פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ×¢"פ 26002-01-25 ×œ×¤× ×™: כבוד ×”×ž×©× ×” ×œ× ×©×™× × ×¢× סולברג כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט יחיאל כשר המערער: ×¤×œ×•× ×™ × ×’×“ המשיבות: 1. ×ž×“×™× ×ª ישראל 2. × ×¤×’×¢×ª העבירה ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטים א' לוי, ×¢' קוטון וע' ×•×™× ×‘×¨×’×¨) בתפ"×— 22983-04-22 ×©× ×™×ª× ×• ביום 5.6.2024 וביום 10.12.2024, בהתאמה תאריך הישיבה: ×™"ב בסיוון התשפ"ו (28 במאי 2026) בשם המערער: עו"ד אבי אמר בשם המשיבה 1: בשם המשיבה 2: בשם שירות המבחן: עו"ד פלג ×™× ×•×Ÿ עו"ד שרי ישראלי עו"ס סיון קוריס פסק-דין השופט אלכס שטיין: ×œ×¤× ×™× ×• ערעור על הכרעת ×“×™× ×• וגזר ×“×™× ×• של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטים א' לוי, ×¢' קוטון וע' ×•×™× ×‘×¨×’×¨) בתפ"×— 22983-04-22 ×©× ×™×ª× ×• ביום 5.6.2024 וביום 10.12.2024, בהתאמה. במסגרת זו, הורשע המערער במעשה סדום ×‘× ×¡×™×‘×•×ª ××™× ×•×¡ ובמעשה ×ž×’×•× ×” – עבירות לפי סעיפים 347(ב) (×‘× ×•×¡×—×• אז), 345(א)(1) ו-348(×’) לחוק ×”×¢×•× ×©×™×Ÿ, התשל"×–-1977 (להלן: חוק ×”×¢×•× ×©×™×Ÿ). בגין כך, × ×“×•×Ÿ המערער לחמש וחצי ×©× ×•×ª מאסר לריצוי בפועל, לצד ×¢×•× ×©×™× × ×œ×•×•×™× בדמות מאסרים ×ž×•×ª× ×™× ופיצוי ×œ× ×¤×’×¢×ª העבירה. המערער מבקש ×›×™ × ×–×›×”×• מכל העבירות בהן הורשע, מחמת הספק שמתעורר, לשיטתו, בדבר אשמתו בהן. לחלופין, מבקש ×ž××™×ª× ×• ×›×™ × ×§×¦×¨ את תקופת מאסרו בכלא. הפרשה × ×©×•× כתב האישום שהוגש × ×’×“ המערער החלה במסיבה שהתקיימה בדירה בעיר חיפה (להלן, בהתאמה: המסיבה והדירה), אשר שייכת למשפחתה של × ×¤×’×¢×ª העבירה, שגילה באותו מועד ×”×™×” 16.5 ×©× ×™×. לאחר שכבו אורות המסיבה, × ×•×ª×¨×• בדירה ללון × ×¤×’×¢×ª העבירה, חברתה א', בן-זוגה של א' והמערער. תחילה, × ×¤×’×¢×ª העבירה שכבה על מזרן זוגי שהיה ×ž×•× ×— על רצפתו של חדר ×”×©×™× ×”, כאשר לצידה המערער. בשלב מסוים, וללא הסכמתה, × ×’×¢ בה המערער בישבן ובחזה, לשם גירוי וסיפוק ×ž×™× ×™×™×. בתגובה, שאלה × ×¤×’×¢×ª העבירה את המערער: "מה אתה עושה?", ויצאה מחדר ×”×©×™× ×” אל עבר המטבח בדירה. המערער פסע בעקבותיה ושאלהּ מדוע ××™× ×” "זורמת" איתו, ולכך היא השיבה ×©××™× ×” ×ž×¢×•× ×™×™× ×ª. בהמשך הלילה, עברה × ×¤×’×¢×ª העבירה לסלון הדירה ×•× ×¨×“×ž×” על הספה. המערער הלך אחריה והתיישב לצדה על הספה. בעודה שכובה על הספה, × ×¤×’×¢×ª העבירה התעוררה פעמיים ×ž×©× ×ª×”Ö¼, כאשר בפעם ×”×©× ×™×™×” גילתה ×©×ž×›× ×¡×™×” הופשלו קמעא. ×‘× ×§×•×“×” זו, היא הבהירה למערער ×›×™ ×”×™× ×” בתולה, ביקשה ×›×™ לא ×™×™×’×¢ בה, ושבה ואמרה ×›×™ ××™× ×” ×ž×¢×•× ×™×™× ×ª שיקרה ×‘×™× ×™×”× דבר. לאחר מכן, חזרה × ×¤×’×¢×ª העבירה לתרדמתה. או אז, סמוך לשעות הבוקר המוקדמות, שעה שהייתה שרויה ×‘×©× ×ª×”, × ×¦×ž×“ המערער מאחור לגופה, הפשיל את ×ž×›× ×¡×™×” ×•×ª×—×ª×•× ×™×”, והחדיר את איבר ×ž×™× ×• לפי הטבעת שלה. × ×¤×’×¢×ª העבירה התעוררה בעקבות כאב ×¢×– שחשה ×‘×™×©×‘× ×”, ראתה את המערער שרכן מעליה, צעקה עליו, הרימה את בגדיה ×”×ª×—×ª×•× ×™× ×•× ×ž×œ×˜×” לדירה אחרת באותו ×‘× ×™×™×Ÿ, שגם היא בבעלות משפחתה. בין גרסת המערער – ליתר דיוק, בין הגרסאות ×”×©×•× ×•×ª שהלה העלה במסגרת ההליך בבית משפט קמא – לבין מעשיו עד להגעתו לספה בסלון הדירה, כפי שתוארו על-ידי × ×¤×’×¢×ª העבירה, קיים מרחק לא רב. אולם, בכל הקשור להתרחשויות שחלו בהמשכו של הלילה – ×©× ×•×ª-אור מפרידות בין גרסתה של × ×¤×’×¢×ª העבירה לבין גרסאותיו. לדברי המערער, כעולה ×ž×”×ª×ž×•× ×” הכוללת של גרסאותיו, הוא יזם מגע ×ž×™× ×™ עם × ×¤×’×¢×ª העבירה. אולם, אחרי ששמע ×‘××•×–× ×™×• את ×”×ª× ×’×“×•×ª×” לכך, הפיק את הלקח, ×”× ×™×— לה, לא פגע בה ×ž×™× ×™×ª בשום צורה, ובוודאי שלא ביצע בה מעשה סדום. בהכרעת הדין, ×©× ×™×ª× ×” פה-אחד, קבע בית משפט קמא, ×›×™ אשמתו של המערער במיוחס לו הוכחה מעבר לספק סביר. זאת, לאחר שמצא ×œ× ×›×•×Ÿ לאמץ את גרסתה של × ×¤×’×¢×ª העבירה במלואה ביחס למעשים שביצע בה המערער, בקבעו ×›×™ זוהי גרסה ×›× ×”, ×ž×”×™×ž× ×” ×•×§×•×”×¨× ×˜×™×ª – גרסה ×©× ×ª×ž×›×ª בעדויות ×©× ×©×ž×¢×• ×‘×¤× ×™×•, אשר על חלקן אעמוד בהמשך דבריי. ×ž× ×’×“, קבע בית המשפט ×›×™ עדות המערער הייתה בלתי ×ž×”×™×ž× ×” ואף בלתי מתקבלת על הדעת. בגין הרשעת המערער במיוחס לו, × ×’×–×¨ עליו, כאמור, ×¢×•× ×© של חמש וחצי ×©× ×•×ª מאסר לריצוי בפועל, לצד ×¢×•× ×©×™× × ×œ×•×•×™×. אקדים ואומר ×›×™ ××™× ×™ מוצא שום הצדקה להתערב בהכרעת הדין. × ×§×•×“×ª המוצא לצורך הערעור ×“× ×Ÿ היא ההלכה היסודית לפיה בית משפט ×–×”, בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, ××™× ×• מתערב בממצאי ×ž×”×™×ž× ×•×ª וקביעות עובדתיות, אשר × ×§×‘×¢×• על ידי הערכאה ×”×“×™×•× ×™×ª, אלא במקרים חריגים ומוגדרים בלבד (ראו, ×ž×™× ×™ רבים: ×¢"פ 9227/23 ×¤×œ×•× ×™ × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 13 ‏(‏29.12.2024‏);‏‏ ×¢"פ 4153/17 ×—×¡×§×™× ×“ × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 19 ‏(‏22.2.2018‏)‏‏). הלכה זו חלה ביתר שאת, כאשר ×¢×¡×§×™× ×Ÿ בהתרשמות הערכאה ×”×“×™×•× ×™×ª מעדותה של × ×¤×’×¢×ª עבירות מין (ראו: ×¢"פ 2189/23 ××”×¨×•× ×™ × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 21 לפסק ×“×™× ×• של השופט ×™' אלרון ‏(‏20.2.2024‏)‏‏). המקרה ×“× ×Ÿ ××™× ×• × ×•×¤×œ בגדר מקרים חריגים אשר מצדיקים התערבות, ואף ××™× ×• מתקרב אליהם. בית משפט קמא × ×ª×Ÿ אמון מלא בעדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה – וזאת לא בכדי. ×”× ×¤×’×¢×ª העידה ×›×™ אחרי שהדפה מעליה את המערער וברחה לדירה אחרת ×‘×‘× ×™×™×Ÿ, היא × ×›× ×¡×” לשירותים, וכאשר התיישבה על האסלה, ראתה ×§×•× ×“×•× × ×•×¤×œ מתוך גופה. ××ž× × ×§×•× ×“×•× ×–×” × ×©×˜×£ בטעות באסלה מאוחר יותר, אולם קודם לכן, ×”×§×•× ×“×•× × ×¦×¤×” על ידי א' ו-ד', חברהּ של ×”× ×¤×’×¢×ª, לאחר שהוזעקו על ידיה לדירה – כפי שגם העידו ×”×©× ×™×™× בבית המשפט המחוזי. ממצא ×–×” מחזק באופן משמעותי את עדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה. חיזוק משמעותי × ×•×¡×£ לעדותה מצוי במצבה ×”× ×¤×©×™ ×”× ×¡×¢×¨ בתכוף למעשה, שאף הוא × ×¦×¤×” על ידי ד', א' ועדים × ×•×¡×¤×™×, ×©× ×ž×¦××• ××ž×™× ×™×, וכן בעובדה שעברה בדיקות רפואיות בבית חולים בסמוך לאירוע, אליהן ×”×’×™×¢×” בעקבות ×ª×œ×•× ×” על מעשה סדום (ראו: ת/2×’). ×ž× ×’×“, בית המשפט המחוזי לא × ×ª×Ÿ שום אמון בגרסאות המערער אודות האירוע; ואומר, בלשון המעטה, ×›×™ הדבר ××™× ×• מפתיע. בחקירתו ×”×¨××©×•× ×” במשטרה, המערער מסר לחוקריו ×›×™ הוא הלך לישון על הספה לבדו וכי איש לא ישן בה לצידו – משמע, גם לא × ×¤×’×¢×ª העבירה. ×‘×”×™× ×ª×Ÿ הקביעות החד-משמעיות של בית משפט קמא, אין חולק ×›×™ מדובר בגרסה שקרית בעליל. גרסה שקרית זו הוחלפה בגרסאות מאוחרות יותר שבאו מפיו של המערער, כאשר הוא ציין ×›×™ × ×¤×’×¢×ª העבירה באה אחריו לספה והם "×™×©× ×• כפיות", וכי בעודם בספה, × ×’×¢ בה, אולם הפסיק ברגע שהבין ×©××™× ×” ×ž×¢×•× ×™×™× ×ª בכך. מכאן × ×•×‘×¢ ×›×™ באמצעות גרסתו ×”×¨××©×•× ×” × ×™×¡×” המערער להרחיק את עצמו מהמעשה המיוחס לו. שקר ×–×” בא מפיו של המערער בתחילת הדרך. המערער ביקש להתרחק משקר ×–×” בהמשך במהלך שהיווה "קרב × ×¡×™×’×”" – דבר אשר × ×–×§×£ לחובתו, ואשר אף הוא מהווה חיזוק משמעותי לעדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה (ראו: ×¢"פ 10477/09 מובארק × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 26 (10.4.2013); ×¢"פ 2092/21 לוז'קין × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 18 ‏(30.10.2022‏); כמו כן ראו: ×™× ×™×‘ ואקי ×“×™× ×™ ראיות כרך ×’ 1466-1460, 1487-1486 (2021)‏‏). כמו כן, דוחה ×× ×™ בשתי ידיים את השגות המערער בדבר חוסר אפשרותו לבצע ×‘× ×¤×’×¢×ª העבירה את מעשה הסדום בעת שזו ×™×©× ×” על הספה. הרי ממה × ×¤×©×š? אם × ×§×‘×œ את גרסת המערער בחקירה ×”×¨××©×•× ×”, לפיה שכב בספה לבדו, מרגע תרדמתו ועד שהתעורר – ×ž× ×™×™×Ÿ לו ×›×™ ×ª× ×•×—×ª×” של × ×¤×’×¢×ª העבירה ×‘×©× ×ª×” לא אפשרה את ביצועו של מעשה סדום בגופה? ואם × ×“×—×” גרסה שקרית זו ×•× ×§×‘×œ את גרסתו המאוחרת של המערער, לפיה הוא ×•×”× ×¤×’×¢×ª "×™×©× ×• כפיות" בספה, אזי גודלה של הספה, מאפשר, גם לשיטתו, את הימצאות ×©× ×™×”× בה – דבר שמלמד על ×”×™×ª×›× ×•×ª לביצוע מעשה הסדום על ידו. לזאת אוסיף, ×›×™ עדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה, ×©× ×ž×¦××” ××ž×™× ×” כאמור ושגם × ×ª×ž×›×” על ידי ×©× ×™ עדים ××ž×™× ×™×, דיברה על הימצאות ×”×§×•× ×“×•× באזור ×™×©×‘× ×”. ×§×•× ×“×•× ×–×” מן הסתם לא ×”×•×›× ×¡ לאזור ×™×©×‘× ×” של × ×¤×’×¢×ª העבירה על ידי רוח רפאים. כפי שהזדמן לי להעיר, "× ×”×¨×™×” היא עיר ללא רוחות רפאים" (×¢"פ 241/17 ×¤×œ×•× ×™ × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 26 (16.7.2019)) – דבר ×”× ×›×•×Ÿ גם לגבי העיר חיפה בו אירע המקרה ×©×œ×¤× ×™× ×•. הימצאות ×”×§×•× ×“×•× במקום שבו הוא × ×ž×¦×, מוכיח אפוא באופן פוזיטיבי וברור לכל בר-דעת את אשר אירע על הספה. מוסיף וטוען המערער, ×›×™ בחוות דעתו של מומחה, אשר הוגשה בהליך קמא, × ×§×‘×¢ ×›×™ בשמיכה שהיתה על ספת הסלון × ×ž×¦× פרופיל DNA זכרי בזרע ×©××™× ×• שלו. ×œ×˜×¢× ×ª המערער, הדבר מצביע על אפשרות סבירה ×›×™ ×”×§×•× ×“×•× הובא לדירה על-ידי גבר אחר או זוג אחר. אין בידי לקבל ×˜×¢× ×” זו. עדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה, אשר הייתה ×ž×”×™×ž× ×” ×•×§×•×”×¨× ×˜×™×ª, כפי שגם קבע בית משפט קמא, מלמדת ×›×™ ×”×§×•× ×“×•× × ×¤×œ לתוך האסלה מתוך גופה שלה, ולא × ×ž×¦× זרוק על רצפת המקום או באסלת השירותים. אחרי ×©×©×œ×œ× ×• את התרחיש ×”×“×ž×™×•× ×™ בכיכובה של רוח רפאים, על ×›×•×¨×—× ×• מגיעים ×× ×• ×œ×ž×¡×§× ×” ×›×™ הימצאות ×”×§×•× ×“×•× – שכאמור × ×¦×¤×” על ידי א' ו-ד', עדים שבית המשפט המחוזי מצאם ××ž×™× ×™× – מוכיחה, כאמור, ×©× ×¤×’×¢×ª העבירה × ×¤×’×¢×” מהחדרת איבר מין זכרי אשר ×”×™×”, בלי ספק, איבר ×ž×™× ×• של המערער. זאת, לא רק משום כך ששום גבר זולת המערער לא ×”×™×” בקרבתה של × ×¤×’×¢×ª העבירה בזמן אמת, ולא רק משום כך ×©×”× ×¤×’×¢×ª העידה ×›×™ ראתה את המערער רוכן מעליה כאשר התעוררה ×ž×©× ×ª×” בעקבות הכאבים שחשה ×‘×™×©×‘× ×”, ועדותה × ×ž×¦××” ××ž×™× ×” לעילא ולעילא. ×ž×¡×§× ×” זו עולה גם מהעובדה שעליה אין עוררין: למערער ×”×™×” רצון מוכח לקיים מגע ×ž×™× ×™ עם × ×¤×’×¢×ª העבירה ×•×”×–×“×ž× ×•×ª ברורה לממש רצון ×–×”. מטעמים אלו, ×× ×™ דוחה גם את ×˜×¢× ×ª המערער ×›×™ × ×¤×’×¢×ª העבירה כביכול המציאה את הסיפור של מעשה הסדום על-×ž× ×ª למשוך תשומת לב – על רקע האהבה שחשה כלפי בן זוגה של א'. פשיטא הוא, אפוא, שהמערער ביצע ×‘× ×¤×’×¢×ª העבירה מעשה סדום ×‘× ×™×’×•×“ ×œ×¨×¦×•× ×”. הרשעת המערער בעבירה של מעשה ×ž×’×•× ×” – אף היא בדין יסודה. בערעורו ×œ×¤× ×™× ×•, ×˜×¢× ×ª×• היחידה של המערער בקשר לכך היתה זו: מגעיו בגופה של × ×¤×’×¢×ª העבירה ××™× × מהווים עבירה פלילית, שכן מדובר ב"גישוש" ×”× ×”×•×’ בין צעירים במהלך ×”×¢× ×™×™× ×™× הרגיל. באמצעות הסבר ×–×”, מבקש המערער ×œ×©×›× ×¢× ×• שמעשיו ××™× × מגבשים את יסודות העבירה של מעשה ×ž×’×•× ×”. אולם, עיון בקביעותיו החד-משמעיות של בית משפט קמא ×‘×¢× ×™×™×Ÿ ×–×” ובעדותה של × ×¤×’×¢×ª העבירה, מראה, בלי צל של ספק, ×›×™ ×”× ×—×ª ידיו של המערער בישבן ובחזה של × ×¤×’×¢×ª העבירה, ללא הסכמתה, היו בגדר מעשה ×ž×’×•× ×” ×‘×ž×•×‘× ×• של סעיף 348 לחוק ×”×¢×•× ×©×™×Ÿ. באשר לערעור על ×”×¢×•× ×©, ×¡×‘×•×¨× ×™ ×›×™ חמש וחצי ×©× ×•×ª מאסר לריצוי בפועל בגין הרשעת המערער בעבירות של מעשה סדום ומעשה ×ž×’×•× ×”, הם בגדר ×¢×•× ×© מקל בהתחשב במכלול ×”× ×¡×™×‘×•×ª. זאת, בשים לב ×œ×¢×•× ×© המרבי ×©× ×§×‘×¢ לצד העבירות בהן הורשע המערער – 16 ×©× ×•×ª מאסר בגין מעשה סדום ×‘× ×¡×™×‘×•×ª ××™× ×•×¡, ו-3 ×©× ×•×ª מאסר בגין מעשה ×ž×’×•× ×”. כפי שהזדמן לי להעיר, ×¢×•× ×© מירבי הקבוע בחוק "××™× × ×• בא לסמן רק את גבולה העליון של סמכות ×”×¢× ×™×©×” ×”× ×ª×•× ×” בידי בתי המשפט. מדובר בעמדתו הערכית של המחוקק ביחס לחומרת העבירה, ×•×¢×œ×™× ×• לקיים את דברו" (ראו: ×¢"פ 3124/18 ×¤×œ×•× ×™ × ' ×ž×“×™× ×ª ישראל, פסקה 16 ‏(14.8.2019‏)‏‏). ×”×¢×•× ×© המקל לו ×–×›×” המערער × ×§×‘×¢ תוך התחשבות ×‘× ×¡×™×‘×•×ª×™×• האישיות ובהימשכות ההליך ×‘×¢× ×™×™× ×•, כאשר בית המשפט המחוזי ראה ×œ× ×›×•×Ÿ למקמו בתחתית מתחם ×”×¢×•× ×© ההולם, אשר × ×§×‘×¢ על ידו ×›× ×¢ בין 5 ל-9 ×©× ×•×ª מאסר בפועל. התחשבות זו במערער מיצתה את מידת הרחמים. סוף דבר: מכלל הטעמים דלעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור על ×©× ×™ חלקיו. אלכס שטיין שופט ×”×ž×©× ×” ×œ× ×©×™× × ×¢× סולברג: ×× ×™ מסכים. × ×¢× סולברג ×ž×©× ×” ×œ× ×©×™× השופט יחיאל כשר: ×× ×™ מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק ×“×™× ×• של השופט א' שטיין. × ×™×ª×Ÿ היום, ל' סיוון תשפ"ו (15 ×™×•× ×™ 2026). × ×¢× סולברג ×ž×©× ×” ×œ× ×©×™× אלכס שטיין שופט יחיאל כשר שופט