יגאל בנבידה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2606/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2606/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור המערער: יגאל בנבידה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ב-תפ"ח 980/02 מיום 4.2.2004 שניתנו על ידי כבוד השופטים ח' סלוטקי, ו' מרוז ו-י' טימור תאריך הישיבה: ד' בכסלו התשס"ו (5.12.2005) בשם המערער: עו"ד סוזי שלו בשם המשיבה: עו"ד דניאלה ביניש פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערער הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירה של הדחת קטין לסם ובעבירה של מעשים מגונים. הערעור שלפנינו נסוב על עבירה בה כפר המערער והורשע בה לאחר שמיעת ראיות – עבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). הערעור הוא על ההרשעה בעבירת האינוס ולחילופין, על חומרת העונש שהוטל על המערער, עונש של שמונה שנות מאסר בפועל. רקע עובדתי 2. המערער, נהג מונית במקצועו, היה בן 44 בעת האירוע. במהלך עבודתו, הכיר המערער את ג', נערה בת 16 אותה נהג להסיע מבאר שבע, עיר מגוריה, לדימונה, עיר מגוריו. מעת לעת סיפק לה סמים. 3. המתלוננת, ק', שהיתה בעת האירוע בת 16 וחצי שנים, הכירה את המערער דרך ג', עמה התיידדה במהלך לימודיה בתיכון בו למדו השתיים. ק' החלה להצטרף לנסיעותיהם המשותפות של ג' והמערער, והלה, שהסיע את הנערות על קו באר שבע-דימונה באופן תדיר, היה מספק להן סמים. תחילה – לא דרש תמורה. 4. באחת מהנסיעות לדימונה, חפצה ג' להישאר ללון בעיר בעוד שק' בקשה לשוב לביתה בבאר שבע. השתיים ניסו לאתר את המערער על מנת שיסיע את ק' לביתה אולם הדבר לא עלה בידן. השעה היתה 1 אחר חצות ובצר להן פנו המערערות לנהג מונית אחר. אותו נהג דרש כ-120 ש"ח עבור הנסיעה, סכום שלא היה ברשותן של הנערות. לפיכך, הפקידה בידיו ק' את תעודת הזהות שלה – פיקדון להבטחת התשלום. 5. בין שתי הגרסאות לאשר התרחש ביום האירוע, ה- 18.7.2002, זו של המתלוננת וזו של המערער, היו קווי דמיון רבים. בבוקרו של אותו היום, טלפן המערער אל המתלוננת והודיע לה כי הוא מחזיק בתעודת הזהות שלה, אותה פדה מנהג המונית. בין המערער למתלוננת התנהל דין ודברים בנוגע לתעודת הזהות ולסכום כסף אותו חבה המתלוננת למערער עבור פדיון התעודה ועבור כדורי אקסטזי. לאחר דין ודברים זה התייצב המערער בביתה של ק'. לא היתה מחלוקת על כך שהמערער והמתלוננת נסעו יחד במונית מבאר שבע לדירה בדימונה השייכת לקרוב משפחתו של המערער. המתלוננת עלתה ראשונה ופתחה את הדלת במפתח שמסר לה המערער. כשנכנסו לדירה שאל המערער את המתלוננת אם היא מודעת לאשר הם הולכים לעשות והיא השיבה בחיוב. בעניין זה הסביר המערער בעדותו כך: "ש: למה שאלת אותה אם היא מודעת למה שהולך לקרות? ת: שאלתי אותה כדי להיות בטוח שהיא הולכת לקיים איתי יחסי מין מרצונה החופשי ש: למה הטלת ספק בזה? ת: בחורה צעירה, לא יודע". 6. בדירה זו קיימו השניים יחסי מין. המערער ניסה כמה פעמים להחדיר את איבר מינו אל תוך איבר מינה של המתלוננת, בהצלחה חלקית בלבד. המתלוננת שכבה על גבה ללא ניע, כשהיא קפואה ואף המערער הודה שהמתלוננת היתה פסיבית בעת קיום היחסים. המתלוננת הלכה לשירותים והבחינה בדם בין רגליה. לאחר מכן, ועוד נעמוד על כמה פרטים, התלבשו השניים והמערער לקח את המתלוננת לביתה. 7. זהו האירוע בקווים כלליים. המחלוקת התמקדה, במידה רבה, בשאלה מה קדם לאירוע, וכיצד התגלגלו הדברים שהמתלוננת והמערער הגיעו יחד לדירה בדימונה כדי לקיים יחסי מין. לפי שתי הגרסאות נדרשה המתלוננת על ידי המערער באותו יום לשלם לו חוב של כמה מאות שקלים אולם הגרסאות היו סותרות לגבי השאלה מה אירע כשנדרשה לפרוע את חובה. אין מחלוקת שהדברים הוצגו כמעין עסקת חליפין – תעודת הזהות והחוב הכספי תמורת "פינוק", אלא שגרסתה של המתלוננת, שהתקבלה על ידי בית המשפט, היתה כי המערער איים עליה בשיחת טלפון ביניהם שאם לא תחזיר לו את החוב בו ביום הוא יגלה להוריה כי היא מעשנת סמים. טענות המערער 8. ראשית טוען המערער כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין עימו. לטענתו, האקט לא נכפה עליה באמצעות איום והיא הסכימה לו מרצונה החופשי. לראיה מתאר המערער את התנהגותה של המתלוננת במהלך האירוע, את העובדה שהגיעה עמו לדירה מרצונה, ושלא הביעה התנגדות אקטיבית במהלך יחסי המין. שנית, טוען המערער כי אף אם נכונים דבריה של המתלוננת לגבי תוכן שיחת הטלפון שהתקיימה ביניהם, דבריו לא היו בבחינת איום ומכל מקום אין מדובר באיום "כה קשה" שהיה בו כדי לשלול את הסכמתה החופשית של המתלוננת. לא מתקיים, לדבריו, קשר סיבתי בין האיום לבין ההסכמה לקיום היחסים ואף אם שקלה המתלוננת שיקולים "עגומים" או "מוטעים" אין ללמוד מכך לגבי עצם קיום ההסכמה. שלישית, טוען המערער כי אף אם המתלוננת קיימה עימו יחסי מין שלא בהסכמתה החופשית, הרי שהוא לא היה מודע לאי הסכמה זו ומשכך לא מתקיים היסוד הנפשי שבעבירה. בהקשר זה טוען המערער שגם אם נניח שהמתלוננת לא הסכימה לקיים עימו יחסי מין, הרי שלאי ההסכמה לא היה כל ביטוי חיצוני בהתנהגותה ובמעשיה ומכאן שלא יכול היה להיות מודע לכך. 9. עוד טוען המערער לעניין זה כי פרשנותו של בית המשפט קמא לדיבור "שלא בהסכמתה החופשית" עלול להביא לפגיעה בלתי צודקת בזכויות נאשמים אשר "פועלים בנסיבות דומות" ולהביא לידי הרשעתם באופן בלתי מוצדק, לדבריו. 10. לעניין גזר הדין טוען המערער כי המתלוננת שתפה פעולה ובמהלך האינוס לא נעשה שימוש באלימות. כמו כן נטען כי "במגבלות האירוע התחשב המערער ברצונותיה ודבריה של המתלוננת". עוד טוען המערער כי בית המשפט התעלם מתרומתה של המתלוננת לאשר התרחש עקב התנהגותה השלילית. לבסוף נטען כי למערער אין עבר פלילי של ממש למעט שתי עבירות. אחת מהן אירעה "על רקע אישי ובאופן הדדי בין המערער לאשתו". לטענתו אף אם מעד וטעה, יש ליתן משקל ליכולתו להשתקם. דיון 11. ככלל, נסוב הערעור על השאלה האם קוימו יחסי המין "בהסכמתה החופשית" של המתלוננת, כלשון סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ובאם לא היתה הסכמה - האם היה המערער מודע לכך או, למצער, עצם את עיניו מראות. גרסת המתלוננת 12. לטענתה של ק', טלפן אליה המערער ביום האירוע והודיע לה כי היא חבה לו סכום של 300 ש"ח עבור פדיון תעודת הזהות וכן עבור כדורי אקסטזי שסיפק לה. המערער עמד על כך שחובו יוחזר בו ביום שכן הוא זקוק לכסף בדחיפות. כשאמרה לו שאין בידה את הסכום הנדרש, איים עליה המערער שאם לא יוחזר לו כספו בו ביום יחשוף בפני הוריה את העובדה שהיא משתמשת בסמים והדבר יפגע בבני משפחתה. כששבה ק' ואמרה שאין בידה את הסכום הציב בפניה המערער את הברירה הבאה: עליה לפרוע את חובה בו ביום, שאם לא כן יממש את איומו ויחשוף את מעשיה בפני הוריה. אולם, אם תעניק לו "שעתיים של פינוק", כלשונו, ימחל לה על חובה ויימנע מלממש את איומו. המערער הוסיף ואמר למתלוננת כי לו היה הוא במקומה, "תמיד המשפחה יותר חשובה". המתלוננת אישרה כי כך הוא. דברי המערער הכניסו את המתלוננת, לדבריה, למצוקה. היא חששה שמעשיה (עישון הסמים) ייחשפו בפני הוריה. מקור לגיוס הכסף לא נמצא לה ומתוך תחושת אין ברירה הסכימה להעניק למערער "שעתיים של פינוק", דהיינו – לקיים עימו יחסי מין. היא ציינה בפני המערער כי מעולם לא קיימה יחסי מין קודם לכן והוא השיב שתמיד יש פעם ראשונה. 13. בדירה דרש ממנה המערער ללקק את איבר מינו. היא סירבה ואמרה לו: "בזה שאני עושה את זה איתו עכשיו זה נוגד את כל החוקים שלי, אבל את זה לא אעשה, דהיינו ללקק לו". המתלוננת ביקשה מהמערער להשתמש בקונדום והוא עשה כן. הוא כעס עליה על כך שהיא סוגרת רגלים ולא נותנת לו להיכנס. הוא ביקש להשפילה וכינה אותה "מכוערת ושמנה", ודרש ממנה לעמוד בדיבורה. כשביקשה להתלבש ביקש המערער לנסות שוב לקיים יחסי מין. המתלוננת סירבה, הבטיחה למערער כי תשיב לו את כספו וביקשה כי ייקח אותה הביתה. המערער נתן לה את תעודת הזהות שלה וכדור אקסטזי שהבטיח לה, ולקח אותה לביתה, לבאר שבע. גרסת המערער 14. המערער טען כי היתה זו ק' שדחקה בו כי ישיג עבורה את תעודת הזהות וכן כדור אקסטזי וציין כי סכום החוב בו נקב ביום האירוע היה 200 ש"ח ולא 300 ש"ח, כפי שטענה המתלוננת. לטענתו, היתה זו ק' שיזמה את ההצעה "לפנק" אותו כשבכך כיוונה לקיום יחסי מין תמורת החוב. בית המשפט קמא ששמע את העדים דחה את גרסתו זו. 15. קיים דמיון רב בין האופן בו מתאר המערער את דברי המתלוננת לאחר שלא הצליח לקיים עמה יחסי מין מלאים לבין דבריה של המתלוננת לגבי שלב זה. וכך תאר המערער את הדברים: "היא אמרה . . . ואני מצטערת שככה קרה ביננו, אני אחזיר לך את הכסף שלך, אני אחזיר לך את הכסף שאני חייבת בעבור תעודת הזהות והסמים. אם אתה רוצה שאני אפצה אותך עכשיו, אני מוכנה, סליחה על הביטוי, אני מוכנה למצוץ לך". ההבדל בין הגרסאות הוא דק, אך גם חשוב: המערער והמתלוננת מסכימים שניהם שהיה קשר בין החוב הכספי לבין קיום יחסי המין. אלא שלגרסת המתלוננת הברירה שהעמיד המערער בפניה היתה לקיים עמו יחסי מין או שיספר להוריה על מעשיה, בעוד המערער כפר בכך. 16. כאמור, העדיף בית המשפט המחוזי שראה את העדים ושמע אותם את גרסת המתלוננת בקובעו כי: "אין ספק כי הנאשם הוא זה אשר יזם את ההצעה לקיום יחסי אישות, כתנאי לפירעון חובה של המתלוננת וזו נכנעה לאיומו [שיספר להוריה על הסמים – מ.נ.] בנתנה את הסכמתה המילולית לדרישתו." עיינתי בעדויות ואיני רואה כל סיבה להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו. הממצאים שנקבעו מבוססים על קביעות מהימנות של בית המשפט קמא ולענין זה הכלל הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מהעדים (ראה למשל, ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מ"י, פ"ד נד (4) 632, 643-646). חשיבות יתירה לכלל זה נודעת בקביעות מהימנות לגבי קורבן עבירת מין שכן "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן – כל אלה מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מ"י, פ"ד נח (2) 419, 425-426; ראו גם: ע"פ 4046/97 פלוני נ' מ"י (לא פורסם)). לא מצאתי כי קיים בעניינו טעם המצדיק סטייה מהכלל האמור. המסגרת הנורמטיבית 17. על עניינינו חל חוק העונשין (תיקון מס' 61) (אינוס), התשס"א-2001 (להלן:"תיקון 61") שנכנס לתוקפו לקראת סוף שנת 2001. 18. עבירת האינוס מעוגנת בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין ומוגדרת בעקבות התיקון האמור כך: הבועל אישה - (1) שלא בהסכמתה החופשית. ... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש-עשרה שנים. עבירת האינוס הנה עבירה התנהגותית. יסודותיה העובדתיים הם התנהגות של "בעילה" (כהגדרתה בסעיף 345(ג) לחוק) ושני רכיבים נסיבתיים: הבעילה צריך שתהא "של אישה" ושתעשה "שלא בהסכמתה החופשית". 19. גלגולים רבים עברה עבירת האינוס הישראלית במרוצת העשורים האחרונים. על ההתפתחויות הסטאטוטוריות וההלכתיות בסוגיה והתהליכים החברתיים שליוו אותן עמדה השופטת ביניש, עוד לפני כניסתו לתוקף של תיקון 61, ב- ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מ"י, פ"ד נה (3) 873 (להלן: "עניין אזולאי"), ואין צורך לחזור. אסתפק באזכורן של מספר נקודות ציון משמעותיות שהובילו לחיקוקו של תיקון מס' 61. 20. נוסחה של עבירת האינוס לפי סעיף 345 לחוק העונשין, כפי שנלקח מפקודת החוק הפלילי, 1936 היה כדלקמן: "הבועל אישה, שאינה אשתו, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע את התנגדותה, דינו- מאסר ארבע-עשרה שנים". בחוק העונשין (תיקון מס' 14), התש"ם-1980, הושמטה הגנת הנישואין. במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 22), תשמ"ח-1988 שינתה העבירה את פניה כליל והוגדרה כך: "הבועל אשה- (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה; .... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים". תיקון 22 החליף את הדרישה שהבעילה תתרחש "נגד רצונה" של האישה לדרישה שהבעילה תהא "שלא בהסכמתה החופשית", ובכך ביטל למעשה את מה שכונה, עובר לתיקון, דרישת ההתנגדות האקטיבית. במסגרת תיקון 61, שהוא גלגולה האחרון של העבירה, הושמטה הסיפא של סעיף 345(א)(1) ("עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האישה או כלפי זולתה", שכונה בפסיקה "יסוד הכפייה") והותרה על כנה הרישא בלבד, קרי, הגדרתה של עבירת האינוס בישראל החל מיום 20.6.2001, יום פרסום התיקון ברשומות, היא "הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית". 21. הרקע לחיקוקו של תיקון 61 נעוץ בחיצי בקורת רבים שהופנו נגד יסוד הכפייה. אחד משיאי הביקורת נשמע ב- ע"פ 115/00 טייב נ' מ"י, פ"ד נד (3) 289 (להלן: עניין טייב) בו הביע השופט אנגלרד את הדעה שיסוד הכפייה מקים לתחייה את דרישת ההתנגדות וכי התוצאה של מצב זה היא (לפני תיקון 61) "כי הבועל לא יורשע בדין אף שפעל ללא הסכמת האישה". השופט אנגלרד קרא למחוקק לתקן את עבירת האינוס כך שזו תספק הגנה מלאה על כבוד האישה וחירותה. ואכן, המחוקק, היה קשוב לדברים אלו ועבירת האינוס תוקנה כך שיסוד הכפייה הושמט. 22. כיום, לאחר ביטולו של יסוד הכפייה במסגרת תיקון 61, לעבירת האינוס ארבעה יסודות: (1) הבועל (2) אישה (3) שלא בהסכמתה החופשית (4) היסוד הנפשי של הנאשם. בכל המקרים בהם נסובה המחלוקת על השאלה אם היתה או לא היתה הסכמה או על מודעותו של הנאשם לאי ההסכמה הנטענת, משאיר אותנו תיקון 61 עם שני יסודות בלבד המצריכים דיון - הסכמתה של האישה והיסוד הנפשי של הנאשם. יסוד ההסכמה 23. שאלת הסכמתה של המתלוננת נתקפת על ידי באת כוח המערער ממספר זוויות; ראשית משיגה היא על עצם הקביעה בעניין היעדר ההסכמה, שנית על השפעת איומי המערער על ההסכמה ושלישית, על חוסר מודעותו של המערער להיעדר ההסכמה וזאת בשל האופן בו הביעה המתלוננת את אי הסכמתה, לאמור: שאלת היסוד הנפשי של המערער. טענותיה של באת כוח המערער לעניין עצם היעדר ההסכמה ולעניין מודעותו של המערער להיעדר ההסכמה שלובות זו בזו במובן זה ששתיהן מתמקדות בהתנהלותה של המתלוננת ביום האירוע. לנכונותה של המתלוננת לנסוע עם המערער אל הדירה בדימונה ולהיעדר התנגדות אקטיבית פיזית או מילולית מצידה לקיום היחסים, מייחסת באת כוח המערער נפקות כפולה; ראשית, מעיד הדבר, לטענתה, על הסכמתה של המתלוננת לקיום יחסי המין ושנית, גם אם נניח שהמתלוננת אכן לא הסכימה לקיום יחסי המין, מהאופן בו הביעה את אי הסכמתה לא יכול היה המערער להיות מודע לה. טענה אחרונה זו מעלה את שאלת ביטוייו החיצוניים של יסוד אי ההסכמה. 24. כאמור, עוד במסגרת תיקון מס' 22 הפכה הדרישה שהבעילה תהיה "בניגוד לרצונה" של אישה, לבעילה "שלא בהסכמתה החופשית". על משמעותו של שינוי זה עמדה השופטת ביניש בעניין אזולאי: "בעוד שצמד המילים 'נגד רצונה' השמיע, כמו מעצמו, דרישה לגילויה של התנגדות פיזית מצד האישה למעשה האישות, הרי הביטוי 'שלא בהסכמתה החופשית' הדגיש את ההיבט הפנימי של רצון האישה" (שם, בע' 887). ובהמשך: "זניחת דרישת ההתנגדות במשפט הישראלי מבטאת שינוי משמעותי בתפיסות התרבותיות והחברתיות בישראל. הוראת החוק בנוסחה כיום משקפת את ההכרה בזכות האישה לשלוט על גופה, והיא מבטאת את השאיפה להגן על אוטונומיית הרצון שלה... ההנחה הגלומה בתיקון 22 לחוק הינה כי חופש הבחירה של האישה ושליטתה על גופה, מחייבים לראות במגע מיני שלא בהסכמתה - אינוס, אף אם האישה לא הביעה את אי הסכמתה על-דרך של התנגדות פיזית דווקא" (שם, בע' 888). (וראו גם: ע"פ 5612/92 מ"י נ' בארי, פ"ד מח (1) 302 (להלן:"פרשת בארי"); עניין טייב; ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מ"י, פ"ד נא (4) 721; ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מ"י, פ"ד נח (2) 419). 25. הנה כי כן, לדרכי הביטוי של אי הסכמה יוחד בפסיקה דיון לא מבוטל כאשר נראה כי הרקע לזניחת הדרישה לביטוי אקטיבי של אי הסכמה הוא המודעות וההבנה להתנהגויות המאפיינות לעיתים תכופות קורבנות אונס, התנהגויות שאינן עולות בקנה אחד עם הדרישה הסטאטוטורית הישנה להתנגדות פעילה: "עם השנים גברה ההכרה כי המציאות מורכבת יותר מהתפיסה החברתית הדוגמטית המניחה כיצד על אישה להתנהג בעקבות מעשה אינוס, וכי תיתכן קשת של תגובות ודרכי התמודדות מצד הקורבן למעשה האינוס. יש שאישה בוחרת בגישה של שכנוע ומבקשת להניא את האנס ממעשיו בדברים רוגעים (ראו: ע"פ 256/78 הן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 589). ויש שאישה נאבקת ומתנגדת בכוח למעשה האינוס (ראו: ע"פ 288/88 גנדור נ' מ"י, פ"ד מב (4) 45). מנגד, ישנם מצבים בהם האישה אינה מתנגדת בכוח ואינה צועקת לעזרה, בין היתר, נוכח פחד וחוסר אונים שבהם היא שרויה. לעיתים מבכרת האישה שלא להתנגד פיזית עקב היות כוחה נחות ביחס לזה של הגבר וכן עקב כך שניסיון חייה לא הכשירה לחילופי מהלומות..." (עניין אזולאי, בע' 888; הדגשות לא במקור). 26. ואכן, עוד בעקבות תיקון 22 הורשעו נאשמים גם בלא שהיתה התנגדות אקטיבית: "בעבר, נדרשה התביעה להוכיח התנגדות פיזית מתמשכת של האישה למעשים שנעשו בה. בהמשך, די היה בשלילה מילולית גרידא כדי לקיים את יסוד היעדר ההסכמה, ואילו לפי המצב היום, אין בהיעדר התנגדות כשלעצמו, כדי ללמד על הסכמתה של האישה. שאלת ההסכמה צריכה להתברר מן הנסיבות הסובבות את האירוע ואפשר שלמרות התנהגות פסיבית יתקיים יסוד אי ההסכמה, והכול בהתאם לנסיבות" (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 769, 775; הדגשות לא במקור). וראו גם את דברי חברי הנשיא ברק ב- ע"פ 117/00 מ"י נ' פלוני, פ"ד נד (2) 408 (להלן: "עניין פלוני"): "גם לו היינו מקבלים את עמדת המערערים שלפיה המתלוננת לא הביעה במפורש את אי-הסכמתה, עדיין לא היה בכך כדי להועיל. שכן "הסכמה שבשתיקה" מעין זו איננה בנסיבות המקרה אלא ביטוי לפחד ולמצוקה שבהם הייתה שרויה המתלוננת..." (שם, בע' 425). עמד על כך גם המישנה לנשיא מ' חשין : "מה הצדק יימצא לנו כי נטיל על אישה ליתן ביטוי חיצוני לאי-הסכמתה למעשה אישות - בהתנגדות, בהבעת אי-רצון, בדיבור או במעשה - וכי חייבת היא דבר לגבר שלידה?" (פרשת בארי, בע' 378). למעשה תהליך זה החל עוד לפני כניסתו לתוקף של תיקון 22 וכך, למשל, תוארו נסיבות המעשה ב-ע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו, פ"ד לה (2) 775: "...בלבן פנימה התנגדו הצעירות למעשי הבעילה, אלא שחששו שמא יבולע להן, אם יתנו ביטוי להתנגדותן. בהאמינן באמת ובתמים, שנפלו ברשתם של מבריחי יהלומים, וממנה אין להן מוצא, העדיפו להסתיר את חרדתן ולהעמיד פנים, כאילו הן משלימות עם המצב אליו נקלעו. הן לא התנגדו להצעת הנאשמים בדיבור-פה ומילאו ללא אומר ודברים אחר כל הוראותיהם (כגון להתפשט, כיצד לשכב, להתקלח וכו')" (שם, בע' 777; הדגשות לא במקור). 27. הנה כי כן, בקשת שלמה של מקרים ונסיבות לא נדרש כלל מהאישה להביא לידי ביטוי חיצוני פעיל את אי הסכמתה לקיומם של יחסי מין. התנהגותה של אישה במצבים אלו זכתה בפסיקה לכינויים מכינויים שונים –"פסיביות", "שיתוק-של-הלם", "נאלם קולה", התנגדות "שבלבן פנימה", "הסכמה שבשתיקה" או "כניעה" ו- "השלמה" (ראו, על פי סדר הופעתם - ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 769, 775; עניין טייב בע' 324; ע"פ 959/90 פריג' נזאם נ' מ"י (לא פורסם); ע"פ 862/80 מ"י, פ"ד לה (2) 775, 777; עניין פלוני בע' 425; ע"פ 3274/94 פלוני נ' מ"י, פ"ד נ (5) 353, 360). המשותף למכלול זה של מצבים הוא שיסוד אי ההסכמה בא לידי סיפוקו גם כאשר אין לו ביטוי אקטיבי. קביעה זו נובעת מתוך הבנה למצוקה בה שרויה אישה בסיטואציה של אינוס ומוטב נאמר מתוך הבנה שלעיתים אין בכוחנו להבין. אין לשפוט בכלים של סבירות ורציונאליות את התנהגותו של אדם, השרוי במצוקה ופחד; לעיתים אוחז בו השיתוק ולעיתים חששו שיבולע לו עוד יותר אם יביע התנגדות מביא אותו לאי החצנת אי הסכמתו כליל: "אין כל חולק, כי על בית-המשפט הדן באישומים שבמרכזם עבירות מין לשוות לנגד עיניו את ייחודן של עבירות אלה, את הטראומה והנזק הנפשי המוסבים לקורבנן ואת הקושי הכרוך בחשיפתן; עליו להימנע מתהיות עקרות בדבר 'סבירות' התנהגותה של הקורבן, להביא בחשבון תגובות כאלם, שיתוק וקיפאון כתגובות אפשריות לסיטואציה קשה ומאיימת וליתן דעתו על הקושי שבמתן עדות בהירה, קולחת ומפורטת" (ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' מקסים בלאוסוב (לא פורסם)). וראו גם עניין אזולאי וכן ד' ברק-ארז "האשה הסבירה" פלילים ו' (תשנ"ח) 115, 135). 28. מכל מקום, כיום ברי כי שיתוק, קיפאון והלם הם בבחינת ביטוי חיצוני לכל דבר ועניין לאי הסכמתה של אישה לקיום יחסי מין. אין בהיעדר התנגדות אקטיבית, דרישה שנזנחה לפני שני עשורים כמעט, כדי לגרוע במאום מאי הסכמתה של אישה או מביטויי אי הסכמתה, כפי שטוענת באת כוח המערער. כאמור, זו אינה הפריזמה דרכה יש לשפוט את התנהגותו של הקורבן. עדותה של המתלוננת כי "כיום הייתי חושבת על 20 אלף אפשרויות לצאת מאותו מצב שאליו נקלעתי" ממחישה היטב את הדברים; באותה נקודת זמן שרויה היתה המתלוננת במצוקה ופחד, שנבעו שניהם ממעשי המערער. יש לבחון את מצבה הנפשי והתנהגותה של המתלוננת באותה נקודת זמן ולאור הנסיבות ולא את התנהגותה בתנאים סטריליים המנוטרלים מהפחד ותחושת האין ברירה שאחזו בה. כיוון שכך וכאמור לעיל, אין בהיעדרו של ביטוי אקטיבי לאי ההסכמה כדי לשלול התקיימותו של יסוד זה. הפעלת לחץ ושימוש באיומים 29. לב ליבו של ערעור זה הוא סוגיית אי ההסכמה, טיבה וביטוייה וכן מודעותו של הנאשם להתקיימותה. ודוק: עניינינו בסיטואציה ספציפית שהמייחד אותה הוא קיומו של אירוע שקדם לקיום יחסי המין - האיומים שאיים המערער על המתלוננת על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי. אכן, כל מקרה יבחן על פי נסיבותיו אך ככלל ניתן לומר שהסכמתה החופשית של אישה לקיום יחסי מין נשללת כאשר קיימים איום, הפחדה, הפעלת לחץ וקל וחומר הפעלת אלימות או איום בה. 30. באת כוח המערער רואה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינינו חידוש שאין זה ראוי להתירו, אך למעשה - אין בדברים כל חידוש. אף לפני תיקון 61 הוכרו איומים והפעלת אמצעי לחץ כאלמנטים השוללים הסכמה חופשית, וזאת גם במקרים בהם נטען כי להיעדר ההסכמה לא היה כל ביטוי חיצוני. עוד בשנות ה- 70 קבע השופט ויתקון ב- ע"פ 477/79 קוממי נ' מ"י (לא פורסם) כי המערער באותו עניין ביצע במתלוננת אינוס למרות שזו לא הביעה התנגדות פיזית או מילולית ליחסי המין, וזאת משום שהמערער איים עליה והפחידה באופן ששלל את יכולתה לתת הסכמה חופשית למעשה האינוס. באותו מקרה אסף המערער את המתלוננת כטרמפיסטית והביאה לבסיס הצבאי בו שירת, שלא היה מחוז חפצה. המתלוננת חששה לצאת מהבסיס ולהמתין לבדה לטרמפ ואף אמרה זאת למערער שהציע מייד להסיעה אם תקיים עמו יחסי מין. המערערת נעתרה והשניים פתחו בנסיעה, משהתקרבו לצומת רמאללה דרש המערער במפגיע מהמתלוננת שתקיים את הבטחתה. המתלוננת סירבה ואמרה שאינה מסוגלת לעשות כן והמערער הורה לה לרדת מהרכב תוך שהוא מפריח לעברה איומים שאם תסרב לו יותיר אותה בצומת ששורצת, לדבריו, אנשים מסוכנים שעלולים לרצוח ולאנוס אותה. המערער החל בנסיעה כשהוא מותיר את המתלוננת מאחור ובשלב זה צעקה לעברו המתלוננת שיעצור ועלתה לרכב. לאחר דברים אלו קיים עמה המערער יחסי מין, לקיומם לא הביעה התנגדות. קווי דמיון רבים עוברים בין מקרה זה ובין עניינינו. גם שם, וזאת לטענת בא כוחו של אותו מערער, "נעשה הסכם בין המערער למתלוננת בדבר קיום יחסי מין ביניהם". דומה שאין כל חדש תחת השמש וכהיום, גם אז, טען המערער שאף אם היתה המתלוננת מצויה ב"מצב המונע את התנגדותה" היתה טעותו של המערער כנה וסבירה, המערער לא השתמש בכוח ולו היתה המתלוננת מתנגדת, וודאי שלא היה מפעיל כזה. לעניין טענה זו פסק השופט ויתקון כי: "בשעת הבעילה, שהתקיימה איפוא תוך דקות ספורות לאחר מה שאירע כאמור בצומת רמאללה, היתה המתלוננת במצב שלא היה כל טעם וכל אפשרות להתנגד לזממו... יש פחד ויש פחד, והכל לפי הנתונים, הנסיבות ומדת הסכנה הצפויה; הנסיבות שבענין שבפנינו מהוות דוגמא מובהקת למצב דברים שבו מנועה היתה המתלוננת - מפא[ת] חוסר התכלית וחוסר האפשרות - להתנגד למעשה המערער, ובעילתו מהווה אינוס לפי האמור בסעיף 345 לחוק העונשין" (שם, בפסקה 5 לפסק הדין). ובהמשך: "המערער ידע היטב את הנסיבה המיוחדת של חוסר יכולתה של המתלוננת להתנגד והוא עשה מה שעשה על אף חוסר יכולתה זה... כאשר המתלוננת חזרה ועלתה למכונית – לאחר שתחילה ירדה ממנה מכיוון שדרש ממנה להישמע לו והיא סירבה - ידע המערער גם ידע כי עשתה כן משום שחששה לאנסים ורוצחים שמצויים במקום, כפי שכך הזהיר אותה לפני כן, והוא ידע היטב שלולא פחדה זה לא היתה מסכימה להבעל לו..." (שם, בפסקה 6). ובדומה ציין חברי הנשיא ברק בעניין פלוני: "אכן, המתלוננת הגיעה - מרצונה החופשי - לפגישה עם ר' ועם ט'... רצונה של המתלוננת – ואולי אף רצונה הבלתי נכבש - להיות "מקובלת" בחברה – הוא שהניע אותה לפעול כפי שפעלה. על כן ייחסה חשיבות כה גדולה לאיומיו של ט'" (שם, בע' 424-425). וב- ע"פ 3274/94 - פלוני נ' מ"י, פ"ד נ (5) 353: "היא לא הסכימה מרצונה החופשי לקיום יחסי האישות עם המערער באותו מלון, ובקוריה במלון והשלמתה עם היחסים שקיימה שם עם המערער מבטאים 'כניעה' להתנהגותו האלימה, לאיומים שהטיח כלפיה וכלפי ילדיה ובני משפחתה ולחטיפת הבן אגב איומים לפגוע בו. לדבריה - שנמצאו מהימנים כאמור - הבהירה מהמתלוננת למערער, באומר ובהתנהגות, כי 'הסכמתה' לאו 'הסכמה חופשית' היא, אלא כניעה לסחיטה הנעוצה באימה שהטיל עליה המערער על-ידי האיומים והאלימות שנקט והטיח כלפיה וכלפי ילדיה ובני משפחתה" (שם, בע' 360). ובהמשך: "המתלוננת הציגה בעדותה גרסה אחת שלמה, המדברת ב"השלמה" עם קיום היחסים במפגשים במלון, על רקע החשש הממשי מפני נקיטת אלימות מצד המערער ומימוש האיומים של פגיעה בה ובאחרים שהטיח כלפיה וכלפי בני משפחתה. בנסיבות העניין, אין להפריד בין האלימות והאיומים שהפגין המערער לבין ה'הסכמה' שבאה בעקבותיהם ומכוחם, ואין לראות ב'השלמה' עם קיום היחסים במלון, מחילה על האיומים והאלימות העומדים בבסיסה... 'הסכמה' המושגת באלימות ובאיומים מתמשכים לאו 'הסכמה חופשית' היא, כלשונו של סעיף 345(א)(1) לחוק; ובעילת אישה ב'הסכמה' שהושגה באלימות ובאיומים מהווה אינוס, גם אם בשעת ביצועה בפועל לא ננקטת אלימות" (שם, בע' 360-361; הדגשות לא במקור). 31. טוענת באת כוח המערער כי אף אם נכונים דבריה של המתלוננת לגבי תוכן שיחת הטלפון בינה לבין המערער, דבריו לא היו בבחינת איום ומכל מקום אין מדובר באיום "כה קשה", לדבריה, עד כי הצדיק את מתן הסכמתה לקיום יחסי מין עם המערער. אין זה מתקבל על הדעת, לדבריה, שבשל חוב כספי פעוט של 300 ש"ח תסכים המתלוננת לקיים, בניגוד לרצונה, יחסי מין עם המערער, אדם המבוגר מאביה. אין זה גם מתקבל על הדעת, לטענתה, שעל מנת שלא יספר המערער להוריה על מעלליה תסכים המתלוננת לקיים עמו יחסי מין. ואולם – דברים שרואים מכאן לא רואים משם – וסכום הנראה סכום פעוט לאדם אחד נראה למתלוננת באותה עת מעבר להישג יד, ובפרט כשנדרשה לשלמו בו ביום. נוסיף גם כי למתלוננת היה חשוב מאוד שהוריה לא ידעו על עניין הסמים, אף שאמה כבר חשדה בכך. נזכור כי לעניין זה אנו בוחנים את הסכמתה החופשית של אישה מסויימת ולעניין זה אישה אישה והדברים שיש בכוחם לשלול את חופשיות הסכמתה שלה. כך, נערה בתיכון שתלוי כנגדה איום של הכפשת שמה ופגיעה במעמדה החברתי וזאת על אף שבית המשפט מבקר את רצונה זה להתקבל בחברה בכנותו אותו "בלתי נכבש" (עניין פלוני), כך, בת קיבוץ שמרחף מעליה איום של הוצאת דיבתה רעה במשק (פרשת בארי) וכך גם נערה שסכום של 300 ש"ח נתפס בעיניה כאגדי ודי בו ובאיום של חשיפת מעלליה בפני הוריה כדי להכניסה למצוקה כה גדולה עד שתיתן הסכמתה לקיום יחסי מין להם לא היתה מסכימה לולא ריחף מעליה איום זה. 32. פעולה תחת איום אינה פעולה בהסכמה חופשית, כך בכל ענפי המשפט וכך גם במשפט הפלילי. כשם שבעבר ראינו יחסי מין שקוימו תחת איום או הפעלת לחץ כאינוס, כך גם היום. שלא כפי שטענה בא-כוח המערער – אין בדברים כל חידוש. השוני שחל עם כניסתו לתוקף של תיקון 61 לעניין יסוד ההסכמה מתבטא במישור אחר - במעבר מבחינה אובייקטיבית של מעשי הנאשם לבחינה סובייקטיבית של הסכמת המתלוננת ושבירת הקשר בין השניים. היריעה ההיסטורית שפרשנו לעיל מצביעה על תהליך במהלכו השיל המחוקק בזו אחר זו את הדרישות השונות שעטפו את יסוד ההסכמה. תחילה נשרה דרישת ההתנגדות הפיזית, ועם תיקון 61 נשרה הדרישה לנסיבה חיצונית שתשלול את ההסכמה, קרי, הדרישה שאי ההסכמה תנבע מאיום, הפעלת לחץ או כוח שמקורם במבצע העבירה. נותרה, אפוא, ההסכמה החופשית לבדה, כשהיא עירום ועריה, ללא כל נסיבות או מניעים העוטפים אותה. במובן זה, פסקה אי ההסכמה מלהיות יסוד התלוי בדבר, קרי, בפעולה כלשהי - איום, הפעלת לחץ, אלימות או כפייה - והפכה ליסוד נפשי פנימי סובייקטיבי ולא מתקיים עוד יחס של סיבה-תוצאה בין מעשיו של הגבר ואי הסכמתה של האישה. לכן, אין עוד מקום כיום לטענות שפרשה באת כוח המערער לפנינו בהרחבה ככל שהן נוגעות לטיבו של האיום, תוכנו ועוצמתו. בעבר, אכן, הוכחת יסוד הכפייה היתה תנאי בלתו אין להוכחת יסוד אי ההסכמה אולם משעה שהושמט יסוד הכפיה, מישור ההתייחסות אינו עוד המימד האובייקטיבי של מעשי הנאשם אלא אי הסכמתה הסובייקטיבית של המתלוננת ותו לא, בין אם אי הסכמה זו נבעה ממעשי הנאשם ובין אם אי ההסכמה נעוצה בגורמים אחרים. במילים אחרות, אין אנו נדרשים עוד כיום לשאלה האם הדברים שהשמיע המערער באוזני המתלוננת הם בבחינת איום והפעלת לחץ על פי אמת מידה אובייקטיבית ודי בהשפעתם הסובייקטיבית עליה. באותה נשימה נציין כי מובן שאין הקונסטלציה החדשה של העבירה הופכת את האיומים שהפעיל המערער לבלתי רלוונטיים – אלימות, הפעלת לחץ ואיומים הם אלמנטים בעלי חשיבות ראייתית שיש בהם כדי לסייע בהוכחת יסודות העבירה. יחד עם זאת, וזה החידוש, אין אנו נזקקים להם עוד לשם הוכחת יסוד היעדר ההסכמה החופשית. היסוד הנפשי של המערער 33. הפעלת לחץ ושימוש באיומים שוללים את הסכמתה החופשית של אישה לקיום יחסי מין; כלל זה נהג, כאמור, עוד מימים ימימה. ברם, יש לעמוד על היחס בינו לבין מודעותו של הנאשם לאי ההסכמה האמורה, או כלשונה של באת כוח המערער בעניינינו - גם אם נקבל את טענת המתלוננת כי לא הסכימה לקיום יחסי המין לא היה המערער בהכרח מודע לאי הסכמה זו. יש לייחד, אפוא, מספר מילים ליחס בין היסודות האמורים. 34. באת כוח המערער סומכת את טענתה בדבר היעדר מודעותו של המערער לאי הסכמתה של המתלוננת על שני נדבכים; ראשית טוענת היא, כאמור, כי גם אם לא הסכימה המתלוננת לקיום יחסי המין לא היו לכך כל סממנים חיצוניים מהם יכול היה המערער ללמוד על היעדר הסכמתה ושנית, כי המערער לא היה מודע לכך שהדברים שאמר למתלוננת בשיחת הטלפון הם שהניעו אותה להיעתר לקיום יחסי המין ובמילים אחרות - אין לקשור בין האיום לבין המודעות לאי ההסכמה. נדון בטענות כסדרן; 35. לטענה בדבר היעדר סממנים חיצוניים התייחסנו עוד בפתח הדברים ולא נחזור ואך נזכיר כי אין בהיעדרו של ביטוי אקטיבי לאי ההסכמה כדי לשלול התקיימותו של יסוד זה. ברם, חשוב להדגיש כי לא כל שתיקה ולא כל פסיביות תחשבנה לאי הסכמה ומובן שאין בהן לבדן כדי להנביע מסקנה לגבי מודעותו של אדם לקיומה של אי הסכמה כאמור. דבר זה נכון לפני ואחרי התיקון לחוק. יתכנו מקרים בהם אי ההסכמה נותרת בליבה של האישה פנימה ואינה נראית כלל כלפי חוץ. במצבים כאלו יתכן ולא יכול גבר לדעת שהאישה שעמו אינה מעוניינת ביחסי המין ויתכן ואף לא ראוי לדרוש ממנו, מבחינה נורמטיבית, שסברה כזו תעלה על ליבו. כך, במצבים בהם האישה היא זו היוזמת את היחסים מרצונה החופשי וכך גם במצבים בהם הגבר הוא היוזם, אולם האישה מביעה את הסכמתה באופן מפורש שאינו משתמע לשני פנים. יחד עם זאת, במקרים בהם הגבר הוא היוזם - פסיביות מוחלטת של אישה המוטלת חסרת תנועה ונותנת לאחר לעשות בה כרצונו, שכמוה כ"בובת חוטים" כפי שהעידה על עצמה המתלוננת בפרשת בארי, אישה המפגינה קיפאון ושיתוק ועל אחת כמה וכמה אישה המביעה כאב או בכי - כל אלו, ואין מדובר ברשימה סגורה, מהווים ואף ראוי שיהוו, אינדיקציה לאי הסכמה לקיום יחסי המין ועל התנהגויות אלו להוות תמרור אדום וסימן אזהרה. 36. באשר לטענתה השנייה של באת כוח המערער; קיים קשר הדוק שאינו בר ניתוק בין שימוש באיומים והפעלת לחץ ובין מודעות להיעדרה של הסכמה חופשית. קשה, לכן, לקבל את טענת המערער שלא היה מודע לכך שההסכמה שניתנה לו אינה הסכמה חופשית. כפי שציין השופט זוסמן ב- ע"פ 419/68 מ"י נ' רפאל, פ"ד כב (2), 749: "באין אפשרות לגלות תהליך שבנפש האדם באמצעות מכונת רנטגן המאירה צפונותיו בשעת מעשה, חובתו של בית-המשפט היא להסיק את המסקנה לפי מיטב יכלתו מחומר הראיות החיצוניות שבאו לפניו. בלשון החכם Russell (בע' 45, שם): ‘In default an admission...., the jury can only go by the evidence of all the circumstances, from which they may draw a conclusion as to what this man must in fact have been thinking. Inevitably. they must be guided by their experiences in everyday life as to what, in similar circumstances, they themselves have thought’.” 37. מחשבה פלילית של אדם, מעצם טיבה וטבעה – היא דבר שבליבו פנימה, ובית המשפט אינו בוחן כליות ולב. לכן, בבואו לבחון את המחשבה הפלילית, אין לו לבית המשפט אלא את מכלול הנסיבות והעובדות של המקרה הספציפי שלפניו, ומהן תילמד קיומה של מחשבה פלילית או היעדרה. הוכחת סיטואציה עובדתית כלשהי, על מרכיביה השונים, היא המאפשרת לבית המשפט להסיק מסקנות עובדתיות לגבי הלכי נפשו של אדם ובמילים אחרות, המדדים החיצוניים הם המעידים על שהתרחש בתוך ליבו של אדם פנימה ומכוחם ניתן להחזיק אדם כמי שנתקיימה בו מחשבה פלילית. עמד על כך הנשיא, דאז, שמגר ב-ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 85: "...המחשבה הפלילית איננה יכולה להיות מוסקת ברוב המכריע של האישומים הפליליים, אלא מתוך מכלול הנסיבות החיצוניות. הווה אומר, אך מעטים המקרים, בהם עולה המחשבה הפלילית (או אף הכוונה הפלילית המיוחדת, כאשר זו נדרשת), מתוך הצהרה גלויה וברורה של המחשבה, המסתתרת בלבו של הנאשם. אך היעדרה של הודעה או אף הודאה גלויה וחד-משמעית בדבר המחשבה, המקננת בלבו של פלוני הנאשם, אין בה, כאמור, כדי לסכל את האפשרות להסיק מסקנות בדבר קיומה של המחשבה, המתלווית לביצועו של המעשה הפלילי, שהוא בנושא שלפנינו, החזקתו של הסם המסוכן. מערכת נסיבות נתונה יכול ותיצור חזקה שבעובדה, לפיה מי שהחזיק בסם גם ידע על מהות מעשהו (השווה ע"פ 509/79 [לוזיה נ' מ"י, פ"ד לד (2) 505], בע' 514 מול האות ג'). חזקה שבעובדה היא מסקנה, הנובעת, בעיקרה, מניסיון החיים ומניתוח, המעוגן בהגיונם של דברים (ע"פ 15/78), אשר מלמדים על כך, כי מערכת נסיבות פלונית, כפי שהוכחה במשפט וכפשוטה, איננה נוצרת או מתגבשת אלא עקב קיומה של מחשבה פלילית פלונית, המתלווה לנתונים העובדתיים" (בע' 99-100). ובהמשך: "חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החילופי של חזקה זו, אין פירושה, כמבואר, אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה, כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי" (שם, בע' 101). (וראו גם למשל: ע"פ 7362/01 סעד נ' מ"י, פ"ד נז (2) 241; ע"פ 1335/91 אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (2) 120; ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מ"י, פ"ד מו (4) 539). 38. במקרים בהם מתקיימות האינדיקציות החיצוניות לאי הסכמה בהן דברנו לעיל, ומקל וחומר מקום בו נעשה שימוש באלימות, איום או כל אמצעי לחץ אחר שיש בו כדי לפגום בחופשיות ההסכמה, קמה חזקה שבעובדה כי הגבר היה מודע לאי הסכמתה של האישה ליחסי המין. די בהוכחת נסיבות כאלו כדי לבסס את היסוד הנפשי של הנאשם בעבירת האינוס. מן הכלל אל הפרט 39. טוענת באת-כוח המערער כי אין קורלציה בין אופן התנהלות יחסי המין וסבלה של המתלוננת במהלכם לבין היעדר הסכמתה לקיומם, וכי לא ניתן ביטוי חיצוני לפני ובמהלך יחסי המין לאי הסכמתה של המתלוננת. אכן, היעדר הנאה או אפילו כאב אינם מצביעים בהכרח על היעדר הסכמה. עם זאת, סבלה של המתלוננת וקיפאונה במהלך קיום יחסי המין מהווים בהחלט אינדיקציה לעניין אי הסכמתה וכן לעניין מודעותו של הבועל, המערער, לאי הסכמתה זו. 40. באת כוח המערער מעלה מספר תמיהות לגבי התנהגותה של המתלוננת. כך, היא תוהה לגבי חוסר יכולתה של המתלוננת להשיג 300 ש"ח, לגבי העובדה שהמתלוננת לא פנתה לגורם כלשהו בבקשת עזרה וכן לגבי אמיתות ההנחה שהיחסים הרעועים עם הוריה יש בכוחם לחולל משבר גדול כטענת המתלוננת. עוד היא מעבירה בקורת על התנהגות המתלוננת, על נסיעותיה לדימונה בלילות ועל שימוש בסמים ומכאן מסיקה לגבי "תמימותה" של המתלוננת ויכולתה לחלץ את עצמה מהסיטואציה. המשותף לטענות אלו הוא בחינת התנהגותה, אופייה וטבעה של המתלוננת אולם בין טענות אלו ובין אי הסכמתה לקיום יחסי המין עם המערער אין דבר וחצי דבר. עלינו לבחון אם היתה הסכמה של המתלוננת ולא לשפוט את התנהגותה. כפי שציין חברי הנשיא ברק ב-ע"פ 5515/94 יעקב בנימין נ' מ"י(לא פורסם): "חברי השופט קדמי מפרש את העובדות באופן שהמערער והמתלוננת יצאו 'להרפתקאת אהבים'. אינני יודע מה משמעותה של הרפתקה שכזו ומה הרלבנטיות שלה. עניין לנו כאן ביחסים בין גבר ואשה. המתלוננת גילתה עניין במתלונן. היא נהנתה מחברתו. היא הסכימה לחיזוריו, ללטיפותיו ולנשיקותיו. זאת ותו לא. היא הציבה גבול ברור. היא לא נכנסה עימו למיטה. היא סירבה לקיום יחסי מין. אין בכך שהמתלוננת נענתה לנאשם, אף לגירסתה, במספר מקרים בהם רקדו צמודים, התחבקו או התנשקו כדי להפחית מחומרת מעשהו של הנאשם, שכפה על המתלוננת את רצונו, בכוח, כשזו סירבה לקיים עימו יחסי מין". התנהגותה של המתלוננת לפני קיום יחסי המין או אחריהם וכן התנהלותה הכללית, בחירותיה ואורח חייה אינם רלוונטיים לעניין הסכמתה לקיים יחסי מין עם המערער ודין טענותיה של באת כוח המערער לעניין זה להדחות. 41. את עיקר טענותיה ממקדת באת כוח המערער בהעדר מודעותו של המערער לכך שלא היתה הסכמה חופשית של המתלוננת. בית המשפט המחוזי קבע כי לענין היסוד הנפשי של המערער "ניתן לראותו [את המערער] כמי שביצע במתלוננת מעשה אינוס, אם לא במודע - כי אז בעצימת עיניים". מכאן שהיסוד הנפשי שנקבע הוא מודעות לאי ההסכמה ורק למצער עצימת עיניים והמודעות נלמדת, כאמור, מנסיבות המקרה. סבורה אני כי נסיבות העניין מלמדות על מודעותו של המערער לאי הסכמתה של המתלוננת - מי כמו המערער ידע כי "שכנע" את המתלוננת, הצעירה ממנו ב-20 שנה להעניק לו "פינוק" באמצעות איומים שיגלה להוריה על מעלליה. עוד הבהירה לו המתלוננת כי מה שהיא עתידה לעשות נוגד את עקרונותיה, אך "ללקק" לו אינה מוכנה. ניסיון החיים וההיגיון, שניהם כאחד, מעידים על מודעותו של המערער לאי הסכמתה ודי באלו כדי להחזיק את המערער כמי שהיה מודע להיעדר הסכמתה החופשית. 42. נשוב בשלב זה לדיאלוג שהתנהל בין המתלוננת למערער אותו ציטטנו בפתח הדברים על מנת לברר מה פשר פנייתו של המערער אל המתלוננת והאם כמוה כבירור הסכמתה ליחסי המין, ובכך יצא המערער ידי חובתו: "'ש: למה שאלת אותה אם היא מודעת למה שהולך לקרות? ת: שאלתי אותה כדי להיות בטוח שהיא הולכת לקיים איתי יחסי מין מרצונה החופשי ש: למה הטלת ספק בזה? ת: בחורה צעירה, לא יודע.'" טוענת באת כוח המערער כי משנענתה שאלתו בחיוב לא מתקיים במערער היסוד הנפשי של מודעות שכן עמד הוא בחובת הבירור. אין לקבל טענה זו. אפילו ננתק לרגע שבריר זה של התרחשות מכל שהתרחש לאחר מכן ונבחן את הטענה לגופה - אין מדובר בבירורה של הסכמה וודאי שאין מדובר בבירורה של הסכמה חופשית. השאלה אותה הפנה המערער למתלוננת, היא שאלה סתמית - מובן שידעה המתלוננת מדוע נמצאת היא בדירה – היא הובאה לשם על ידי המערער לאחר שהלה איים עליה. נוכחותה בדירה, בדומה להסכמתה לעתיד להתרחש, הן פועל יוצא של איום זה ותו לא. שאלה זו, לכן, אינה בגדר בירור הסכמה חופשית. הלחץ והאיומים שהפעיל המערער על המתלוננת עיקרו את יכולתה לתת הסכמה חופשית ואין ביכולתו של בירור הסכמתה, ובוודאי בירור ריק מתוכן, כדי לרפא זאת. במקרים בהם הופעלו לחץ, איומים או אלימות אין משמעות לבירור שכן אין משמעות לתשובה שבירור זה יניב – היעדר ההסכמה החופשית הוא אינהרנטי לסיטואציה. 43. המערער מוצא עצמו כשמתחתיו שוכבת נערה צעירה. הנערה אינה נעה ואינה זעה, עושה ניסיונות לסגור את רגליה וניסיונות החדירה של המערער נתקלים בקשיים. המערער מצידו ממשיך בניסיונותיו לחדור לתוכה, וזאת למרות הנסיבות והגורמים להגעתה לדירה, גילה והתנהגותה. לאור כל אלו אין ספק בליבי שקמה בעניינינו חזקת המודעות. המערער היה מודע להיעדר הסכמתה של המתלוננת. ידע, ולמרות זאת המשיך במעשיו ובזאת באה דרישת המחשבה הפלילית על סיפוקה. גזר הדין 44. מאסר של אדם, ובפרט מאסר ראשון אינו דבר קל. יחד עם זאת, המעשים המיוחסים למערער פגעו בכבודה של המתלוננת, בגופה ובנפשה. מתסקיר הקורבן עולה כי המתלוננת חוותה תגובה פוסט טראומטית קשה ויש להניח שהצלקות שהותירו בה מעשי המערער לא במהרה תימחינה, אם בכלל. נראה כי לאור דברים אלו העונש שנגזר על המערער משקף מגמה ראויה של הכבדה בעונשם של עברייני מין והטלת עונשים המבטאים את החומרה היתרה בה רואה החברה עבירות אלו. 45. טענתה של באת כוח המערער כי "במגבלות האירוע התחשב המערער ברצונותיה ודבריה של המתלוננת" כמוה, בכל הכבוד, כלעג לרש. המערער איים על המתלוננת תוך שהוא מנצל את מצוקתה, חולשותיה וגילה הצעיר והשתמש בכל אלו כדי להניעה לקיים עמו יחסי מין אליהם לא היתה נעתרת לולא היה נוקט באיומים. הוא עשה כן כדי לספק את מאוויו המיניים וללא כל התחשבות ברצונותיה היא ודינה של טענה זו כיסוד להקלה בעונשו, להדחות. 46. יצויין כי טענתה של באת כוח המערער כי "למערער אין עבר פלילי של ממש" אינה נכונה. לחובת המערער הרשעה קודמת בגין מעשי אלימות שביצע כלפי אשתו וכן תלוי ועומד כנגדו מאסר על תנאי בגין עבירה של איומים. בנוסף לכך, בל נשכח את הרשעתו של המערער בהדחת קטין לסם, עבירה שהוסיפה לחומרת העונש שהוטל עליו. בשל כל האמור לעיל איני רואה מקום להתערב בעונש שהטיל בית המשפט המחוזי על המערער. אציע לחברי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"ח בניסן תשס"ו (26.4.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04026060_C03.docעע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il