יורם כהן נ. כונס הנכסים

7 1 בבית המשפט העליון רע"א 260/19 לפני: כבוד השופטת י' וילנר המבקשים: 1. יורם כהן 2. חנה כהן נ ג ד המשיבים: 1. כונס הנכסים 2. בנק מזרחי טפחות 3. מרדכי לוי 4. טובה לוי 5. עוה"ד עופר שפירא מנהל מיוחד 6. שירי קפואנו בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 19.12.2018 ומיום 7.1.2019, בה"פ 24914-10-18, שניתנו על ידי כב' השופט א' רון בשם המבקשים: עו"ד בני חדד בשם המשיבים 2-1: עו"ד שלום כהן בשם המשיבה 6: עו"ד דורית בר פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' רון) בה"פ 24914-10-18 מיום 19.12.2018 ומיום 7.1.2019, בגדרן נדחתה בקשת המבקשים לעיכוב הליכי פינוי ומימוש חלל גג המצוי, לטענתם, בבעלותם. רקע והליכים קודמים 2. המשיבים 4-3 (להלן: המשיבים) הם בעלי הזכויות בדירה המצויה בבניין דירות ברחוב באר שבע 1/2 בבית שמש, גוש 34278, חלקה 47 (להלן: הדירה), וכן בגג המבנה ובמרפסות היוצאות ממנו, אשר הוצמדו לדירה (להלן: חלל הגג). ביום 2.6.2009 נחתם בין המשיבים לבין המבקשים הסכם חכירה, שבמסגרתו רכשו המבקשים, בין היתר, זכויות חכירה במחצית מחלל הגג (להלן: ההסכם הראשון). יצוין כי הסכם זה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. לאחר שנמסרה לידיהם ההחזקה, בנו המבקשים שתי יחידות דיור על חלק זה של חלל הגג. ביום 29.6.2010 נטלו המשיבים הלוואה מבנק המזרחי, הוא המשיב 2 (להלן בהתאמה: ההלוואה; הבנק), כנגד רישום משכון על זכויותיהם בדירה לטובת הבנק. במהלך שנת 2012 הוטלו עיקולים נוספים על נכסיהם של המשיבים, וביום 26.12.2012, בהמשך להסכם הראשון, נרשם משכון לטובת המבקשים על זכויותיהם של המשיבים במחצית מחלל הגג, לרבות זכויות הבניה בו. 3. לאחר שהמשיבים לא עמדו בתשלומים להחזר ההלוואה, החל הבנק לנקוט בהליכים למימוש הדירה, לרבות חלל הגג, וביום 8.9.2013 מונה כונס נכסים על זכויותיהם של המשיבים בדירה (להלן: הליכי המימוש). בנוסף, בחודש נובמבר 2013 נחתם בין המשיבים לבין המבקשים הסכם נוסף למכירת המחצית השנייה של חלל הגג (להלן: ההסכם השני). יצוין, כי לאחר שנמסרה לידיהם ההחזקה גם בחלק זה של חלל הגג, המבקשים בנו עליו יחידת דיור נוספת, וכיום הם משכירים את שלוש יחידות הדיור המצויות על הגג לאחרים (להלן בהתאמה: יחידות הדיור; השוכרים). 4. ביום 2.1.2017, ובהמשך להליכי המימוש, אישר רשם ההוצאה לפועל (הרשם א' אבני) (להלן: הוצל"פ) הסכם מכר שנחתם בין כונס הנכסים מטעם הבנק, הוא המשיב 1 (להלן: כונס הנכסים), לבין המשיבה 6 (להלן בהתאמה: הסכם המכר; הרוכשת), שלפיו תועבר הבעלות בדירה לידי הרוכשת בתמורה ל-2,500,000 ש"ח. הרוכשת העבירה את מלוא התמורה האמורה לתיק ההוצל"פ, תמורת מסירת ההחזקה בדירה לידיה. 5. בעקבות הסכם המכר, נקטו המבקשים בהליכים שונים, שבמסגרתם ביקשו להצהיר על זכויותיהם הקנייניות בחלל הגג, וכן ביקשו כי יעוכבו הליכי המימוש בכל הנוגע לחלל זה (להלן: ההליכים הנוספים). בין ההליכים: בקשה שהוגשה להוצל"פ ביום 30.3.2017, אשר נמחקה מחמת היעדר סמכות רשם ההוצל"פ להכריע בשאלת הבעלות בחלל הגג (תיק הוצל"פ 03-29773-12-2); המרצת פתיחה שהוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 17.5.2017, במסגרתה הורה בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' דראל) על סילוק המרצת הפתיחה על הסף, וקבע כי על המבקשים לפנות בהליך מתאים לבית המשפט של פשיטת רגל; וכן בקשה שהוגשה לבית המשפט של פשיטת רגל ביום 8.6.2017, במסגרתה התבקש לאפשר למבקשים לנהל הליך עצמאי בבית המשפט המחוזי. בית המשפט של פשיטת רגל (כב' השופט ד' טפרברג) קבע ביום 13.9.2018 כי יש לאפשר למבקשים לנהל הליך עצמאי ונפרד בעניינם, ובנוסף הורה על עיכוב הליכי המימוש עד ליום 10.10.2018 (פש"ר 57250-11-14). 6. בהמשך לכך, ביום 11.10.2018 פתחו המבקשים בהליך מושא בקשת רשות הערעור דנן – תביעה למתן סעד הצהרתי שלפיו יוצהר כי הם הבעלים של חלל הגג ויחידות הדיור (להלן: התביעה). במסגרת התביעה טענו המבקשים, בין היתר, כי ההסכם הראשון קדם בזמן למשכון שנרשם לטובת הבנק על זכויות המשיבים, ומשכך הוא גובר עליו; וכן כי המשכון שנרשם לטובת המבקשים חל על חלל הגג ולא על הדירה, ומשכך הוא אינו סותר את המשכון שנרשם לטובת הבנק, אשר חל על הדירה בלבד. עוד טענו המבקשים, כי רכישת הגג על-ידם, על שני חלקיו, כמו גם רישום המשכון לטובתם, קדמו להסכם המכר – ומשכך, בין היתר, זכויותיהם גוברות גם על זכויותיה של הרוכשת. 7. בד בבד עם הגשת התביעה הגישו המבקשים בקשה לסעד זמני, שלפיו יעוכבו הליכי פינוי ומימוש חלל הגג עד להכרעה בתביעה (להלן: הבקשה). המבקשים טענו, בעיקרו של דבר, כי אם לא יינתן סעד זמני כאמור, הדבר ירוקן מתוכן את התביעה, אשר סיכוייה להתקבל טובים. עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים, וזאת, בין היתר, משום שרישום הזכויות בחלל הגג על שמה של הרוכשת, כמו גם פינוי השוכרים מיחידות הדיור – יסבו להם נזקים בלתי הפיכים, בעוד שעיכוב ההליכים עד להכרעה בתביעה לא יסב כל נזק לרוכשת ולבנק. המבקשים הוסיפו כי הם השקיעו למעלה ממיליון ש"ח בבניית יחידות הדיור – וגם משום כך יש לקבל את הבקשה. 8. ביום 19.12.2018 התקיים דיון ראשון בבקשה, במסגרתו דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה, בין היתר משום שההסכם הראשון לא נרשם. בנוסף, בית המשפט המחוזי הורה למשיבים להגיש תגובותיהם לבקשה, ולהתייחס במסגרתן לאי בהירות הקיימת בנוגע לתיאור הנכס שמושכן לטובת הבנק, אשר על בסיסו נחתם הסכם המכר (להלן: ההחלטה הראשונה). 9. בתגובתה טענה הרוכשת כי יש לדחות את הבקשה או לחלופין להורות למבקשים להפקיד ערובה בגין הנזקים שיגרמו לה בעקבות הגשת התביעה. לשיטתה, סיכויי התביעה להתקבל אינם גבוהים, וזאת משום שהסכם המכר נחתם לפי סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), שלפיו הבעלות בנכס עוברת לקונה נקיה מכל שעבוד. עוד נטען, כי המשכון שנרשם לטובת הבנק, אשר על בסיסו נחתם הסכם המכר, חל על מלוא זכויותיהם של המשיבים בדירה, לרבות הצמודים לה (חלל הגג) – ומשכך אין בסיס לטענת המבקשים לבעלות בחלל הגג. אשר למאזן הנוחות, נטען כי הוא נוטה לטובת הרוכשת לאור הנזקים הרבים הנגרמים לה מעיכוב מימוש הסכם המכר. 10. הבנק וכונס הנכסים טענו, בעיקרו של דבר, כי המשכון שנרשם לטובת הבנק כלל את חלל הגג הצמוד לדירה. עוד הודגש, כי אף אם תתקבל טענת המבקשים בתביעה לבעלות בגג – זכות בעלות אינה מוחרגת מתחולתו של סעיף 34א לחוק המכר. בנוסף, נטען כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשים, וזאת משום שמדובר בנכס למטרות השקעה, להבדיל מנכס המשמש למגורים. 11. המשיב 5, הוא המנהל המיוחד לנכסי המשיבים (להלן: המנהל המיוחד), הצטרף לעמדת הבנק וכונס הנכסים וטען כי יש לדחות את הבקשה. 12. המשיבים טענו בתגובתם כי יש לדחות את הבקשה מכיוון שזכותו של הבנק למימוש הנכס גוברת על זכויותיהם של המבקשים – ומשכך סיכויי התביעה להתקבל נמוכים. אשר למאזן הנוחות, נטען כי הותרת המצב על כנו תגרום לצדדים נזקים כבדים, ובתוך כך למשיבים, נוכח הריביות הנובעות מאי פירעון חובותיהם כלפי הבנק. בהקשר לכך, נטען כי נרשם לטובת המבקשים משכון נוסף על נכס המצוי בבעלות הוריה של החייבת, המהווה בטוחה לנזקיהם של המבקשים (להלן: הבטוחה הנוספת). החלטת בית המשפט המחוזי 13. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי מתן סעד זמני במקרים שבהם רכישת הזכויות נעשתה מכוח סעיף 34א לחוק המכר – שמור למקרים חריגים במיוחד, אשר המקרה דנן אינו בא בגדרם. עוד נקבע, כי הסכם המכר נחתם על יסוד המשכון שנרשם לטובת הבנק, שאף אם ישנה אי בהירות בנוגע לטיב הזכויות שמושכנו במסגרתו – הרי שהוא חל גם על הצמודים לדירה, ובכלל זה גם על חלל הגג. בנוסף, נקבע כי ההסכמים הראשון והשני אשר נחתמו בין המבקשים לבין המשיבים אינם גוברים על המשכון שנרשם לטובת הבנק, וזאת משום שההסכם הראשון לא נרשם, וההסכם השני נחתם לאחר רישומו של המשכון האמור. בהקשר לכך, נקבע כי ממילא ישנה בעייתיות בהסכמים הללו לאור סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שלפיו אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לדחות את טענת המבקשים בדבר מאזן הנוחות, וזאת משום שהבקשה הוגשה בשיהוי רב, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם הטענה בדבר הנזק שעשוי להיגרם להם, לטענתם, קל וחומר נוכח הבטוחה הנוספת (להלן: ההחלטה השניה). בקשת רשות הערעור שלפניי נסבה על ההחלטות הראשונה והשנייה של בית המשפט המחוזי. הבקשה 14. המבקשים שבים על טענותיהם לפני בית המשפט המחוזי, וטוענים, בין היתר, כי סעיף 34א אינו חל על "זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי" – ומכאן, שאינו חל על בעלותם הנטענת בחלל הגג. עוד טוענים המבקשים, כי התביעה מעוררת שאלות משפטיות מורכבות הנוגעות לעסקאות נוגדות במקרקעין, בין היתר נוכח אי הבהירות בנוגע לתיאור הנכס אשר מושכן לטובת הבנק, ולכן לא היה מקום לדחות את הבקשה בטרם תתבררנה סוגיות אלה במסגרת הליך העיקרי. אשר לקביעת בית המשפט המחוזי בדבר השיהוי שבהגשת הבקשה, המבקשים טוענים כי מרגע שנודע להם על הסכם המכר, פתחו בהליכים הנוספים – ומכאן שלא השתהו בהגשת הבקשה. עוד מדגישים המבקשים כי אף שיקולי מאזן הנוחות נוטים לטובתם, וזאת משום שפינוי השוכרים מיחידות הדיור, המשמשות להם למגורים, כמו גם חלוקת כספי התמורה ששולמו על-ידי הרוכשת – יסבו להם ולשוכרים נזקים בלתי הפיכים. הרוכשת סומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי, ומדגישה, בין היתר, כי יש לדחות את הבקשה משום שהנזק שנגרם למבקשים הוא כספי בלבד – אבדן דמי השכירות שהם מקבלים מהשוכרים, וזאת בנסיבות שבהן המבקשים, כמו גם השוכרים – היו מודעים לכך שעליהם לפנות את יחידות הדיור. הבנק, כונס הנכסים והמנהל המיוחד שבים על טענותיהם לפני בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 15. לאחר העיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, ולאחר שנתתי לצדדים הזדמנות לטעון בעניין החלת תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ושוכנעתי כי לא ייפגעו זכויותיהם כבעלי דין אם אנהג בהתאם לאמור בתקנה זו, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על-פיה. אציין כבר עתה כי דין הערעור להתקבל, בכפוף לתנאים שיפורטו להלן. 16. כידוע, להחלטה בבקשה לסעד זמני עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על האינטרסים של הצדדים ועל ההליך, שכן במקרים רבים היא עשויה לחרוץ את גורל התביעה בטרם נערך בירור מעמיק של טענות הצדדים לגופן (ראו: רע"א 6700/17 ואקו פק תעשיות בע"מ נ' ירקת ירקות צעירים וארוזים בע"מ, פסקה 7 (8.11.2017)). לפיכך, נקבעו אמות מידה המתוות את שיקול דעת בית המשפט במתן סעדים זמניים, וזאת במטרה לאזן באופן ראוי בין זכויות הצדדים (ראו: רע"א 4837/14 אסולין נ' פלאפל אסולין 2003 בע"מ, פסקה 15 (21.10.2014)). 17. השיקולים העיקריים המנחים את בית המשפט בבואו להכריע בבקשה לסעד זמני, הם שלושה: הראשון – קיומה של עילת תביעה, ולעניין זה נקבע כי די בכך שהתביעה איננה בגדר תביעת סרק, והיא מעוררת שאלות ממשיות הראויות לדיון ולהכרעה (ראו: תקנה 362(א) לתקנות; רע"א 7139/96 טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא(3) 661, 666 (1997); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 863 (מהדורה שתים-עשרה, 2015)); השני – מאזן הנוחות, בגדרו נבחן הנזק שעשוי להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שעשוי להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני (ראו: תקנה 362(ב)(1) לתקנות; רע"א 1379/16 נופי נ' נופי, פסקה 4 (3.4.2016)); והשלישי – שיקולים שביושר ובצדק, שבמסגרתם ייבדק אם הבקשה הוגשה בתום לב, וכן אם מתן הסעד צודק ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש (ראו: תקנה 362(ב)(1) לתקנות). בתוך כך, נקבע כי יינתן משקל לשיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני (ראו: רע"א 5841/11 איטה נ' בנק מזרחי, פסקה 25 (20.9.2011)). 18. יישום שיקולים אלה על ענייננו מוליך למסקנה כי חרף נטיית ערכאת הערעור שלא להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בכל הנוגע לסעדים זמניים (ראו: רע"א 8203/18 ברוקנר נ' שטרית, פסקה 4 (13.12.2018) והאסמכתאות שם; רע"א 8833/18 דדון נ' ק.ד.מ הנדסה ומנופים בע"מ, פסקה 10 (8.1.2019)), המקרה שלפנינו נופל בגדר אותם מקרים המצדיקים התערבות. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, בין היתר נוכח התרשמותו כי סיכויי התביעה להתקבל אינם גבוהים. ברם, אני סבורה כי התביעה מעוררת שאלות כבדות משקל, הנוגעות לתשתית עובדתית סבוכה ומורכבת שאינה ברורה דיה ואינה מאפשרת כבר בשלב מקדמי זה לשלול את סיכויי התביעה. זאת, בין היתר, נוכח אי הבהירות בדבר תיאור הנכס שמושכן לטובת הבנק – כפי שאף עלה, כאמור, מדבריו של בית המשפט המחוזי בהחלטותיו, וכן נוכח העובדה שהמבקשים בנו בחלל הגג שלוש יחידות דיור אשר מושכרות עד היום לאחרים, וכן לאור שאלות נוספות שצריך יהיה לתת עליהן את הדעת במסגרת בירור התביעה וטענות הצדדים. די בכך כדי לבסס קיומה של עילת תביעה, המספיקה, כאמור, לשם מתן סעד זמני. 19. אשר למאזן הנוחות, לא שוכנעתי כי הוא נוטה בבירור לטובת המשיבים. אכן, לא כל תביעה שעניינה זכויות במקרקעין מטה אפריורית את מאזן הנוחות אל עבר מבקש הסעד הזמני, קל וחומר כאשר המקרקעין אינו משמש את המבקש למטרות מגורים, כבענייננו (ראו: רע"א 9261/05 משען נ' מנהל מקרקעי ישראל, פסקה 7 (2.4.2006); רע"א 7059/18 עיריית כפר סבא נ' טבצ'ניק, פסקה 10 (29.1.2019)). יחד עם זאת, יש לזכור כי דחיית בקשה לעיכוב ביצוע, הנוגעת למימוש מקרקעין, אינה מאפשרת בהכרח את השבת המצב לקדמותו באופן מלא, ועשויים להיגרם למבקשים ולשוכרים נזקים בלתי הדירים, אשר אינם ניתנים לפיצוי כספי (ראו: ע"א 1755/12 שפירא נ' הנאמן, פסקה 8 (29.3.2012)). כמו כן, בנסיבות המקרה דנן, יש להביא בחשבון גם את השקעת המבקשים ביחידות הדיור. משכך, מצאתי כי מאזן הנוחות נוטה במידת מה אל עבר קבלת הבקשה. יוער, כי נוכח ההליכים הנוספים שנקטו המבקשים, כאמור לעיל, לא מצאתי כי הם השתהו בהגשת הבקשה לסעד זמני באופן אשר מצדיק את דחיית הבקשה אך בשל השיהוי. 20. לאור האמור לעיל, הערעור מתקבל וניתן בזאת צו מניעה זמני, שלפיו יעוכבו הליכי המימוש בכל הנוגע לחלל הגג, לרבות פינוי השוכרים מיחידות הדיור, וזאת בכפוף להפקדת דמי השכירות המשולמים למבקשים על-ידי השוכרים מדי חודש בקופת בית המשפט המחוזי, החל מיום 1.3.2019 ועד להכרעה בתביעה. כמו כן, יפקידו המבקשים בתוך חמישה ימים ערובה בסכום של 30,000 ש"ח או ערבות בנקאית צמודת מדד על הסכום האמור, להבטחת הוצאות המשיבים ככל שהתביעה תידחה, שאם לא כן יבוטל הצו הזמני. בנסיבות, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ג באדר א התשע"ט (‏28.2.2019). ש ו פ ט ת _________________________ 19002600_R03.docx יכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1