבלת כספים שלא השתלמו לה. אך אם נאמץ את קביעת בית המשפט קמא, הרי שלאור העלויות השוליות של אזהרת המשיבים, אי מניעת היווצרות הסיכון הצפוי שלא יועברו למשיבים הכספים שהודו באותו הסכם כי נתקבלו על ידם, אינה סבירה. משמצאנו כי המערער התרשל בכך שלא ייעץ למשיבים שלא לחתום על ההסכם כפי שהוצג בפניהם, כיוון שלא היה זה הסכם שהיטיב עימם, נדרשים אנו לבחון האם במעשים ובמחדלים אלה הופרה אותה חובת זהירות שחב המערער למשיבים. ובמילים אחרות: האם חב עורך דין, המייצג צד אחד לעסקה, בחובת זהירות לצד האחר הכוללת את החובה לעצב עבורו עסקה אשר תגן על ענייניו של אותו צד אחר, ואת החובה לייעץ לו כיצד לנהל את ענייניו בקשר לאותה עסקה. חובת הזהירות 23. חובת הזהירות מוגדרת בסעיף 36 לפקודה: החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף. תחולתה של עוולת הרשלנות היא, בין השאר, פועל יוצא של קביעת גדריה של חובת הזהירות. גדרים אלה עשויים לבור את אותם המקרים, בהם התרשל אדם, ואשר לאור שיקולי מדיניות ראוי להטיל עליו אחריות בגין מעשיו, מבין המקרים בהם התרשל אמנם המזיק, אלא ששיקולי המדיניות מביאים את בית המשפט למסקנה כי לא יהא זה ראוי להטיל עליו אחריות. 24. לשונו של סעיף 36 לפקודה מורה כי, חובת זהירות תתקיים כאשר אדם צריך היה לצפות את התרחשות הנזק ("צפיות נורמטיבית"), ולא רק יכול היה לצפותו ("צפיות טכנית"). הפסיקה הציבה מבחנים לעניין הקביעה מתי צריך היה אדם לצפות התרחשות נזק. בפרשת לוי נקבע, מפי הנשיא מ' שמגר ובהסכמת השופטים ת' אור וא' מצא, כי חובת הזהירות מורכבת משניים: יסוד של "שכנות" או "קרבה", ומסקנה שיפוטית כי הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות (שם, בעמ' 66). הקִרבה משמעה זיקה בין המזיק לניזוק, אשר בשלה חב המזיק בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי. הזיקה יכול שתהיה, בין השאר, פיזית, משפטית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת של המזיק (שם, בעמ' 68-69). המסקנה כי הוגן, צודק וסביר שתוטל אחריות, היא פועל יוצא של שיקולי מדיניות שיפוטית (שם, בעמ' 70). בין שאר השיקולים, נבחנת תחולתן במקרה הנתון של ההצדקות הכלליות לקיומה של חובת הזהירות, שהן החשש מפני הרתעת יתר, מפני עומס התביעות, השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק) והרצון להימנע מהתנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה (ראו:I.Gilead, “Israel,” in The International Encyclopedia of Law – Tort Law (2003) 50). הצדקות אלה מוצבות על כפות המאזניים אל מול האינטרסים אותם משרתת הטלת החבות הנזיקית ברשלנות, ובהם - הרתעה, פיצוי הניזוק ותיקון התוצאה המעוולת, פיזור הנזק - ואם בהקשר הרלוונטי, עולה משקלן על משקלם, תוגבל היקפה של חובת הזהירות. חובת הזהירות של עורך דין כלפי הצד שכנגד 34. כיום אין חולק על כך שעורכי דין חבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם (ראו למשל: פרשת שרמן הנ"ל). מקורותיה של חובת הזהירות זו של נותני שירותים, גם בגין מעשים לא זהירים, באחריות המוטלת בשל מצג השווא הרשלני, הלא הוא היזק הדיבור. בית המשפט מצא כי מצבים אלה עומדים בתנאים שנקבעו להטלת האחריות בגין היזק הדיבור בהמ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח(2) 1317; בין עורך הדין ללקוחו מתקיימים יחסים חוזיים, עורך הדין נוטל כלפי לקוחו אחריות, ואין זה אלא טבעי וסביר שהלקוח יסתמך על כך שעורך דינו יפעל תוך הקפדה על שמירת חובת זהירות, והדברים נאמרו בפרשת שרמן, בעמ' 463: עורך דין, המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח... רואים אותו כמי שמציג לפניו מצג מכללא 'לפיו הוא בעל הכישורים המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של אחריות סבירה שבה היה נוהג עורך דין רגיל בנסיבות דומות'. 35. חובת הזהירות הוחלה על עורך הדין לא רק ביחסים שבינו לבין לקוחו, כי אם גם ביחסיו עם צד שלישי. במקרה זה האחרון, מבוססים היחסים המיוחדים בין הניזוק לעורך הדין, והסתמכותו של הראשון על דברי האחרון, לא על חוזה בינם – חוזה אשר אינו בנמצא - כי אם על אופיו המיוחד של המקצוע המשפטי, ועל חובות ההגינות בהן חב עורך הדין לציבור כולו. כיוון שהציבור כולו מסתמך על מקצועיותו ועל יושרו של עורך הדין, הוא חב בחובת זהירות לא רק כלפי מרשו, אלא גם כלפי יריבו וכלפי הציבור כולו (פרשת בכור, בעמ' 214). הדברים אמורים במיוחד כאשר הניזוק היה צד לא מיוצג לעסקה, אשר בה שימש המזיק כעורך הדין של הצד שכנגד. בנסיבות שכאלה, סביר יותר שאדם אכן יסתמך על דבריו של עורך הדין של הצד שכנגד (ראו: פרשת שרמן, בעמ' 472, ע"א 6645/00 ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 381). אלא שגם אז אין מגעת החובה הזו לכדי היקפה של החובה כלפי לקוחו. את ההלכה בדבר אחריות עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו, סיכם השופט ג' בך בפרשת היינוביץ, בעמ' 100: עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסויימת מצד עורך דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת [ההדגשה אינה במקור – א' ר']. ואכן אין מקום להגדרה גורפת. ואף אנו, במקרה שבפנינו, נמקד את הבדיקה ונדרש לקבוע האם התקיימה, בזיקה לאחד או יותר ממעשי ההתרשלות של המערער, חובת זהירות כלפי המשיבים. היקף החובה 36. אחד התנאים, ליצירתה של החובה בגין מצג השווא הרשלני, הוא, כאמור, קיומה של הסתמכות סבירה. זהו גם יסוד מרכזי להטלת חובת הזהירות על עורך דין. קיומה של חובת זהירות, מצד עורך דין, כלפי הצד שכנגד, הוכר מקום בו נטל על עצמו עורך הדין חיוב כלפי אותו הצד. כך נקבע, כי קמה לו חובה בעת נטילת אחריות בקשר לרישום זכותו של הצד שכנגד, אף כשזה לא היה לקוחו (ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 788 (להלן: פרשת מתתיהו), פרשת בכור, בעמ' 214-215). בנוסף לכך "יכול גם שתיווצר אחריות מושגית כלפי מי שאינו לקוחו של עורך דין, הפונה בבקשה או עצה אל עורך הדין" (מפי הנשיא מ' שמגר, ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529, 535). במקרה שבפנינו לא התחייב המערער לרשום זכות לטובת המשיבים, והם גם לא פנו אליו בבקשת עצה. נדרשים אנו, לפיכך לקבוע האם גם במקרה אשר אינו ניחן במאפיינים אלה, שנקבעו כאמור בפסיקתו הקודמת של בית משפט זה, עשוי עורך דינו של צד אחד לעסקה, לחוב בחובת זהירות, כלפי הצד שכנגד. השאלה נדונה בבתי המשפט של ארצות המשפט המקובל (יצויין כי שם נבחנה חובת הזהירות של עורך הדין, כלפי מי שאינו לקוחו, במסגרת הצבת גדרי האחריות בגין גרימת "נזק כלכלי טהור"). 37. הכלל הבסיסי באנגליה, הוצב בפסק הדין המנחה שניתן על ידי ה-Chancery Division בעניין Gran Gelato Ltd. v. Richcliff (Group) Ltd. [1992] 1 All E.R. 865, והוא קובע כי עורך דין אינו חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. באותו מקרה, הפנה אדם אשר התעניין בשכירתו של נכס, בשכירות משנה, שאלה לעורך דינו של השוכר הראשי של הנכס, בדבר קיומן של זכויות בנכס אשר עלולות לפגוע בהנאתו משכירות המשנה. הוא נענה בתשובה מטעה. בית המשפט קבע כי אין זה צודק וסביר להטיל אחריות במקרה כזה, כאשר התובעים (שוכרי המשנה) יכולים להפנות את תביעתם כנגד לקוחו של עורך הדין (השוכר). לכלל בסיסי זה, נקבע חריג מקום בו הוכחה "נטילה וולונטרית של אחריות" מצד עורך הדין של הצד שכנגד. יסוד זה, של נטילת אחריות, נתפס כיום על ידי בתי המשפט באנגליה כעומד בבסיס החבות בגין מצג שווא רשלני, וחשיבותו בשנים האחרונות הולכת וגוברת בשיטות שונות. הפסיקה באנגליה קבעה כי המבחן לקיומה של נטילת אחריות מטעם המזיק, הוא אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי – קרי, בית המשפט כלל אינו מתעניין באמונתו של מציג המצג לגבי אחריותו. בשל כך, יש המבקרים מבחן זה, בטענה שאינו אלא חזרה מיותרת, בכסות אחרת, על מבחן הקרבה, דהיינו על השאלה האם בית המשפט סבור כי ראוי במקרה הנתון להטיל אחריות ( M. A. Jones Textbook on Torts (8th ed., 2002) 103-104, 121-125, 132-139 ). על אף הביקורת, משמש מבחן זה, מבחן נטילת האחריות, כמבחן מנחה בכל הנוגע לחבותו של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו. נטילת האחריות מתקיימת בדרך כלל בעת מתן דוח או מתן תעודה רשמית מאת עורך הדין, המתכוון לכך כי אדם אחר יסתמך על אותו מסמך (Jackson and Powell Professional Negligence (5th ed., 2002) 568). במקרים שכאלה עורך הדין "חורג מתפקידו כעורך דין" ("Stepping outside the solicitor’s role", W. Flenly and T. Lee, Solicitors’ Negligence (1999) pp. 8-17), ולכן אין הוא זכאי, מאת דיני הנזיקין, ליחס השונה מיחסם לבעלי מקצוע אחרים. חריג אחר לכלל השולל את חובת הזהירות של עורך הדין כלפי הצד שכנגד, מתקיים מקום בו פועל עורך הדין למימוש תנאי מתנאי ההסכם שבין הצדדים, שאז אין בין הצדדים, באותו עניין, ניגוד אינטרסים. כך, למשל, מקום בו נדרש עורך הדין של הלווה לרשום בטוחה לטובת המלווה בהתאם לתנאי המפורש בהסכם ההלוואה (Jackson and Powell, op. cit., p. 570). 38. מצד העקרון, גם ביתר ארצות המשפט המקובל, מתבסס הדין על הכללים האלה, אך יש ביניהן המרחיבות את חובת הזהירות ויש המצמצמות אותה. בקנדה, ניכרת נטייה מסויימת להרחיב את החריגים לכלל הקובע כי לא תתקיים חובת זהירות ביחסי עורך הדין והצד שכנגד. כך במיוחד במצבים בהם הצד שכנגד אינו מיוצג (P. H. Osborne Essentials of Canadian Law: The Law of Torts (2000) 206-208). יחד עם זאת, ככלל, גם במקרים כגון אלה, בהם אין הצד שכנגד מיוצג, נדרש בית המשפט להשתכנע כי בין הצדדים התקיימו יחסים מיוחדים, וכי עורך הדין נטל על עצמו כלפי הצד שכנגד אחריות למידע שהעביר (ראו לאחרונה:2002 BCCA 126 B. C. Ltd. v. Blaikie), או אחריות לבצע פעולה עבורו (ראו למשל החלטת בית המשפט העליון של British Columbia במקרה בו הצד שכנגד היה מיוצג: Peake v. Vernon & Thompson (1990) 49 B.C.L.R. (2d) 245). ודוק: בתי המשפט בקנדה הבהירו כי אין די בקיום עניין משותף, לשני הצדדים לעסקה, בהוצאת העסקה שביניהם מן הכוח אל הפועל, על מנת להקים חובת זהירות של עורך דינו של הצד האחד כלפי הצד האחר. חובתו של עורך הדין, כך ראוי לזכור, היא בראש ובראשונה לצד אותו הוא מייצג ובמסגרת חובתו עליו לעשות כל שלאל ידו על מנת להיטיב עמו. עורך הדין יחוב בחובה כלפי הצד שכנגד רק אם נטל על עצמו אחריות כלפי אותו הצד, ובכך יצר אצלו הסתמכות סבירה ((1990) 64 D.L.R. (4th) 167 Central Market et al. Chu’s v. Kamahap Enterprises Ltd ). ואכן, בפרשה היחידה שנסבה סביב שאלת חבותו של עורך דין של צד אחד בעסקה כלפי הצד שכנגד, ושהגיעה לדיון בבית המשפט העליון הקנדי, נקבע קיומה של חובת הזהירות על יסוד המסקנה העובדתית כי הצד האחר שכר, בשלב מסויים, את שירותיו של עורך הדין של הצד האחד (Granville Savings & Mortgage Corp. v. Slevin (1993) 4 S.C.R. 279). 39. באוסטרליה, נוטים בתי המשפט שלא לחרוג מהכלל לפיו אין עורך דין חב בחובת זהירות לצד שכנגד, בהניחם כי מותר לו לעורך הדין לצפות כי הצד שכנגד יתור אחר ייעוץ באופן עצמאי (The Laws of Australia, Vol. 27: Professional Liability, 27. 3 Legal Practitioners, 14-15, F. Trindade and P. Cane The Law of Torts in Australia (3rd ed, 1999) 392-393, 396. ). בניו זילנד, סטו בתי המשפט מהכלל הבסיסי רק מקום בו העניק עורך הדין, מטעמו, אישור לקיומו של מצב עניינים מסויים (ובכך נטל אחריות על הדברים והזמין את הצד שכנגד להסתמך עליהם), וכאשר התברר כי האישור מוטעה (Allied Finance and Investment Ltd v. Haddow & Co. [1983] NZLR 22, Connell v. Odlum [1993] 2 NZLR 257). בפרשת Odlum, תבע אדם את עורך הדין אשר ייצג את אשתו לשעבר בעת שחתמו בני הזוג על הסכם ממון ערב נישואיהם. לפי החוק הניו זילנדי, חייב כל צד להסכם שכזה לקבל טרם החתימה עליו ייעוץ משפטי עצמאי, ועורך דין חייב להיות עד לחתימתו. על עורך הדין לאשר כי הסביר לחותם, טרם החתימה על ההסכם, את השלכות ההסכם ואת תוצאותיו. עורך הדין של האשה הנפיק אישור כאמור. למרות זאת, נפסל, לאחר הגירושין בין בני הזוג, הסכם הממון שנכרת ביניהם, בשל שבית המשפט מצא כי עורך דינה של האשה לא הסביר לה את משמעויות ההסכם. בתביעה שהגיש נגדו הבעל, נפסק כי חובת הזהירות של עורך הדין כלפיו קמה מכוח הוצאת האישור מטעם עורך הדין שבו הצהיר כי הסביר לאשה את תנאי ההסכם לפי החוק. זאת ועוד, כשחתמו על הסכם הממון, כך פסק בית המשפט, לא התקיים בין בני הזוג כל ניגוד עניינים, אשר היה בכוחו כדי להצדיק את הגבלת אחריותו של עורך הדין. 40. נדמה שעמדת בית המשפט בהונג קונג, מרחיקה לכת יותר, מבין המדינות שנמנו על חבר העמים, בהתנגדותה לאפשרות קיומה של חובת זהירות של עורך דין כלפי הצד שכנגד. במקרה אחד, נפסק שם כי עורך דין של בנק אינו חב להסביר ללקוחה של הבנק, אשר לא ידעה קרוא וכתוב, את משמעות המסמך עליו היא חותמת, וכי אין הוא אף חב לייעץ לה להעזר בעורך דין משלה, בחותמה על חוזה המעביר את זכויותיה בנכס מקרקעין. זאת למרות שעורך הדין חתם על המסמך כעד, ועל אף שהמסמך כלל הצהרה, לא נכונה, לפיה תרגם עורך הדין לחותמת את תוכנו. בית המשפט לערעורים פסק שלא די בנוכחות עורך דין של צד אחד, כאשר הצד האחר אינו מיוצג, וגם אין די בשתיקתו של עורך הדין ביחס למשמעותו המשפטית של מסמך, כדי להקים לו חובת זהירות (Law Wan-Ian v. Chan & Lo [1988] 1 HKC 350). במקרה אחר, נפסק כי עורך הדין של בעל הבית אינו חב בחובת זהירות לדייר בעצבו את הסכם השכירות, אף שהשוכר נשא בעלות מחצית שכרו של עורך הדין (Trend Publishing (H.K.) Ltd. v. Vivien Chan & Co. [1996] 3 HKC 433 (HKHC)). 41. בשתי שיטות משפט אחרות בהן נוהג המשפט המקובל, סקוטלנד ואירלנד, התבססו בתי המשפט על מבחן עזר נוסף לשם קביעת קיומה של חובת זהירות. מבחן זה מבקש להבנות מההבחנה שבין דברי עורך הדין המתייחסים לשאלות עובדתיות לאלה המתייחסים לעניינים משפטיים. בסקוטלנד, נקבע כי סביר פחות שעורך דין יחוב בחובת זהירות עת הוא מעביר מידע עובדתי מטעם לקוחו. ההסבר לקביעה זו הוא שקיומה של חובת הזהירות מותנה בכך שעורך הדין יבטא יומרה, בהתבסס על מקצועו, להיות בעל המיומנות או הידע הדרושים למתן העצה או המידע. במקרים בהם מדווח עורך הדין על נתונים עובדתיים, יקשה על הצד שכנגד להוכיח שהסתמך על הידע של עורך הדין עצמו ועל בירורים שערך, ולא על מידע שמי שאחראי לו הוא הצד שכנגד - שעורך הדין שימש רק כצינור להעברת המידע מטעמו ( Midland Bank plc v. Cameron, Thom, Peterkin & Duncans [1988] S.L.T. 611 ). יצויין, כי אף בגרמניה, יתקיים חריג דומה לכלל לפיו עורך דין אינו אחראי כלפי הצד שכנגד ותוטל אחריות, מקום בו מסר לצד שכנגד, שאינו מיוצג, מידע משפטי, ובתנאי שמדובר במידע שיש לו חשיבות ניכרת, ושהצד שכנגד פעל בהסתמך עליו (חריג אחר מתקיים כאשר נוצר יחס של נאמנות בין עורך הדין לבין הצד שכנגד. ר' סנילביץ "חוזה למתן שירות עריכת-דין והאחריות בגין הפרתו – היבט השוואתי" ספר לנדוי (בעריכת א' ברק וא' מזוז, כרך ג', תשנ"ה) 1465, 1521). מנגד, קבע בית המשפט העליון באירלנד הלכה (Doran v. Delaney [1998] 2 I.L.R.M. 1), שהיא בפועל היפוכה של ההלכה הסקוטית. לפי פסק דין זה, אין עורך הדין אחראי להצהרותיו ככל שהן מבטאות דעה מקצועית, בשל שהללו מבוססות על מידע העומד לרשות שני הצדדים, בעוד שהוא עשוי לשאת באחריות למידע עובדתי אותו הוא מעביר מטעם לקוחו (במובן זה, תוצאת פסק הדין אינה מתיישבת עם ההלכה האנגלית שנקבעה בפרשת Gran Gelato ). אף בארצות הברית, אשר דיניה עוד ייבחנו, מקום בו הבסיס להטלת אחריות על עורך הדין הוא עוולת מצג השווא הרשלני, הדרישה להטלת אחריות היא, בדרך כלל, כי עורך הדין יעביר בדבריו מידע עובדתי, ולא יחווה דעה משפטית (ראו: R. E. Mallen “Duty to Nonclients: Exploring the Boundaries” 37 S. Tex. L. Rev.1147, 1157-1158 (1996)). גישה זו, לפיה המבחן המרכזי להוכחת נטילת אחריות מצד עורך הדין, על המידע אותו הוא מעביר (ובהתאם, לקיומה של חובת זהירות), הוא פועל יוצא של טיב המידע המועבר, נדחתה באנגליה (Liabilities (2002) 41-43 H. Evans, Lawyers’). נראה כי בדין נדחתה. אין לראות באופיים של דברי עורך הדין מבחן מכריע להטלת חבות, וממילא אין במבחן זה תרומה ממשית לדיון. העובדה כי בתי המשפט בסקוטלנד ובאירלנד הגיעו כל אחד למסקנה הפוכה, גורעת אף היא מן ההצדקה העיונית להבחנה בין היגד עובדתי לבין היגד משפטי ככל שהדברים נוגעים לקיומה של חובת זהירות. יתרה מכך, לא תמיד תהא ההבחנה בין הצהרה עובדתית למשפטית חדה וברורה. 42. דיני הנזיקין האמריקניים, התפתחו באופן שונה. אף שניכר דמיון בין הכללים שהתפתחו בארצות הברית ובשיטות חבר העמים הבריטי, נדמה שניתן לומר כי הגישה האמריקנית להטלת אחריות על עורכי דין, בגין נזקים שגרמו לצדדים שלישיים בכלל, ולצדדים שכנגד בפרט, נטתה, ככלל, להיות שמרנית יותר מזו שבאנגליה ומזו שבמדינות שאימצו את דיניה. ההלכה הבסיסית בארצות הברית, בעניין חבות עורך דין כלפי הצד שכנגד, נקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון משנת 1879- National Savings Bank of District of Columbia v. Ward, 100 U.S. 195. מכוחה של הלכה זו, חב עורך דין בחובת זהירות רק כלפי מי שעימו הוא מצוי ביחסים של יריבות חוזית (privity of contract) – קרי: לקוחו. באותו מקרה, נפסק כי עורך דינו של לווה אינו חב בחובת זהירות לבנק המלווה – כיוון שלא היה קשור עימו בחוזה – ועל כן אינו נושא באחריות בשל דוח מוטעה שהגיש לבנק לגבי זכויות הלווה. בשנים שחלפו מאז, איבד כלל ה-privity ממעמדו בדיני הנזיקין הכלליים, ואולם בנושא אחריותם של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים, גילו כללי ה-privity שרידות יחסית. תחום זה היה לתחום האחרון בו נתכרסמה, לפחות בחלקה, דרישת היריבות החוזית (ראו: L. Griffin “Whose Duties and Liabilities to Third Parties?” 37 S. Tex. L. Rev. 1191 (1996)). גם שם, הולכים ומתרחבים החריגים לדרישת היריבות החוזית לעניין תביעות בגין רשלנות מקצועית המופנות כנגד עורכי דין. ברוב מדינות ארצות הברית, תקום היום עילת תביעה ברשלנות, כנגד עורך דין של הצד שכנגד לעסקה, הן במקרים בהם יצר מצג שווא רשלני, והן במקרים בהם נטל על עצמו ביצועה של פעולה עבור הניזוק. מנגד, קיימות מדינות בודדות, בהן מקובלת עדיין הדרישה המחמירה של יריבות חוזית כבסיס לאחריות בגין רשלנות מקצועית. גם במדינות אלה מוכר לעניין עוולת מצג השווא הרשלני, להבדיל מעוולת הרשלנות המקצועית, חריג לדרישת היריבות החוזית, הואיל והעוולה אינה מבוססת על הפרת חובה מקצועית חוזית כלפי הניזוק (ראו, למשל, פסקי הדין של בית המשפט העליון של טקסס: Barcelo v. Elliott, 923 S.W.2d 575 (1996) לעומת McCamish, Martin, etc. v. F.E. Appling, 991 S.W.2d 787 (1999)). מגמת צמצום גדרי תחולתו של כלל ה-privity, לעניין חובת הזהירות של עורך הדין, זוכה לביקורת בארצות הברית, בטענה שהטלת אחריות נזיקית היא עתירת עלות מנקודת מבט מערכתית. העדרו של כלל אחריות ברור, וכתוצאה מכך, העדר היכולת לצפות את תוצאות התביעה הנזיקית כנגד עורך הדין, כך טוענים המבקרים, מעצימים את עלויות ההתדיינות. חמורה מכך, לשיטתם, היא העובדה שאי הוודאות עלולה לאלץ עורכי דין לנקוט בצעדים שונים במטרה להגן על עצמם – צעדים שיכולים להגיע עד כדי סירוב לייצג לקוחות מסויימים. אף בהעדר תוצאות מרחיקות לכת שכאלה, עשוי למצער שכר הטרחה אותו גובים עורכי הדין, להאמיר (J. H. Bauman “A Sense of Duty: Regulation of Lawyer Liability to Third Parties by the Tort System” 37 S. Tex. L. Rev. 995, 1029-1031 (1996)). על אף הביקורת הזו, מציבה ה-Restatement of the Law (Third) of The Law Governing Lawyers (2000), כללים המשקפים את שחיקת כללי ה-privity המסורתיים. סעיף 51 ל-Restatement קובע כי עורך דין לא יחוב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד בעסקה, פרט למקום בו הוא או לקוחו (בהסכמתו המשתמעת של עורך הדין) הזמינו הסתמכות של אותו צד, ובתנאי שדיני הנזיקין של המדינה אינם פוסלים את הטלת האחריות בשל ריחוקו של הניזוק מעורך הדין. ה-Restatement מדגימה נסיבות בהן נקבע בעבר כי עורך דין מזמין הסתמכות של הצד שכנגד במקרים של העברת חוות דעת על ידי עורך הדין לצד שכנגד, או של הסכמתו לבצע שירות משפטי עבורו. 43. ניתן לסכם בחינה השוואתית זו ולומר, כי ביסוד שיטות משפט שונות אכן ניצב הכלל לפיו, ברגיל, אין עורך הדין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד. מכלל זה תהא סטייה מקום בו עורך הדין נטל על עצמו אחריות למצג שהציג. יש שוני, בין שיטה לשיטה, בשאלה עד כמה צריכה נטילה זו להיות מפורשת - אם כי ניכרת נטייה מסויימת להחמיר בדרישות. מרבית השיטות נוטות להטיל אחריות מקום בו עורך הדין הוציא מטעמו תעודה או חתם על הצהרה. שאלה קשה יותר מתעוררת מקום בו נמסרו דברי עורך הדין בעל פה. במקרה שכזה, באותן שיטות, בהן ניתן להטיל אחריות בגין אמירות שלא הועלו על הכתב, תהא ההכרעה תלוייה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ואין לקבוע מסמרות מראש. סטייה מהכלל השולל הטלת אחריות עשוייה, כאמור, לקום גם בעת שעורך הדין פעל למימושה של הסכמת הצדדים. גישה זו המאמצת כלל בסיסי בדבר העדר האחריות, וחריגים מוגבלים לו, תואמת את פסיקתו של בית המשפט העליון בארץ (ראו: פרשת מוסהפור, פרשת בכור, פרשת מתתיהו). מעשיו ומחדליו של המערער 44. אם נחיל כללים אלה, שנתגבשו בפסיקת בית משפט זה, ובבתי המשפט בשיטות אחרות, על עובדות המקרה שבפנינו, נמצא למדים כי המערער לא הפר במעשיו חובת זהירות אותה הוא חב כלפי המשיבים. המערער לא העניק כל עצה למשיבים, והוא לא נטל כלפיהם אחריות. אין לומר כי פעל למימושה של הסכמת הצדדים, ואין לומר כי לא נתקיימו ביניהם ניגודי עניינים. מעשי ההתרשלות של המערער התבטאו בכך שערך עסקה שאינה העסקה המיטיבה ביותר עם המשיבים, בכך שנמנע מלייעץ להם שלא לחתום על חוזה לפיו נשתלם להם סכום כסף שטרם הגיע לידיהם במזומן, ובכך שלא יידע אותם על זכויות שייתכן שעמדו להם כנגד לקוחו. האם ראוי להרחיב את חובת הזהירות גם למקרים אלה? סבורני כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. 45. שאלת חובתו של עורך דין לקדם את האינטרסים העסקיים, של מי שאינו לקוחו, עלתה באנגליה כאשר נדונה שם חובת הזהירות של עורך דין כלפי המוטב בצוואה אותה ניסח. נקבע כי עורך הדין אינו מגנם של האינטרסים של המוטב בעיזבון הלקוח (בהנחה שאין נטילת אחריות ישירה כלפי המוטב), וכי חובתו מסתכמת במימוש הוראות הלקוח (W. V. H. Rogers Winfield and Jolowicz on Tort (16th ed., 2002) 172). עוד נפסק כי על עורך הדין לא מוטלת חובת זהירות לייעץ למוריש שינהל את ענייניו באופן שיקטין את נטל המס בו יישא המוטב בעת הירושה (Cancer Research Campaign v. Ernest Brown & Co [1997] S.T.C. 1425 [Ch. D.]. במקרה דומה, הגיע בית המשפט לערעורים במדינת מרילנד לתוצאה דומה: Noble v. Bruce, 709 A.2d 1264 (1998)). במקרה אחר נפסק כי אין חובת הזהירות כלפי המוטב כוללת חיוב לנסות ולהניא את המוריש מלעצב צוואה ולחתום על עסקות שיפגעו באינטרסי המוטב (Clarke v. Bruce Lance & Co (a firm) [1988] 1 All E.R. [C. A.]). דברים היפים גם לענייננו נאמרו מפי Sir Robert Megarry V-C בעניין Ross v. Caunters [1979] All E.R. 580, 599 [Ch. D.]: In broad terms, a solicitor’s duty to his client is to do for him all that he properly can, with, of course, proper care and attention. Subject to giving due weight to the adverb ‘properly’, that duty is a paramount duty. The solicitor owes no such duty to those who are not his clients. He is no guardian of their interests. What he does for his client may be hostile and injurious to their interests; and sometimes the greater the injuries the better he will have served his client. The duty owed by a solicitor to a third party is entirely different. There is no trace of a wide and general duty to do all that properly can be done for him. 46. נדמה, כי אם אלו הם פני הדברים כאשר בפנינו מוריש ומוטב בצוואתו, הרי בבחינת קל וחומר נאמר, כי לא מתקיימים, ככלל, בין עורך הדין של צד אחד לצד שכנגד, יחסי קרבה המחייבים את עורך הדין לעצב את ההסכם המיטיב ביותר עם עניינו של הצד שכנגד. ואכן, דברים ברוח זה, כתב השופט ד' לוין, בפרשת שרמן, בעמ' 474: ...החובות הנ"ל אינן מוטלות על עורך-דין כלפי הצד האחר לעסקה. הרי חב הוא דווקא לפעול "באמונה ובמסירות" בענייני לקוחו..., אותו הוא מייצג. אפשר שסיוע ועזרה בלתי מתחייבת ל[צד שכנגד], שלו אינטרסים מנוגדים לאלה של [לקוחו], יהיו בבחינת הפרת חובותיו כלפי [לקוחו]. ואף בענייננו, נדמה שהטלת אחריות במקרים דוגמת אלה שכאן תשפיע באופן שלילי על פעילותם של עורכי דין. הטלת האחריות עלולה להציב את עורך הדין במצב של ניגוד עניינים. חובתו כלפי הצד האחר, עלולה לפגוע בחובותיו כלפי לקוחו שלו – אם בשל הסתירה שבין עניינו של הלקוח לבין עניינו של הצד האחר, ואם כפועל יוצא של חששו של עורך הדין מפני תביעה אישית שיגיש נגדו הצד האחר (J. F. Sutton Jr. “The Lawyer’s Fiduciary Liabilities to Third Parties” 36 S. Tex. L. Rev. 1033, 1037 (1996)). על כן, חבות תוטל רק מקום בו ניגוד עניינים זה לא מתקיים - כאשר קיימת זהות בין האינטרסים של שני הצדדים לעסקה, או כאשר עורך הדין נטל על עצמו מחוייבות כלפי הצד שכנגד, שאז יש לומר כי לקוחו ויתר על מחוייבות עורך דינו אליו (Evans, op. cit., pp. 36-39). אף אחת מהנסיבות הללו לא מתקיימת במקרה דנן. בחיובו של עורך הדין לקדם את האינטרסים של הצד שכנגד לעסקה, ולייעץ לו מיוזמתו לסרב לעסקה בה חפץ לקוחו שלו, גלום ניגוד אינהרנטי לחובתו של עורך הדין לקדם את אינטרסיו של לקוחו. מפסק דינו של בית המשפט קמא עולה כי חובה הייתה על המערער להימנע מלעצב עסקה אשר שירתה את עניינו של לקוחו שלו – אשר ככל מלווה מעוניין היה בבטוחה שקל יהיה לממשה - כיוון שזו לא שירתה את עניינם של הלווים – אשר מצידם, כמובן, חפצים בכך שיקשה על המלווה לממש את הבטוחה שיתנו לו. ברי שאם יוטל עליו חיוב שכזה, יקלע עורך הדין לניגוד עניינים חריף. 47. לאלה נוסף שיקול מדיניות אחר הניצב כנגד האפשרות להטיל חובת זהירות במקרים כגון דא, והוא הרצון שלא לתת לצד לעסקה תמריץ שלילי לשכירת עורך דין. קיים עניין ציבורי בכך שהצדדים לעסקות בנות משמעות, ייהנו, כל אחד מצידו, מייעוץ מקצועי ובלתי תלוי בעניינים משפטיים. באופן זה ימנע מהם לקבל החלטות נמהרות, שמשמעותן לא תמיד נהירה להם. והמקרה שבפנינו יוכיח: אין ספק כי מצבם של המשיבים היה מוטב לאין ערוך לו באו אל המלווה בריבית, כאשר הם מלווים בעורך דין משלהם. קביעה לפיה חב עורך הדין של הצד האחד בחובות ייעוץ גם לצד האחר, עשוייה לעודד צדדים להימנע משכירת עורך דין משלהם, בסוברם כי אין להם צורך בו. 48. שיקול נוסף, שלישי במספר, שיש להביאו בחשבון, אף אם אין להפריז במשקל המיוחס לו, הוא החשש מפני ריבוי תביעות. הרחבת חובת הזהירות של עורכי דין כלפי צדדים שכנגד, תעניק זכות תביעה למי שאינו שבע רצון מתוצאות עסקה בה התקשר עם אדם אחר אשר היה מיוצג. אם חב עורך הדין, של הצד האחד לעסקה, חובת זהירות רחבה כלפי הצד האחר, הרי שאותו אחר, לאחר שכשלה תביעתו כנגד יריבו לעסקה, יבקש לתבוע את עורך דינו של יריבו. כך עשו המשיבים שבפנינו. לעיתים, תקדם לתביעה זו תביעה אחרת, שתוגש על יד צד לעסקה כנגד עורך דינו שלו. לבסוף, ניתן להעלות על הדעת תסריט, לפיו עורך הדין אשר ייצג צד אחד לעסקה, לאחר שנמצא חייב בתביעה אישית שהגיש כנגדו הצד האחר, יגיש, אף הוא מצדו, תביעת שיפוי כנגד לקוחו לשעבר. שורה ארוכה כזו של התדיינויות, בקשר לאותה פרשה, אינה רצויה אף לא לצדדים עצמם, שיאלצו לשאת בהוצאות הקשורות בהתדיינויות. 49. שיקול רביעי כנגד ההכרה בזכותו הגורפת של צד לעסקה לתבוע את עורך דינו של הצד שכנגד, נוגע ליכולתו המוגבלת של זה האחרון להתגונן בפני תביעה שכזו, זאת בשל כפיפותו לחיסיון החל על יחסיו עם לקוחו. החיסיון יימנע מעורך דין הנתבע על ידי צד שכנגד להגן על עצמו כראוי, מפני שאין הוא יכול לחשוף את המידע הנוגע ליחסיו עם לקוחו. כך יתקשה עורך הדין לטעון, למשל, כי דבריו נסמכו על דברים שאמר לו לקוחו. עורך הדין יתקשה מאוד גם בבואו לתבוע את לקוחו שלו בתביעת שיפוי (Evans, op. cit., pp. 43-45). כך, במקרה כמות זה שבפנינו, מנוע עורך הדין, בשל כפיפותו לחיסיון, מלבסס טענה לפיה יזם לקוחו – ולא הוא - את העסקה אשר פגעה בצד שכנגד. גם שיקול זה, מחייב הטלת אחריות רק במקרים חריגים, בהם ניתן לטעון שבנוטלו על עצמו אחריות, ניתק עורך הדין את אחריותו שלו מזו של לקוחו, ולכן יקטן הסיכוי כי יידרש לדברי לקוחו כהגנה. 50. טעם אחרון כנגד הטלת אחריות במקרה שבפנינו, נוגע להתרשלותו של המערער באי אזהרת המשיבים כנגד חתימה על חוזה אשר בו הוצהר כי קיבלו כספים, שבפועל טרם נשתלמו להם במזומן; טעם זה נעוץ בנטייה להגביל את חובת הזהירות הכרוכה במחדלים. התרשלות זו של המערער כאן היא התרשלות במחדל טהור, הואיל ואת הסיכון לא הוא יצר, כי אם אחרים – יהודה שלא העביר את הכספים במועד, והמשיבים עצמם שהיו נכונים לחתום על הודאה לא נכונה בקבלת הכספים. אין מכירים בחובה כללית, החלה על כל אדם, לפעול למניעת מימושם של סיכונים העלולים לפגוע בזולת, זאת בשל שהטלת חובה שכזו עשויה לפגוע פגיעה קשה בחירות ובאוטונומיה של האדם. על כן, תוטל אחריות בנזיקין בגין מחדל טהור רק כאשר מוטלת הייתה על הנתבע חובה לפעול. חובה שכזו יכול שתצמח מכוח חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998, אשר תנאיו אינם מתקיימים בענייננו. יכולה היא גם לקום מכוח יחסי השגחה ומשמורת (ראו: ע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד נג(3) 529, 544). ייתכן גם שיחסי נאמנות, ואולי אף הסתמכות סבירה, יכוננו את החובה. ככלל, נאמר על כן, כי עורך הדין חב בחובה לפעול כדי להגן על לקוחו שלו מפני סיכונים, אף שלא הוא שיצרם (ראו: ג' קלינג אתיקה בעריכת דין (תשס"א) 447- 450). לעומת זאת, לא יהא זה ראוי להטיל על עורך הדין, אשר לשיטתי לא כיהן כעורך דינם של המשיבים, חובה לפעול (שהיא, כאמור, חובה מרחיקת לכת אף יותר מחובת הזהירות בקשר למעשים) ולמנוע התממשותו של סיכון, שלא הוא יצר, ואשר עלול לפגוע בצד שכנגד (ראו בעניין זה פרשת היינוביץ, בעמ' 103). לאור כל האמור, סבור אני כי בנסיבותיו של המקרה דנן, אין מתקיימת דרישת הקרבה בין המערער לבין המשיבים, הנדרשת להטלת אחריות, וכי בכל מקרה, לא יהא זה הוגן, צודק וסביר להטיל עליו אחריות בגין מעשיו. אשר על כן ראוי לקבוע, כי אף אם התרשל המערער במקצת מפעולותיו, אין זו התרשלות המטילה עליו אחריות כלפי הצד שכנגד, משלא חב, לעניין אותם מעשים או מחדלים, בחובת זהירות כלפי המשיבים. מכאן שלא נתקיימו בענייננו כל יסודותיה של עוולת הרשלנות ואין לי עוד צורך לדון בטענות הצדדים לעניין הנזק והקשר הסיבתי. לפני סיום 51. לאחר שאמרתי כל אלה אוסיף עוד שתיים: ראשית, נראה, כי לא נפלה מחלוקת משפטית ביני לבין חברי הנשיא א' ברק (שאל דעתו מצטרפת חברתי השופטת א' חיות), אשר מגיע לתוצאה שונה מזו אליה הגעתי אני. חברי הנשיא, אינו מאמץ את המסקנה העובדתית אליה הגיע בית המשפט קמא, ואשר לפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר נחתמה העסקה נשוא התביעה. אני סברתי, כי ניתן לאמץ ממצא עובדתי זה, ולפיכך נותרתי בדעתי באשר לתוצאות המתבקשות. איני חולק גם על חברי הנשיא בכל הנוגע לכך שבהנחה, המקובלת עליי, שהמערער לא היה עורך הדין של המשיבים, אין מקום לקבוע מסמרות גורפות כאילו אין עורך דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד למעט שני מצבים חריגים: מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד. כל שאמרתי הוא שאין זה ראוי בענייננו להרחיב את מניין המקרים בהם הוטלה עד כה אחריות כאמור. שנית, ולאחר שמצאתי כי מעשיו של המערער אינם מטילים עליו אחריות בנזיקין, אין אני יכול שלא לומר דבר על דרך התנהלותו של המערער. זאת, לבל ייטעה לסבור שבהמלצתי לקבל את ערעורו יש משום השלמה עם פעולותיו. כדעתו של בית המשפט קמא, אף דעתי שלי אינה נוחה מהתנהגותו של המערער. התשתית העובדתית שהניח בית המשפט קמא, מציירת לכאורה תמונה עגומה, של עורך דין המייצג מלווים בריבית קצוצה, והמסייע בידם גם במחיר מצוקתם וחוסר האונים של אחרים. לא זהו התפקיד שביקשנו ליעד לעורך הדין בחברה, ואם יש התוהים על הפיחות שחל במעמדו של המקצוע המשפטי בעיני הציבור בשנים האחרונות, בא סיפור המעשה כאן ומציע הסבר משלו לפיחות זה. אלא שלא די באמפטיה שמעורר הניזוק, או באנטגוניזם שמעורר המזיק, על מנת להקים חבות נזיקית. גם עצם היווצרות הנזק אינה בבחינת יסוד מספיק להתקיימותה של עוולת הרשלנות, שהרי "טרם הגענו בגדרי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] לאחריות (מוחלטת) של אדם בגין כל סיכון שהוא יוצר", כדברי הנשיא (אז המשנה לנשיא) א' ברק בע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט(1) 102, 111. דיני הנזיקין מציבים מערכת של דרישות, המשקפות שיקולי מדיניות, ואשר רק בהתקיימן יחוב המזיק בפיצוי נזקי הניזוק. באופן זה מכונן הדין איזון עדין בין פעולות הנושאות באחריות נזיקית לפעולות שאינן נושאות בה, ואיזון זה, הוא המאפשר פעילות כלכלית וחברתית תקינה וסבירה בעולם רווי סיכונים. לו נשמעה דעתי היה מתקבל הערעור והיה מבוטל פסק דינו של בית המשפט המחוזי. את הערעור שכנגד היה מקום, לדעתי, לדחות. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: חברי השופט א' ריבלין מציע לקבל את הערעור ולפטור את המערער מאחריות כלפי המשיבים. לא אוכל להצטרף למסקנתו. לשיטתי, בנסיבות המקרה הנדון, התקיימו בין המערער למשיב יחסי עו"ד-לקוח, או למצער יחסים קרובים, המקימים חובת אמון וחובת זהירות כלפי המשיבים. התרשלותו של המערער כלפי המשיבים מטילה עליו אחריות לנזקיהם. רקע 1. בית המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את עובדות המקרה. חברי השופט א' ריבלין מאמץ ניתוח זה. מכיוון שניתוח עובדתי זה אינו מקובל עלי במלואו, אציג את השתלשלות העניינים, כפי שזו מצטיירת בעיני מתוך עיון בתיק. המשיבים נזקקו למימון של 30,000 ₪ לצורך מימוש רעיון עסקי. הנכס היחיד שברשותם – דירת המגורים – היה משועבד במשכנתה על-סך 76,000 ₪. משלא עלה בידיהם לקבל הלוואה בנקאית, הם פנו ל"שוק האפור" ודרך "משרד השקעות" קושרו עם אחד יוסי יהודה (להלן: "יהודה"), שאמור היה להעמיד לרשותם את ההלוואה כנגד ריבית גבוהה שמנוכה מראש (10% ל-45 יום). יהודה הציע למשיבים לחתום הסכם הלוואה אצל עו"ד, הוא המערער, עימו הייתה לו הכרות קודמת. יהודה פנה למערער וביקש ממנו לערוך הסכם הלוואה "עם שרירים". המערער הציע ליהודה לערוך "חוזה מכר מותלה" (כלשונו) של דירת המשיבים והכין נוסח חוזה בהתאם. בפגישה במשרדו של המערער (ביום 10.4.1991) בהשתתפות יהודה, המשיבים והמתווכים מ"משרד ההשקעות", הוצג בפני המשיבים חוזה, לפיו דירתם נמכרת תמורת 60,000 דולר. בחוזה נרשם כי במעמד חתימת החוזה ישלם יהודה למשיבים סך של 13,400 דולר (27,000 ₪) כתשלום ראשון עבור הדירה (ההלוואה) וחתימתם על החוזה מהווה אישור לקבלת הסכום. למשיבים ניתנה זכות לבטל את החוזה תוך 45 יום, בתנאי שישיבו ליהודה את התשלום ששילם (ההלוואה) ובתוספת פיצוי מוסכם (הריבית). לפי החוזה, על המשיבים לפרוע את החוב לבנק עוד לפני שיקבלו תמורה נוספת מן הקונה (הקונה רשאי לפרוע במקומם את החוב). 2. לאחר שיחה עם כל הנוכחים, במהלכה ככל הנראה הוסבר למשיבים כי כך נהוג לערוך הלוואות וכי לא מדובר בחוזה מכר אלא בבטוחה להחזר ההלוואה, אשר בנסיבות העניין אין מנוס מעריכתה במתכונת זו, הסכימו המשיבים לחתום על החוזה. המשיבים גם הוחתמו על יפוי-כוח בלתי חוזר, בו ייפו את כוחו של המערער לרשום הערת אזהרה לטובת יהודה. בהתאם, רשם המערער הערת אזהרה (ביום 15.4.1991). עבור עריכת החוזה שילמו המשיבים למערער שכר-טירחה בגובה 0.75% ממחיר הדירה (450 דולר). למרות האמור בחוזה, המשיבים לא קיבלו כל תשלום במעמד החתימה והובטח להם כי יקבלו את הכסף למחרת ב"משרד ההשקעות". למחרת הם קיבלו רק 17,500 ₪, לאחר שהופחתו "דמי תיווך" בסך כ-10,000 ₪, מבלי שהוסכם על כך מראש. 3. בימים הבאים ערכו יהודה והמתווכים "ביקורים" בביתם של המשיבים, בדרישה שיממשו את חוזה המכר. ואמנם, בתוך חודש התקיימה פגישה נוספת במשרד המערער, שם חתמו המשיבים על חוזה חדש למכירת הדירה תמורת 72,600 דולר (ללא אזכור ההלוואה) ועל חוזה שכירות לפיו לאחר העברת הזכויות בדירה ישכרו המשיבים את הדירה מיהודה. (המערער דיווח על המכירה לרשויות המס מבלי לכלול את ההלוואה במחיר החוזי, דבר שהפחית את החבות של יהודה במס רכישה). יהודה החתים את המשיבים גם על חוזה מכר שלישי, פיקטיבי (ללא ידיעת המערער), בו ננקב מחיר של 120,000 דולר, שנועד לאפשר ליהודה להונות בנק למשכנתאות בקבלת מימון לרכישת הדירה. בתוך זמן קצר הועברו הזכויות בדירה ליהודה, באמצעות ייפוי כוח בלתי חוזר ושטר מכר עליהם החתים המערער את המשיבים מבעוד מועד. ביני לביני התקשרו המשיבים בחוזה לרכישת דירה אחרת מצד ג' (ביום 14.5.1991). גם חוזה זה נערך על-ידי המערער, אשר ייצג בעסקה את שני הצדדים. המשיבים לא עמדו במלוא התשלומים עבור הדירה החדשה והעסקה נכשלה. המשיבים המשיכו במשך שנים להתגורר בדירתם הישנה בשכירות, כאשר דמי השכירות משמשים את יהודה לפרעון השוטף של החוב לבנק. בשלב כלשהו הם לא עמדו בתשלומי השכירות, יהודה חדל לשלם לבנק, והמשיבים סולקו מן הדירה. 4. על רקע זה מתעוררות שתי שאלות. השאלה הראשונה העומדת לדיון היא האם היו המשיבים לקוחותיו של המערער. תשובה חיובית לשאלה זו תוביל לשאלה שניה והיא האם הפר המערער את חובותיו כלפי המשיבים. יחסי עו"ד- לקוח 5. חברי השופט א' ריבלין מאמץ את המסקנה של בית המשפט המחוזי, לפיה לא ייצג המערער את המשיבים כאשר נחתמה העסקה נשוא התביעה. הוא טיפל בעסקה בין שני הצדדים כשהוא מייצג צד אחד בלבד בעוד הצד השני אינו מיוצג. לשיטתו של השופט ריבלין, מסקנה זו מעוגנת היטב בחומר הראיות ובעדויות שנשמעו במשפט, ובהן עדותו של המערער כי יעץ למשיבים לשכור לעצמם שירותים של עורך דין. לטעמי, הקביעה של בית המשפט המחוזי אינה משכנעת. עיון בחומר הקיים בתיק מוביל למסקנה כי המערער ייצג גם את המשיבים בעיסקה שערך בינם לבין יוסי יהודה למכירת דירתם. הוא שימש כבא-כוחם של שני הצדדים לעסקה. מסקנה זו מבוססת על שורה של נימוקים. 6. ראשית, מכתבי הטענות ותצהירו של המערער בבית המשפט המחוזי עולה כי שאלת קיומם של יחסי עו"ד-לקוח כלל לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. כך, למשל, בכתב ההגנה נכתב: "הנתבע [=המערער], כמי שייצג בעריכת החוזה... הן את התובעים מס' 1 ומס' 2 [=המשיבים] והן את מר יהודה, עשה את כל שנדרש בכדי לעגן ולשמור על זכויות הצדדים" (סעיף 23.3 לכתב ההגנה. ראו גם סעיף 12 לתצהיר עדות ראשית מטעם המערער וכן סעיפים 40 ו-46 לסיכומי המערער בבית המשפט המחוזי). גם בעדותו בבית המשפט סיפר המערער כי שימש כעו"ד של שני הצדדים (עמ' 24 לפרוט' מיום 30.10.2000). 7. נימוק שני נעוץ בהתנהלות הדברים סביב עריכת הסכם המכר במשרדו של המערער, כפי שהיא מתוארת בגרסתו של המערער. המערער קיים במשרדו שיחה מקדימה עם המשיבים, בה קיבל מפיהם מידע אודות הנסיבות האישיות שהביאו אותם ליטול הלוואה מיהודה ובה שיתפו את המערער בתוכניותיהם הכלכליות. המערער העיד כי היה לו חשוב מאוד לדעת האם המשיבים יודעים על מה הם עומדים לחתום. לאחר בירור דברים אלה מסר המערער לשני הצדדים עותק מהחוזה, קרא בפניהם את כל תוכנו בקול רם, תוך שהוא מתעכב מפעם לפעם להשיב על שאלות שהופנו אליו וכדי להסביר להם הוראות חוזיות חשובות. גם המשיבים הציגו למערער שאלות והוא הבהיר למשיבים את המצב המשפטי. לאחר ששוכנע כי הצדדים מבינים היטב את תוכן החוזה החתים עליו את הצדדים. המערער טען כי ווידא שהמשיבים חותמים על החוזה רק לאחר שקיבלו מידי יהודה המחאה בסכום התמורה המוסכמת בחוזה. אגב, בעדותו בבית המשפט אמר המערער כי למיטב זכרונו תשלום ההלוואה כלל לא בוצע במשרדו. 8. שלישית, המערער קיבל על עצמו לטפל בכל הצדדים המשפטיים של העיסקה בין יהודה למשיבים, לרבות רישום במרשם המקרקעין ותשלומי מיסים. בקשר עם העיסקה הוא החתים את המשיבים על שורה של מסמכים: ייפוי כוח המייפה את כוחו של המערער לרשום הערת אזהרה; ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של המערער להעביר את הזכויות בדירה; שטר מכר; טופסי מס-שבח. מסמכים וטפסים אלה הוא שמר בידיו כנאמן, כאשר השימוש ביפוי הכוח הבלתי חוזר הותנה בכך שיהודה ימלא אחר כל התחייבויותיו על פי החוזה. הדבר מלמד על כך שהמשיבים שמו את מבטחם במערער כי זה יגן על עניינם. יש לזכור, כי בכל מהלך העסקה לא היו המשיבים מיוצגים על-ידי עורך דין אחר, וכי הם נדרשו לשלם למערער שכר טירחה עבור עריכת הסכם המכר. העובדה שהמערער ייצג גם את יהודה בעסקת המכר אינה שוללת את ייצוג המשיבים בעת ובעונה אחת. גם העובדה שדאג בראש וראשונה לאינטרסים של יהודה אינה גורעת ממעמדם של המשיבים. יצוין, כי כללי האתיקה אינם אוסרים על ייצוג כפול בעסקאות מכר, למעט בעיסקאות לרכישת דירה מקבלן (ראו כללי לשכת עורכי הדין (ייצוג עיסקאות בדירות), תשל"ז-1977). 9. הנימוק הרביעי עניינו האמון המלא שרחשו המשיבים למערער ולכישוריו המקצועיים. הם סמכו על מיומנותו והאמינו כי הוא דואג גם לעניינם. נוכח אמונם המוחלט במערער הוסיפו המשיבים להיעזר בשירותיו המקצועיים גם בהמשך. כך, הוא ייצגם בשורה של עסקאות נוספות: הסכם מכר חדש בין המשיבים ליהודה מיום 7.5.91; הסכם לרכישת דירה משמעוני ביום 14.5.91; הסכם שכירות בינם לבין יהודה. כן ייצג המערער את המשיבים בתביעה של בנק נגדם. 10. מסקנתי היא, איפוא, כי המשיבים היו לקוחותיו של המערער בעת שערך את עיסקת "המכר המותלה" בינם לבין יהודה. אין חולק כי במצב דברים זה, על המערער מוטלת חובת אמונים וחובת זהירות כלפי המשיבים. הלכה מושרשת היא כי עורך דין חב ללקוחו חובת זהירות, להגן על ענייניו ולפעול בעבורו במיומנות, במקצועיות ובנאמנות (ראו, למשל, ע"א 37/86, 58 לוי ואח' נ' שרמן ואח', פ"ד מד(4) 446 (להלן – פרשת לוי); ע"א 1227/91 יחיאל נ' כהן, פ"ד מח(3) 207 (להלן – פרשת יחיאל)). הפרת חובה זו מקימה אחריות מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין. בסיס נוסף לחבות של עורך דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. התרשלות בייצוג עניינו של הלקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי יושר כלפי הלקוח, עשויות לשמש, אם כן, עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או עילה לתביעה נזיקית על פי עוולת הרשלנות. מקור נוסף לחובת נאמנות של עורך-דין כלפי לקוחו מצוי בחוק השליחות, תשכ"ה-1965. בענייננו חובה זו מבוססת על ייפויי הכוח שהפקידו המשיבים בידיו של המערער (ראו: ע"א 6645/00, 6783 ערד נ' ז'אק אבן ואח', פ"ד נו(5) 365). מבחינת סטנדרט ההתנהגות הנדרש, אין למעשה הבדל בין יחסים חוזיים לנזיקיים (פרשת לוי, עמ' 462). הסטנדרט הוא רמת המיומנות והזהירות הנדרשת מבעל מקצוע כלפי מי שהוא חב כלפיו, לצד כללי האתיקה הקובעים את נורמות ההתנהגות הראויות לעורך דין. 11. עורך הדין נדרש לפעול בנאמנות וזהירות גם כשהוא פועל בעבור שני הצדדים לעיסקה, אשר במקרים רבים מחזיקים באינטרסים מנוגדים. כך, למשל, נפסק כי גם כאשר עורך דין מייצג את שני הצדדים לחוזה, עליו להכין חוזה אשר יבטיח את זכויותיהם של לקוחותיו על הצד המועיל ביותר (על"ע 2/80 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בישראל תל אביב יפו, פ"ד לד(4) 707, 708. ראו גם ע"א 4612/95 איתמר נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769). "החובה המוטלת על עורך הדין לפי החוק לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, מטילה על עורך הדין מעמסה קשה למדי שעה שהוא מתיימר לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים. אבל אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת כדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו, ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" (פרשת פלוני, בעמ' 708). 12. בשולי הדברים אעיר, כי אפילו נניח שהמשיבים לא היו לקוחותיו של המערער, עדיין בנסיבות העניין נוצרה מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המערער כלפיהם. כידוע, תתכן חבות ברשלנות של עורך-דין גם כלפי מי שאינו לקוחו (ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529 (להלן: פרשת מוסהפור); פרשת לוי, בעמ' 471). השאלה מה מידת החבות ומתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה. המקרה שלפנינו הוא מקרה קיצוני, בו מתחייבת המסקנה כי המשיבים היו במעמד מיוחד כלפי המערער, מעמד שמטיל עליו חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיהם. הדבר נלמד ממכלול הנסיבות: המשיבים לא היו מיוצגים על ידי עורך-דין אחר. המערער קיבל על עצמו – כלפי שני הצדדים – את הטיפול המשפטי בעסקת ההלוואה, תוך הפיכתה ל"הסכם מכר מותלה". המשיבים נתנו במערער אמון מלא – הם שמעו מפיו הסברים לגבי תוכן העסקה ומשמעותה המשפטית, ייפו את כוחו לבצע בשמם פעולות במרשם המקרקעין ואף שכרו את שירותיו בעניינים אחרים. במסגרת הטיפול בעסקה היה עליו לפעול תוך נאמנות ליהודה ולמשיבים גם יחד. ברוח זו נפסק במקום אחר, כי כאשר עורך-דין מטפל בעיסקה בה צד אחד אינו מיוצג "נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" (פרשת יחיאל, בעמ' 215). 13. יש לזכור, כי המערער הוא שהגה את הרעיון של "הסכם המכר המותלה", במטרה להבטיח בצורה הטובה ביותר את החזר ההלוואה ליהודה. כפי שציין השופט ריבלין, המערער רקח מבנה משפטי שיאפשר ליהודה לקבל את דירת המשיבים כבטוחה. המערער שלט למעשה בעיצוב המשפטי-עסקי של ההסכם בין המשיבים לבין יהודה. הוא בנה מתכונת חוזית מורכבת, שנועדה לעקוף את המגבלות על רישום משכנתה נוספת על זכויות המשיבים בדירה. וכך המשיבים - אשר הגיעו למשרדו של המערער במטרה לחתום על חוזה הלוואה - מצאו עצמם חותמים על הסכם למכירת דירת המגורים שלהם. המשיבים הגיעו, כאמור, אל המערער כשהם בלתי מיוצגים. לא היה להם כל נסיון או הבנה בעסקאות מהסוג הנדון ולא היה עורך דין אחר שטיפל מטעמם בעסקה. מטבע הדברים, סיפק המערער למשיבים הסברים מפורטים לגבי המשמעות המשפטית של המתווה החוזי שעיצב. לשיטתו, הייתה זו "עיסקת שיעבוד הדירה כערובה להתחייבות ... להחזיר את ההלוואה ... ורישום הערת האזהרה היא בגדר רישום משכון בסך 30,000 ₪ המקנה ליהודה זכות חוזית (להבדיל מזכות קניינית) להיפרע מן הדירה למקרה בו ההלוואה לא תוחזר" (סעיף 14 לתצהיר עדות ראשית של המערער). במאמר מוסגר אציין כי אם ירדתי לסוף דעתו של המערער, ספק אם הסבר זה מספק ניתוח מדויק וממצה של העיסקה מבחינה משפטית. אגע בכך בקצרה בהמשך. מכל מקום, אין ספק כי העיסקה שרקח המערער יצרה מצב משפטי מורכב. הבנת תוכנה והשלכותיה חייבה התמצאות מקיפה בדין ובהלכה הפסוקה. מובן, כי נוכח המורכבות המשפטית של העיסקה, המערער, כעורך-דין, נהנה מיתרון ידע ושליטה משמעותיים. המשיבים, מנגד, היו בעמדה נחותה והם שמו מבטחם בכישוריו המשפטיים של המערער. הם סמכו על אמינותו, מיומנותו ויושרו. 14. קביעותי המשפטיות נגזרות מן התשתית העובדתית, כפי שהונחה בבסיס פסק דיני. איני רואה מקום לדון בקביעותיו של חברי השופט ריבלין, המבוססות על תשתית עובדתית שונה. אשר על כן, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את גישתו של חברי לגבי גבולותיה של חובת הזהירות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו. אומר רק זאת: מסקנתו של חברי כי, ככלל, אין עורך-דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד, למעט שני מצבים חריגים – מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד – נראית בעיני מצמצמת מדי. לדעתי אין מקום לקביעה גורפת כי תתכן אחריות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו רק בשני מצבים חריגים ומוגדרים מראש. נוטה אני לדעה כי אין לקבוע מסמרות בעניין זה, ומוטב להותיר את בחינת קיומה של חובת זהירות לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, בהתאם לכללי האחריות המקובלים בעוולת הרשלנות. 15. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער חב חובת זהירות גם כלפי המשיבים 5-3, שהם בני משפחה שהתגוררו עם המשיבים בדירה. לקביעה זו איני מסכים. אין ספק כי המשיבים 5-3 לא קיבלו שירותים משפטיים מן המערער ואף לא נוצרה ביניהם מערכת יחסים כלשהי. המשיבים 5-3 לא נטלו כל חלק בעסקאות ההלוואה והמכר. למערער לא היתה כל נגיעה אליהם, הוא כלל לא ידע על קיומם ולא צריך היה לדעת. בנסיבות אלה, הוא אינו חב כלפיהם בחובת אמונים או זהירות. 16. לאמיתו של דבר, המערער כלל לא חלק על קיומה של חובת זהירות ונאמנות כלפי המשיבים, להבדיל מקיומן של חובות אלה כלפי בני משפחה אחרים, שהם המשיבים 3-5 (ראו סעיף 37.3 לכתב ההגנה). טיעונו המשפטי התמקד במישור ההתרשלות. לשיטתו, אין ליחס לו מעשה או מחדל רשלני כלשהו אשר גרם נזק למשיבים. נפנה, אם כן, לבחינתה של שאלה זו. התרשלות 17. השופט א' ריבלין דן בהרחבה בשאלה האם "הסכם המכר המותלה" בין יהודה למשיבים הוא "משכון מסווה" כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. מדובר בשאלה נכבדה ביותר, השנויה במחלוקת בקרב פוסקים ומלומדים (ראו: י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, תשל"ה) עמ' 61 ואילך; ע"א 196/87 שויגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2; ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353; רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי, פ"ד נז(4) 385; נ' זלצמן וע' גרוסקופף "'הסוואה משכון' – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו (תשס"ב) 79; מ' דויטש, קניין (כרך ב', תשנ"ט) בעמ' 81). בדומה לשופט ריבלין, גם אני סבור כי אין צורך להכריע בשאלה נכבדה זו במסגרת הערעור שלפנינו. כל אחת מן החלופות – בין אם נסווג את העיסקה כ"משכון מוסווה" ובין אם לאו – מובילה לקביעה כי המערער התרשל כלפי המשיבים. 18. אם נניח שאין המדובר במשכון מוסווה, הרי ש"הסכם המכר המותלה" שרקח המערער מנע מן המשיבים את ההגנות להן היו זכאים לו נערכה בינם לבין יהודה עסקת הלוואה מובטחת במשכנתה. הגנות אלה, העומדות לחייב על פי חוק, תכליתן למנוע עושק של חייב שלא מילא את החיוב המובטח (ראו, למשל, סעיף 13(א) לחוק המשכון המשמר את זכותו של החייב לפדות את המשכון; סעיף 16(ב) לחוק, הקובע בצורה קוגנטית את דרכי המימוש). לצד ההגנות שבחוק המשכון מצויות הגנות מיוחדות המגבילות את אפשרות המימוש של דירת המגורים של החייב (סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967). כפי שציין השופט ריבלין, בהתווית הסכם המכר יצר המערער סיכונים צפויים – שהמשיבים יפונו מדירת מגוריהם, שיחוייבו בריבית מופקעת ושלא יקבלו תמורה הוגנת לדירתם – סיכונים אשר הפכו את התנהגותו לבלתי סבירה. 19. אם נניח, לחילופין, כי העסקה שלפנינו היא "משכון מוסווה", הרי שהמערער התרשל כלפי המשיבים בכך שנמנע מלהסביר להם שעסקת המשכון, הגם שנערכה במתכונת של "הסכם מכר מותלה" אינה מונעת מהם את ההגנות העומדות לחייב על פי חוק בעת מימוש משכון. כך, למשל, לא ניתן למשיבים הסבר על כך שהנושה מוגבל לגבות את סכום החוב בלבד באמצעות הבטוחה ועל כך שאין אפשרות ליטול מן החייב את זכותו לדיור חלופי אם לא ויתר עליה מפורשות. למעשה, המערער כלל לא העמידם על המשמעות המורכבת של עיסקת "משכון מסווה", על השלכותיה על זכויותיהם בדירה ועל ההגנות העומדות להם ביחסים עם יהודה. בכך נמנעה מן המשיבים האפשרות לכלכל את צעדיהם בצורה מושכלת ביחסיהם הנמשכים עם יהודה. המשיבים הוטעו לחשוב כי עליהם לקיים את "הסכם המכר המותלה" ככתבו וכלשונו. הם מיהרו לוותר על דירתם. בכך נסללה הדרך להעברה מהירה וחלקה של הזכויות בדירתם ישירות ליהודה. נמצא כי גם על פי חלופה זו, התרשלותו של המערער היא שגרמה לאובדנן בפועל של ההגנות מהן זכאים היו המשיבים ליהנות במסגרת מימוש הדירה כמשכון. המערער הציג למשיבים מצג שווא רשלני בדבר משמעות הסכם המכר, מצג עליו הסתמכו המשיבים ביחסיהם עם יהודה. 20. לבסוף, מקובלת עלי קביעתו של השופט ריבלין כי המערער התרשל גם בכך שנמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על החוזה בטרם קיבלו מיהודה את כספי ההלוואה. בחוזה שניסח המערער נאמר כי החתימה על ההסכם מהווה אישור לקבלת הסכום. על המערער הייתה מוטלת חובה אלמנטרית לוודא שהסכום אכן הועמד לרשות המשיבים במעמד חתימת החוזה. מחדלו של המערער יצר סיכון כי המערערים יתקשו לגבות את הסכום במלואו, כאשר לשון החוזה מציבה אותם בנחיתות ראייתית. גם בעניין זה לא עמד המערער בסטנדרט ההתנהגות הנדרש מעורך דין. 21. התוצאה היא, איפוא, שהמערער לא עמד בחובותיו כלפי המשיבים, בין אם היו המשיבים במעמד של לקוח ובין אם היו במעמד של צד לא מיוצג. הוא חב כלפיהם בגין הנזקים שנגרמו להם עקב העובדה שבשל רשלנותו נשללו מהם ההגנות העומדות לחייב על פי חוק בעת מימוש משכון על דירת מגורים. רשלנותו של המערער היא שהביאה להתקשרותם של המשיבים בהסכם המכר הנוסף עם יהודה ולכך שבסופו של יום נותרו ללא דירת מגורים ונאלצו להתגורר בשכירות. כן חייב המערער בנזקיהם של המשיבים עקב אי תשלום הסכום החוזי במלואו במעמד חתימת החוזה. אשר לסכום הפיצויים, בעניין זה מקובל עלי פסק דינה של חברתי השופטת א' חיות ואני מצטרף לנימוקיה, ולתוצאת פסק הדין המפורטת בחוות דעת. ה נ ש י א השופטת א' חיות: 1. קראתי את פסק דינו של השופט ריבלין, וכן את פסק דינו של הנשיא. במחלוקת שנפלה ביניהם, דעתי היא כדעת הנשיא. גם אני סבורה כי בנסיבות המקרה חב המערער כלפי המשיבים 1-2 (להלן: המשיבים) חובת אמון וחובת זהירות. זאת, בין אם תאמר שהתקיימו בין המערער למשיבים יחסי עו"ד- לקוח, ובין אם תאמר שהתקיימו ביניהם יחסים קרובים, שאף אם לא עלו כדי יחסי עו"ד- לקוח, די היה בהם כדי להקים חובת אמון וחובת זהירות מצד המערער כלפי המשיבים. חובות אלה הפר המערער בהתרשלותו, כפי שמפורט בפסק דינו של הנשיא, הן בכך שנמנע מלייעץ למשיבים שלא לחתום על החוזה בטרם קיבלו את מלוא כספי ההלוואה, והן בכך שמנע מהמשיבים את ההגנות שלהן היו זכאים לו נערך החוזה בדרך של עסקת הלוואה המובטחת במשכנתא, ולחלופין בכך שנמנע מלהסביר להם כי הגנות אלה עומדות לרשותם. לפיכך, על המערער לחוב בנזקים שנגרמו למשיבים עקב רשלנותו. נוכח מסקנה זו, מקובלת עלי עמדתו של הנשיא, לפיה ניתן להשאיר בצריך עיון את שאלת גבולותיה של חובת הזהירות החלה על עורך דין כלפי מי שאינם לקוחותיו, אליה התייחס חברי השופט ריבלין. 2. בית המשפט המחוזי פסק למשיבים את הסכומים הבאים: א. 9500 ₪- הוא הסכום שנוכה כ-"דמי תיווך" מכספי ההלוואה שקיבלו המשיבים, בניגוד לאמור בחוזה. ב. 23,400$- הסכום ששילמו המשיבים כדמי שכירות בשל העובדה שדירת מגוריהם נמכרה למערער. מתוך סכום זה, 18,000$ שולמו למערער, עבור המשך המגורים בדירה שנמכרה לו במשך שלוש שנים, ואילו 5,400$ שולמו עבור שכירת דירה ברמת גן, אליה עברו המשיבים לאחר מכן. ג. 26,000$- סכום זה נפסק למשיבים בשל הפסד שנגרם להם בעסקה כושלת שביצעו לשם רכישת דירה חלופית, ובית משפט קמא קבע כי עסקה זו נדרשה בשל התרשלותו של המערער, אשר הובילה את המשיבים למכירת דירתם שלהם. ד. 20,000$- סכום זה פסק בית המשפט המחוזי למשיבים עבור הוצאות משפטיות שונות, נוסף על אלה שנפסקו להם במסגרת ההליך נשוא הערעור. ה. 50,000 ₪- נפסקו למשיבים עבור הכאב והסבל שנגרם להם כתוצאה מהתרשלות המערער. ו.- 75,000 ₪- נפסקו למשיבה 5, אמה של המשיבה 1, שגרה בדירתם ונאלצה לעבור למוסד סיעודי בעקבות הפרשה. ז. 50,000 ₪- נפסקו למשיבים 3 ו-4, ילדי המשיבים, עבור הכאב והסבל שנגרם להם בנסיבות העניין. 3. כמו בית המשפט המחוזי, אני סבורה כי המערער חב בנזקי המשיבים בשל כך שלא קיבלו את סכום ההלוואה במלואו. כמו כן, מקובלת עלי קביעתו באשר לנזק שנגרם למשיבים בתשלום דמי השכירות. אכן, לולא היה המערער מתרשל, לא היו המשיבים נאלצים למכור את דירתם, וממילא לא היו נאלצים לשלם דמי שכירות אלה. האפשרות שהמשיבים יידרשו למכור את דירתם, וכן האפשרות שיהא עליהם לשלם עבור דיור חלופי הינה אפשרות שהיה על המערער לצפות בעת שהתרשל, ולפיכך הוא חב בנזק זה. לעומת זאת, אני סבורה כי אין מקום לחייב את המערער בנזק שנגרם בשל כישלון עסקת רכישת הדירה החלופית, אותה ניסו המשיבים לרכוש. אכן, ההלכה המקובלת היא כי "סוג הנזק צריך להיות צפוי אך לא היקפו". כן אין צורך בצפיית כל פרטי ההתרחשות שהביאו בפועל לתוצאה המזיקה, ודי בצפייה כללית של סוג הנזק (דנ"א 7794/98 רביד ואח' נ' קליפורד ואח' פ"ד נז(4) 721, 751; דנ"א 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח' פ"ד יח(4) 701). יחד עם זאת, אני סבורה כי במקרה שלפנינו המערער לא צריך היה לחזות את סוג הנזק הנטען, קרי את הנזק שנבע מכישלון עסקת רכישת הדירה. המערער לא צריך היה לצפות כי המשיבים, במצוקה הקשה שאליה נקלעו, יבחרו לבצע עסקת רכישה "גדולה ממידותיהם", כדי להבטיח לעצמם מקום מגורים וכי עסקה זו תיכשל. לפיכך, חיובו של המערער ב-26,000$ בהקשר זה דינו להתבטל. אשר לראש הנזק של הוצאות משפטיות, המערערים לא הביאו כל תמיכה לטענתם באשר לסכומי ההוצאות המשפטיות שהוציאו. בעניין זה כבר נאמר כי "באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800, 812). הוצאות משפטיות הינן, מעצם טיבן, ראש נזק אשר ניתן להביא לגביו נתונים מדויקים באמצעות חשבוניות ואישורי תשלום. המשיבים לא עשו כן, ולפיכך לא היה מקום לחייב את המערער בראש נזק זה על דרך האומדן. זאת ועוד, דומה כי חלק ניכר מההוצאות המשפטיות של המשיבים, ככל שהוצאו, התייחס לעסקת הרכישה הכושלת של הדירה החלופית. משקבענו כי המערער אינו חב בנזקים שנגרמו בשל כישלון עסקה זו, ממילא נובע מכך כי הוא אינו חב גם בהוצאות משפטיות שהוצאו לצורך אותו עניין. אשר לכאב ולסבל שנגרם למשיבים. אין ספק כי אובדן דירת מגוריהם, הידרדרותם לחיי עוני ומחסור, והמשבר המשפחתי שפקד אותם בעקבות הפרשה, כל אלה נושאים עמם סבל נפשי ומצוקה רבה. בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש להגדיל את הסכום שנפסק למשיבים בבית משפט קמא בראש נזק זה, ולהעמידו על סך של 100,000 ₪ לשני המשיבים, יחד. לעומת זאת, הפיצוי בגין כאב וסבל שנפסק למשיבים 3-5, דינו להתבטל. אין ספק כי גם למשיבים אלה נגרם סבל רב: המשיבים 3-4 סבלו טלטלות בשל מעבר ממקום מגורים אחד למשנהו, ידעו מחסור כלכלי, נאלצו להזניח את לימודיהם, וחוו משבר משפחתי קשה. המשיבה 5 נאלצה לעזוב את משפחת בתה, ולעבור למוסד סיעודי עירוני בגפה. אך נוכח העובדה שהמערער אינו חב חובת זהירות כלפי המשיבים 3-5, ועמד על כך הנשיא בפסק דינו, לא היה מקום לחייב את המערער בנזקים אלה. 4. בית המשפט המחוזי מצא כי המשיבים תרמו באשמם, כדי 10%, לנזקים שנגרמו, בכך שהתקשרו, במודע, בעסקת ההלוואה הדרקונית. בניגוד לעמדתו של בית משפט קמא, אני סבורה כי בנסיבות המקרה, ונוכח ראשי הנזק שבהם חב המערער, אין מקום לייחס למשיבים אשם תורם כלשהו. לדידי, האשם בגין העסקה הבלתי מוסרית שנרקמה רובץ כולו לפתחו של המערער, ומשלא הסב את תשומת לבם של המשיבים לבעייתיות שבעסקה, על אף שהיה עליו לעשות כן, עליו לשאת במלוא הנזקים הנובעים מכך. כמו כן, אני מצטרפת להערות הסיום של חברי השופט ריבלין, ובעקבותיהן מצאתי אף אני לנכון להעיר, כי העובדה שראינו להפחית מסכומי הפיצוי אותם פסק בית משפט קמא, אין בה כדי לגרוע כהוא זה מחומרת מעשיו הרשלניים של המערער. אכן, מעשים אלה איפשרו למלווים נושכי נשך לנצל את מצוקתם של המשיבים לשם השגת רווחים קלים, ועל כגון דא אמרו חז"ל "'לא תשימון עליו נשך'- לא היה צריך לומר אלא לא תשים, מהו לא תשימון? אלו העדים והערב והדיינין והסופר, שאלולי הם לא ייטול כלום, לפיכך לוקים כולם" (שמות רבה (וילנא) פרשה לא ד"ה ו' לא תהיה). סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו, ככל שהוא נוגע לסכומי הנזק שבהם חויב המערער, כך שחיובו יופחת ויעמוד על סכום של 9,500 ₪, נושא ריבית והצמדה מיום החוזה הראשון, סכום בשקלים השווה ל-23,400$, נכון ליום הגשת התביעה, בצירוף ריבית והצמדה מאותו יום ואילך, וכן סכום של 100,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה. הערעור שכנגד מתקבל אף הוא בחלקו, בשאלת החבות, כמפורט בפסק דינו של הנשיא, וכן בכל הנוגע לשאלת האשם התורם. נוכח התוצאה שאליה הגענו, אין מקום לעשות צו להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט ת הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ח' באדר תשס"ד (1.3.2004). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02026250_P05.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il