מג'יקס סרביס בע"מ נ. יובלים הר חן בע"מ

4 1 בבית המשפט העליון ע"א 2612/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערערות: 1. מג'יקס סרביס בע"מ 2. גוונים אושרי בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. יובלים הר חן בע"מ 2. שגיא ניהול (אילת 2013) בע"מ ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 4.4.2021 בת"א 16580-01-21 אשר ניתנה על ידי כבוד השופט י' פרסקי בשם המערערות: עו"ד יעקב בטש; עו"ד אייל שווגר פסק-דין ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט י' פרסקי) מיום 4.4.2021 בת"א 16580-01-21 שלא לפסול את עצמו מלדון בעניינן של המערערות. המערערות והמשיבות הן כולן חברות פרטיות. לפי הנטען בכתב התביעה שהגישו המערערות, בין הצדדים התגלע סכסוך בנוגע לזכויות בנכס מקרקעין באילת (להלן: הנכס) שבבעלות המשיבה 1 (להלן: יובלים). יובלים התקשרה בהסכם למכירת הנכס למשיבה 2 (להלן: שגיא), אך לטענת המערערות עסקת המכר אינה תקפה. זאת, משום שבמסגרת הליך אחר המתנהל בין המערערת 1 (להלן: סרביס) ובין חברה המחזיקה במחצית ממניותיה של יובלים, אשר נדון בפני המותב שפסילתו נתבקשה בערעור דנן (ת"א 45303-06-18; להלן: ההליך הנוסף), ניתנה לסרביס זכות סירוב באשר לנכס – זכות שאותה סרביס מימשה כדין באמצעות המערערת 2 (להלן: גוונים). חלק עיקרי במחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה אם מימוש זכות הסירוב היה מותנה במסירת המחאות ליובלים; המחאות כאמור לא נמסרו על ידי סרביס או גוונים עד למועד האחרון למימוש הזכות, אך לטענת המערערות אין בכך כדי לאיין את מימוש הזכות. בד בבד עם הגשת תביעתן הגישו המערערות בקשה למתן צווים זמניים האוסרים על ביצוע פעולות בנכס עד להכרעה בתביעה. ביום 28.1.2021 דחה בית המשפט את בקשתן של המערערות בציינו, בין היתר: "17. [...] בענייננו, זכות הסירוב לא ניתנה בתמורה כספית, אלא כחלק מהסכמות למניעת הכרעה בצו מניעה שביקשה סרביס ב[הליך הנוסף] [...]. לפיכך, על מנת למנוע חששות סרביס, הוסכם שהיא תקבל זכות סירוב, זכות דווקנית, ולפיה התאפשר לה, או למי מטעמה, בתוך 14 ימים קלנדריים, לעמוד בנעלי גורם שלישי שיערוך עסקה עם יובלים. זכות סירוב ראשונה בנסיבות שזו ניתנה ואושרה בהחלטתי נשוא [ההליך הנוסף] בדיון מיום 8.8.18, מימושה הינו בגדר, 'כזה ראה וקדש'. היינו, ברגע שמקבלת סרביס הודעה על התקשרות יובלים בעסקה, יש לה 14 ימים קלנדריים להיכנס בדיוק למקום שבו אותו רוכש עומד, כולל המצאת בטוחות בדיוק כמו אותו רוכש, בענייננו שגיא. [...] 21. הנושא המהותי הינו המצאת המחאות בנקאיות בדיוק כמו ששגיא המציאה. במועד הקובע, 31.12.20 בחצות, לא נתמכה החתימה על ההסכם מטעם סרביס, בהמחאות בנקאיות כנדרש. לפיכך ולצורך הסעד הזמני המסקנה הינה שסרביס לא עמדה בתנאים הנדרשים לצורך הפעלת זכות הסירוב. לפיכך ובשאלת העמידה בקריטריון המהותי למתן צו מניעה זמני, קריטריון של עמידה בנטל הצגת ראיות מהימנות לכאורה לעילת התביעה, איני סבור כי המבקשת עומדת בתנאי מהותי זה, תנאי בלעדיו, אין מקום להענקת צווי המניעה המבוקשים" (פסקאות 17 ו-21; ההדגשות הוספו). בהמשך ההחלטה דן בית המשפט בסוגיות נוספות, ובהן מאזן הנוחות והשאלה אם אי-מתן הסעד הזמני יכביד על פסק הדין שיינתן. בית המשפט הוסיף כי "לכאורה, הזכות שניתנה לסרביס [...] הינ[ה] למי שהינו צד להסכם ולא לצד שלישי אליו סוחרה הזכות", אך גם אם ניתן להניח שגוונים פעלה כ"מי מטעמה" של סרביס, יש לתהות אם עמידתה של סרביס על סעד האכיפה נעשתה בתום לב (פסקה 22; ההדגשה הוספה). עוד ציין בית המשפט קמא, באשר לסוגיית ההמחאות, כי "לא שוכנעתי לצורך הסעד הזמני, [...] [ש]לא הייתה כל 'תכסיסנות' מצד התובעות בדגש על סרביס. [...] לא שוכנעתי בתום הלב של [המערערות], כנדרש בבקשה למתן צו זמני" (פסקה 29; ההדגשה הוספה). המערערות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטה זו (רע"א 780/21; להלן: בקשת רשות הערעור), וביום 28.2.2021 נתן השופט ע' גרוסקופף החלטה בה נקבע כי הנמקתו של בית המשפט קמא "מבוססת כראוי", אך קבע כי עד למתן פסק הדין בהליך על המשיבות למסור למערערות הודעה בכתב לפחות 21 יום לפני שיבצעו עסקאות מסוימות בנכס. ביום 3.3.2021 הגישו המערערות בקשה לפסילת המותב. לטענתן, ההחלטה מיום 28.1.2021 מגלה כי בית המשפט הביע באופן נחרץ את עמדתו בנוגע לתביעה "באופן שלמעשה גם הכריע בה". המערערות הפנו בפרט לפסקה 17 להחלטה, אשר מעידה לשיטתן כי בית המשפט הכריע בשאלה המהווה את סלע המחלוקת בין הצדדים – הפירוש הראוי לזכות הסירוב – וטענו כי מסקנתו של בית המשפט קמא ניתנה "כקביעה גורפת, נחרצת וחד משמעית [...] ללא כל סייג", תוך התבססות על טיעונים שלא הועלו על ידי הצדדים. לטענת המערערות, דברים שאמר בא-כוחה של יובלים במהלך הדיון שהתקיים בבקשת רשות הערעור מעידים כי גם הוא סבור שהשאלה העיקרית בתיק כבר הוכרעה – מה שמעיד כי לא מדובר רק בהתרשמותן של המערערות אלא ב"התרשמות אובייקטיבית". עוד לשיטת המערערות, קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין מאזן הנוחות מעידות עד כמה עמדתו הייתה נחרצת באשר לסיכויי ההליך, שכן בית המשפט דחה את הבקשה לסעד זמני למרות שהכיר בכך שאי-מתן סעד זמני יכביד על ביצוע פסק הדין. עוד הדגישו המערערות כי ההליך מצוי בשלביו הראשוניים ואף טרם הוגשו בו כתבי הגנה – ועל כן ייתכן שבקשת הפסלות "מקדימה את המאוחר (שכן יתכן וימונה מותב אחר שידון בתובענה העיקרית)", אך המערערות בחרו להגישה באותו השלב "למען הזהירות". לאחר שהמשיבות הגישו את התנגדותן לפסילת המותב והמערערות הגישו תשובה לתגובה, דחה בית המשפט קמא ביום 4.4.2021 את בקשת הפסלות בציינו כי הבקשה הוגשה בשיהוי, וכי אם סברו המערערות שההחלטה מיום 28.1.2021 נחרצת יתר על המידה היה עליהן לבקש את פסילת המותב מיד. עוד צוין כי הדיון שהתקיים בבית המשפט העליון אינו מהווה נימוק מספק לעיתוי הגשת הבקשה. לגופו של עניין הדגיש בית המשפט קמא כי ההחלטה מיום 28.1.2021 ניתנה "על בסיס מה שהונח בפני[ו] לצורך ההכרעה בסעד הזמני ולצורך כך"; כי הוא אינו יודע אילו ראיות ועדים יציגו המערערות; וכי הוא "אינ[ו] מגובש בדעת[ו] ובסברת[ו] הלכאורית" ודעתו אינה נעולה. בית המשפט ציין כי אמנם "לכאורה, סיכויי התביעה אינם טובים" ועובדה זו באה לידי ביטוי בהחלטה מיום 28.1.2021, אך במהלך ניהול התיק העיקרי תתבררנה המחלוקות לגופן "וההזדמנות לשכנע את בית המשפט מסורה [למערערות]". מכאן הערעור שלפניי בו שבות המערערות, בעיקרם של דברים, על האמור בבקשת הפסלות שהגישו לבית המשפט קמא. לשיטתן, בהחלטה הדוחה את בקשת הפסלות נמנע בית המשפט קמא מלהתייחס לטענתן בדבר "נעילת" דעתו בנוגע לפרשנות היקפה של זכות הסירוב של סרביס. המערערות מדגישות כי "לאורך כל החלטתו" מיום 28.1.2021 ובפרט בפסקה 17 לה, "בית המשפט קמא לא נזהר או אפילו בחר לסייג ולציין כי הכרעה ספציפית זו [...] הנה לכאורית בלבד". עוד טוענות המערערות כי בקשתן לא הוגשה בשיהוי – שכן החוק אינו קובע מועד מוגדר להגשת בקשת פסלות, ולטענתן ראוי לבחון אם המועד שבו הוגשה הבקשה מעיד על "ניסיון פסול להחזיר את הגלגל לאחור" או לפגוע בדיון בהליך העיקרי. בענייננו, כך המערערות, הדיון בהליך העיקרי טרם החל, והן לא ידעו בעת מתן ההחלטה בבקשה לסעד זמני אם מותב אחר ישובץ לדון בהליך העיקרי – ומכאן שבקשתן לא הוגשה בשיהוי. עוד טוענות המערערות כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי הדיון שהתקיים בפני בית המשפט העליון אינו מצדיק את העיכוב בהגשת בקשת הפסלות. זאת, מכיוון שאם בית המשפט העליון היה בוחר לקבל את בקשת רשות הערעור ובית המשפט קמא היה פועל בהתאם, "היה פוחת החשש למשוא פנים"; וכן מכיוון שאחד מהנימוקים שבבסיס בקשת הפסלות הוא דבריו של בא-כוח המשיבה 1 בדיון שהתקיים בבית המשפט העליון. דין הערעור להידחות. כפי שנפסק בעבר, קביעותיו של מותב במסגרת החלטת ביניים אינן מקימות כשלעצמן חשש ממשי למשוא פנים, ולשם הוכחת עילת פסלות יש להראות שדעתו של המותב "נעולה" (ע"א 8076/19 KM TEH MANAGEMENT LLC‏ נ' קרוניץ, פסקה 6 (‏30.12.2019)). בענייננו, המערערות התמקדו בפסקה 17 להחלטה מיום 28.1.2021, אשר מעידה לטענתן על הבעת עמדה נחרצת ובלתי-מסויגת מצד המותב, ואף טענו כי בית המשפט קמא נמנע מלסייג את קביעותיו "לאורך כל החלטתו". אולם, כפי שפורט לעיל, בהמשך ההחלטה מיום 28.1.2021 הבהיר המותב במפורש כי קביעותיו תחומות לסוגיית הסעד הזמני וכי הן התבססו על ראיות לכאורה. על הבהרתו זו חזר המותב בעת דחיית בקשת הפסלות שהגישו המערערות. הוא הדגיש כי החלטתו בבקשה לסעד זמני ניתנה לפני שהוצגו ראיות הצדדים ולפני שנשמעו העדים מטעמם, וכי דעתו אינה "נעולה" בנוגע לתוצאת ההליך העיקרי. בנסיבות אלו, לא שוכנעתי כי המערערות עמדו בנטל להוכחת הצדקה לפסילת המותב על בסיס האמור בהחלטתו מיום 28.1.2021. המערערות מבקשות להסתמך בערעורן על האמור בע"פ 2981/20 תל גנים יזמות לבניה בע"מ נ' עיריית רמת גן (23.6.2020) – אך אין בפסק דין זה כדי לסייע להן. באותו מקרה המותב נפסל משום שקבע קביעות גורפות ונחרצות בהחלטה בבקשה למתן סעד זמני, מבלי שהתייחס לסיכויי הערעור או למאזן הנוחות. כאמור, לא זה המצב בענייננו: בית המשפט קמא התייחס בהחלטתו הן לסיכויי ההליך והן למאזן הנוחות, והבהיר במסגרתה (וכן במעמד דחיית בקשת הפסלות) כי קביעותיו בנוגע לסיכויי ההליך ניתנו "לצורך הסעד הזמני" ועל בסיס לכאורי בלבד (ראו גם: ע"א 8298/20 פלונית נ' פלוני, פסקה 7 (31.1.2021)). למעלה מן הצורך אוסיף כי לא ראיתי לקבל את עמדתן של המערערות בסוגיית השיהוי. תקנה 173(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 קובעת כי בקשה לפסילת שופט יש להגיש "מיד לאחר שנודע לבעל הדין על עילת הפסלות ולפני כל טענה אחרת", ולא מצאתי בסיס לטענת המערערות לפיה קיומו של שיהוי תלוי בשאלה מה אירע בהליך העיקרי החל ממועד הגילוי על עילת הפסלות ועד למועד הגשת הבקשה. טענותיהן של המערערות מבוססות, כאמור, על ההחלטה מיום 28.1.2021, ואין בעצם הגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה או בהתרחשויות בדיון שהתקיים במסגרתה כדי להצדיק את ההשתהות בהגשת בקשת הפסלות. מכל הטעמים שפורטו לעיל, הערעור נדחה. משלא נתבקשה תשובה לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ט באייר התשפ"א (‏11.5.2021). ה נ ש י א ה _________________________ 21026120_V01.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1