ד"ר חמדאן עבדאללה שחאדה סופי נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק עמ"ם 2595/09 בבית המשפט העליון עמ"ם 2595/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: ד"ר חמדאן עבדאללה שחאדה סופי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ואגו) מיום 23.2.09 בתיק ב"ש 20334/09 בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: עו"ד אבי ליכט פסק -דין א. ערעור על פי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב - 2002 (להלן החוק) על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ואגו) מיום 23.2.09 בתיק ב"ש 20334/09. רקע ב. המערער, תושב רצועת עזה, נעצר בביתו (ביום 15.1.09) במהלך מבצע "עופרת יצוקה", וביום 17.1.09 הוצאה נגדו "הוראת כליאה זמנית" לפי סעיף 3(א) לחוק. ביום 19.1.09 נעצר המערער, בבית משפט השלום, לצרכי חקירה ובמשך תקופה מסוימת נחקר על ידי שירות ביטחון כללי. בסופו של דבר, ביום 11.2.09, הורה האלוף רון-טל על כליאת המערער לפי סעיף 3(ב)(1) לחוק (להלן הצו). דיון בביקורת שיפוטית (לפי סעיף 5(א) לחוק) התקיים בבית המשפט המחוזי ביום 23.2.09. המשיבה העבירה לבא כוח המערער נוסח מצונזר של חוות דעת שירות ביטחון כללי מיום 19.2.09 (להלן חוות הדעת) בעיקר בנוגע לפעילות המערער במסגרת ה"דַעוה" (دعوة) של ארגון החמאס (מונח המציין תעמולה או קריאת הצטרפות (מלון המקיף ערבי-עברי (א' שרוני, עורך) 1987)). נוסח מלא של חוות הדעת הועבר לעיון בית המשפט. בית המשפט איפשר לבא כוח המערער לחקור את עורך חוות הדעת, אך מטבע הדברים לא יכלו התשובות לחלק מהשאלות להימסר בדיון גלוי. בהמשך התקיים דיון במעמד צד אחד, במסגרתו עיין בית המשפט בחומר החסוי (לרבות "במקצת החומר הגולמי") ושמע הבהרות מפי עורך חוות הדעת. ג. בתום הדיון אישר בית המשפט את הצו. נקבע, כי החומר עליו מתבססת המשיבה מגיע ממספר מקורות שונים ("וחלקם מעלה מידע מוצלב ומאומת"), וממנו עולה: "תמונה שונה מזו שבה מציג עצמה המשיב, כאיש הוראה תמים באוניברסיטה ויש אישוש, ברמה הנדרשת... לכך שמדובר בפעיל בכיר בתחומים שונים בארגון החמאס... זאת ועוד... אוכל לומר שמקצת החומר אף מאשר טענה שלפיה המשיב הזה לפחות בעקיפין גם נטל חלק בפעולות כאלה בעצמו. לאחר העיון ושמיעת טענות הצדדים אין בידי כלל ועיקר לקבוע, ברוח האמור בסעיף 5 לחוק, כי לא התקיימו התנאים שבסעיף 3ב ולמעלה מזה, ניתן לומר פוזיטיבית כי האלוף כאשר חתם על הצו, היה מצויד ביסוד סביר להניח שאכן מדובר בלוחם בלתי חוקי וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה, במובן זה שהוא עלול להמשיך באותן פעולות ובאותם מעשים אשר לכאורה... ביצע". טענות הצדדים ד. כלפי החלטה זו הוגש הערעור דנא, הנדרש לשני ראשים. במישור שעיקרו דיוני נטען ביחס להשתלשלות מעצרו של המערער, למשמעות חקירתו בחקירה פלילית ומודיעינית ולזכות ההגנה לקבל את תוצריה הגלויים של חקירה זו וחומר גלוי נוסף עליו נסמכת חוות הדעת. נטען, כי נוכח הבעייתיות הטבועה במעצר אדם לתקופה בלתי מוגבלת על סמך חומר חסוי, יש להרחיב את היקף הגילוי - ונאמר, כי ברגיל החומר שמעמידה המשיבה לעיון ההגנה בהליכים לפי החוק מצומצם מזה המועבר בהליכים אחרים. עוד נטען לגבי טיב השימוע - שנערך, על פני הטענה, כדי לצאת ידי חובה. ה. במישור המהותי נטען, כי המערער הוא איש דת בכיר ומרצה באוניברסיטה האסלאמית - ואין ניתן לראות בו לוחם בלתי חוקי כהגדרתו בחוק. נטען, כי חוות הדעת מתייחסת בעיקר ליחס בין פעילות הדעוה והפעילות הצבאית-מדינית של החמאס - אך אין בה אמירה לפיה המערער עצמו חבר בחמאס. כל שנאמר, כך נטען, הוא שהמערער פעיל במסגרות דתיות ומכיר פעילי חמאס ידועים הקשורים לאוניברסיטה האסלאמית. הוזכר עוד, כי לצורך הגדרת אדם כלוחם בלתי חוקי, "אין די בתרומה רחוקה, זניחה ושולית לפעולות האיבה נגד מדינת ישראל" (פסק הדין המנחה ע"פ 6659/06 עיאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 21 - הנשיאה ביניש; להלן עניין עיאד). עוד נטען, ודומה כי כאן מוקד הדיון, כי אין מתקיים במערער היסוד השני הנדרש לצורך הוצאת צו כליאה, אף בהנחה של היותו לוחם בלתי חוקי, קרי, כי "שחרורו יפגע בביטחון המדינה" (ההדגשה הוספה - א"ר). הוזכר, כי על המשיבה להצביע "על מסוכנות אינדיבידואלית של העצור" (עניין עיאד, פסקה 20), ונטען כי אין חוות הדעת מייחסת למערער פעילות העלולה לסכן את ביטחון המדינה. ו. בדיון (שנערך ביום 29.3.09) חזרה באת כוח המערער על עיקרי הערעור, אך ציינה כי המשיבה העבירה לעיונה עובר לדיון תיעוד גלוי (זכרונות דברים והודעות) מחקירת המערער בשב"כ ובמשטרה. בא כוח המשיבה טען, כי צו הכליאה מתבסס על חומר מודיעיני שאינו מוגבל רק לפעילות במסגרת הדעוה, וממנו עולה מסוכנות אישית. נטען, כי מדובר בפעיל בכיר בחמאס, וכי בביתו נתפס רובה קלצ'ניקוב. שני הצדדים התייחסו לעובדה שהמערער נחטף בשנת 2007 על ידי גורמים בעזה, אלא שלשיטת באת כוחו היה הדבר על רקע אישי, ולשיטת המשיבה היה הדבר על רקע תפקידו הבכיר בחמאס. בהמשך התקיים דיון במעמד צד אחד, בו הרחיבו בא כוח המדינה ונציגי שירות ביטחון כללי (לרבות עורך חוות הדעת שנחקר בבית המשפט המחוזי) לגבי פעילות המערער במסגרת החמאס כעולה לשיטתם מחומר מודיעיני חסוי ממקורות שונים. לאחר הדיון הועבר החומר לעיוני, ובעקבות העיון ניתן פסק דין זה. מסגרת שיקול הדעת בביקורת שיפוטית ז. מסגרת שיקול הדעת בביקורת שיפוטית ראשונה על צוי כליאה לפי חוק לוחמים בלתי חוקיים מוגדרת בסעיף 5(א) לחוק: "מצא שופט בית המשפט המחוזי כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 3(א) יבטל את צו הכליאה" (מסתבר שצודק בית המשפט קמא, ובעקבות תיקון תשס"ח היה צריך להיות סעיף 3(ב)(1)). לפיכך, דרכה של הביקורת השיפוטית נפתחת בשתי שאלות אלה: (1) האם עונה הכלוא על הגדרת "לוחם בלתי חוקי"; (2) האם הוכח כי "שחרורו יפגע בביטחון המדינה". לאחר בחינת יסודות אלה, נידרש לסוגיות נוספות הנחוצות, לדעתי, לשם הכרעה בביקורת השיפוטית על צוי כליאה מכוח החוק. נזכור, כי חוק זה, אף שנחקק לפני כשש שנים, עודו בצעדי יישום מוקדמים יחסית, וזאת לאחר שצלח, תוך פרשנות, את הביקורת החוקתית בעניין עיאד. לוחם בלתי חוקי ח. סעיף 2 לחוק מגדיר "לוחם בלתי חוקי": "'לוחם בלתי חוקי' - אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי...". הסעיף מתייחס לשתי חלופות עיקריות: האחת - "אדם שנטל חלק בפעולות איבה"; האחרת - אדם אשר "נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל". בשתי החלטות מהתקופה האחרונה נדרש בית משפט זה לעקרונות כלליים האמורים להנחות את פרשנות החלופות. תחילה, בעניין עיאד, שם נקבע: "פרשנותן של שתי החלופות האמורות צריכה להיעשות בשים לב לתכליתו הביטחונית של החוק, ובהתאם לעקרונות החוקתיים ולדין הבינלאומי ההומניטארי עליהם עמדנו לעיל, המחייבים הוכחתה של מסוכנות אינדיבידואלית כעילה למעצר מינהלי" (פסקה 21). ובהמשך, בעניין פלוני: "בצאתנו לבחינת התפרשותן של ההגדרות המבססות את הגדרתו של אדם כ'לוחם בלתי חוקי', יש לזכור כי מדובר בהגדרה בעלת השלכות קשות ביותר, הן מבחינה משפטית 'טהורה' והן מבחינה הומניטרית. מסיבה זו נקבע כי ראוי לפרש את הוראות סעיפים 2 ו-3 לחוק בצורה זהירה, ותוך היזקקות לראיות ברורות ומשכנעות כתנאי לקביעה בדבר התקיימותן" (עמ"ם 7750/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) - השופט ג'ובראן). על רקע זה נפנה לבחינת שתי החלופות. "אדם שנטל חלק בפעולות איבה" ט. אשר לחלופה הראשונה נקבע בעניין עיאד: "בהתאם לתכלית החקיקתית ולעקרונות עליהם עמדנו, מתבקשת המסקנה כי לשם מעצרו של אדם אין די בתרומה רחוקה, זניחה ושולית לפעולות האיבה נגד מדינת ישראל. לשם הוכחת היותו של אדם 'לוחם בלתי חוקי', נדרשת המדינה להוכיח כי העצור תרם לביצוע פעולות האיבה נגד המדינה, בין במישרין ובין בעקיפין - באופן העשוי להצביע על מסוכנותו האישית". דומני, כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדריה של קטגוריה זו. אכן, המערער הודה כי רכש רובה קלצ'ניקוב (הודעה משטרתית מיום 2.2.09), ובחומר החסוי נטען למעורבות "מבצעית" מסוימת נוספת (סעיף 3.2.1 לחוות הדעת). ועוד, יתכן שלכך כיון בית המשפט קמא בקבעו: "אף כי מצינו שלוחם בלתי חוקי יכול להיות מוגדר ככזה גם אם לא נטל חלק אישית בפעולות איבה נגד המדינה, אוכל לומר שמקצת החומר אף מאשר טענה שלפיה המשיב הזה לפחות בעקיפין גם נטל חלק בפעולות כאלה בעצמו" (עמ' 6; ההדגשה הוספה - א"ר). ברם, שני עניינים אלה, לדעתי, אינם יכולים להביא את המערער בגדרי החלופה הראשונה הדורשת "נטילת חלק של ממש בפעולות איבה" (כלשון השופט ג'ובראן בעניין פלוני, פסקה 18; ההדגשה הוספה - א"ר). חלופה זו אינה דורשת הימנות על שורותיו של כוח המבצע פעולות, ובהעדר השתייכות להקשר כללי - נדרשת המעורבות האישית בפעולות האיבה להיות משמעותית יותר. אילו רק לאלה נצטמצמה בדיקתנו - ספק אם היה המערער נלכד ברשת החוק. "הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה" י. החלופה השניה ("הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה") אינה דורשת מעורבות "מבצעית". מסיבה זו - ומתוך הבנה של איזון פנימי בין רמת ההשתלבות בארגון למיידיות הסכנה - נדרשת פרשנות שאינה מסתפקת בקשר רופף לארגון. קרי, אדם שנטל במישרין חלק בפעולת איבה יכול להיות בעל קשר הדוק פחות לארגון. זיקתו לארגון של אדם שלא נטל בעצמו חלק ממשי בפעולת איבה חייבת להיות משמעותית יותר. כך התפרשה החלופה השניה בפסק הדין בעניין עיאד: "אשר לחלופה השנייה... אף כאן נדרשת פרשנות התואמת את תכלית החוק ואת העקרונות החוקתיים והבינלאומיים-ההומניטאריים עליהם עמדנו לעיל: מחד גיסא, אין די בקשר רופף כלשהוא לארגון טרור על-מנת להיכלל במעגל הלחימה במובנו הרחב של מושג זה. מאידך גיסא, כדי לבסס עילת מעצר ביחס למי שנמנה עם ארגון טרור פעיל השם לו למטרה להילחם באופן בלתי מתפשר במדינת ישראל, אין הכרח כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן, ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה בהן כדי להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב, באופן שיצדיק את מעצרו לפי החוק" (פסקה 21; ההדגשה הוספה - א"ר). י"א. לאחר העיון בחומר, הגלוי אך בעיקר החסוי, דומני כי חלופה זו מתקיימת במערער. מעורבות המערער בפעילות החמאס, כפי שהיא עולה מהחומר הגלוי והחסוי, מעידה כי הקשר בינו לבין הארגון איתן, מתמשך והוא נתפס כפעיל בכיר בו. אשר לחומר הגלוי (שאינו מוכחש על ידי המערער), עולה ממנו מעורבות משמעותית - ברמות ובתפקידים שונים - במערך הדעוה של החמאס. מערך זה, כעולה מהחומר הגלוי והחסוי, קשור ישירות לגיוס פעילים לזרוע הצבאית של החמאס, ובמקביל הוא מהוה חלק מארגון החמאס שהזרוע הצבאית (במובנים מסוימים) שואבת ממנו: "יותר ויותר אנו עדים לכך שארגוני הטרור משקיעים זמן, מחשבה ומשאבים בפעילות הסברתית ותקשורתית, כמו גם בפעילות בעלת אופי אזרחי, דוגמת פעילות בתחום הסוציאלי וההומניטרי, על מנת ליצור בסיס תמיכה רחב ככל הניתן בקרב האוכלוסייה שבשמה פועל לכאורה ארגון הטרור ולעודד גיוס פעילים נוספים מתוך אוכלוסיה זו" (ע"פ 3827/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) פסקה 9 - השופטת ארבל; להלן עניין מימון טרור). ובמקום אחר, מפי השופטת (כתארה אז) ביניש: "שיטת הפעולה של ארגון החמא"ס, כפי שעולה מחוות הדעת המקצועית ומהראיות מלמדת על פרישת הפעילות האזרחית כתשתית לפעילות הטרוריסטית, כמתן גיבוי, חיזוק ועידוד לפעילות זו. גם אם נכונה טענת הסניגורים שהכספים שהועברו לא נועדו במישרין לפעילות צבאית טרוריסטית, הרי העברות כספים לתמיכה במשפחות מפגעים-מתאבדים ואסירים בטחוניים הן בגדר עידוד ותמריץ לפעולות טרור רצחניות ואין הן דומות לקיום מצוות דתיות גרידא של תמיכה בעניים ונזקקים, אשר העורר ובאי-כוחו מבקשים לחסות בצילן" (בש"פ 7223/03 שיח' ראיד (בן סאלח) נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כך עולה גם מחלקיה הגלויים של חוות הדעת שהועברה למערער (סעיף 1.6). אותה הבחנה דיכוטומית בין "מדיני" או "דתי" ל"צבאי" כאילו אין מלכות נוגעת בחברתה, אין לה יסוד בנושא בו עסקינן. דבר זה, העשוי גם לרבוץ לפתחים אחרים, מתעצם כשעסקינן בתנועה אסלאמית אידאולוגית, שבפי לוחמיה ומתאבדיה קריאת "אללה אכבר". י"ב. על מעמדו הבכיר של המערער בעיני החמאס ניתן ללמוד גם מהחומרים הגלויים, שעניינם תגובת בכירי החמאס - הזרוע הצבאית והזרוע הפוליטית - לחטיפת המערער על-ידי גורמים פלסטינאים בשנת 2007 (סעיף 3.6.3 לחוות הדעת). החומר החסוי ביחס לאירועי אותה שנה מחזק רושם זה (סעיף 3.6 לחוות הדעת), כך גם חומר חסוי שנאסף אחרי מבצע "עופרת יצוקה" (סעיף 3.5-3.3 לחוות הדעת). ולבסוף, עיון בחומר המודיעיני הגולמי מלמד על זיקה הדוקה - ואולי נכון יותר, על טשטוש מובהק של ההבחנה - בין פעילות המערער במסגרת הדעוה לפעילות הזרוע הצבאית. מסיבות מובנות של חיסיון לא ניתן להרחיב בעניין. ברי כי הדברים ידועים היטב למערער עצמו. סוף דבר, סבורני כי לא נפל פגם בקביעת האלוף, לפיה המערער לוחם בלתי חוקי במסגרת ארגון החמאס (אשר להיות החמאס "כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל" צורפה תעודה בחתימת ידו של שר הביטחון (מיום 1.1.09) לפי סעיף 8 לחוק). "וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה" י"ג. השאלה המשמעותית יותר ביחס למערער, היא התקיימות התנאי השני הקבוע בסעיף 3(ב)(1) "היה לרמטכ"ל יסוד סביר להניח כי כלוא הוא לוחם בלתי חוקי, וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה...". בעניין זה, יש לבחון את המסוכנות האינדיבידואלית הנשקפת מהכלוא הספציפי בנסיבות הזמן והמקום הנתונות. בסופו של יום - ואינני נדרש כאן לחזקה הקבועה בסעיף 7 שנותרה "ללא הכרעה" בעניין עיאד (פסקה 24) - בקביעה כי המערער קשור לארגון החמאס אין די. יש להוכיח, בראיות מינהליות טובות, כי שחרורו יפגע בביטחון המדינה. כאשר מדובר בכלוא העונה על החלופה השניה בהגדרת "לוחם בלתי חוקי" ("הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה"), הנטל מטבע הדברים כבד יותר. י"ד. שאלת מסוכנותם של המעורבים בפעילות "האזרחית" של ארגוני טרור נבחנה בבית משפט זה ביחס לדרישת המסוכנות שבסעיף 21(א)(1)(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996. כך כתב השופט פוגלמן: "גם אם פעילותו של העורר, ובכללה מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת ותמיכה בארגון טרור, התמקדה לכאורה בהיבט אזרחי- כלכלי של הזרמת כספים, שלפי טענתו נועדו לשמש לפעילות 'אזרחית', היינו כזו המכונה 'דעווה', ומיועדת לקרב את הציבור הפלסטיני לתנועת החמאס ולהרחיב את מעגל התומכים בה, אין באמור כדי לגרוע מן הסיכון הנשקף ממנו" (בש"פ 6506/07 קורד נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ההדגשה הוספה - א"ר). ובדומה, ביחס לפעיל חמאס אחר, שקיימים קווי דמיון מסוימים בינו לבין המערער, ואף לו לא יוחסה פעילות צבאית : "מי שנוטל חלק פעיל בארגון כזה מעיד על מסוכנותו הוא לשלום הציבור ובטחונו. המסוכנות הנלוית לפעילות בהנהגת הארגון אינה פחותה מזו של פעיל טרור הפועל בשטח לזרוע הרס והרג בתושבי ישראל. האחריות לקביעת קווי המדיניות ודרכי הפעולה שעל-פיהם פועלים ארגוני הטרור כבדה לא פחות, ואולי אף יותר, מזו הרובצת על גורמי הביצוע, המוציאים לפועל את מזימות ההרס והחורבן המופנות כלפי תושבי ישראל" (בש"פ 854/07 אבו דקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה; ההדגשה הוספה - א"ר). ולבסוף, ביחס לפעילי החזית העממית שהואשמו בפעילות "אזרחית" של הארגון (בעיקר השתתפות בכנסים, ארגון מסיבות, רכישת מתנות וסיוע למשפחות): "בעניינם של העוררים קמה עילת מעצר בגין מסוכנות נוכח חברותם בארגון טרור ופעילותם במסגרתו. מעורבות זו בארגון טרור יוצרת חזקת מסוכנות על פי חוק המעצרים (סעיף 21(א)(1)(ג)(2) וסעיף 35(ב) לחוק זה; בש"פ 8900/04 גול נ' מדינת ישראל (כב' השופטת נאור)). הפרכת חזקת המסוכנות רובצת על שכם העוררים, והיא לא הופרכה בנסיבות מקרה זה. מדובר בשלושה עוררים בעלי מעמד מוכר ונכבד בארגון, מבכירי הפעילים במסגרתו, השותפים לפעילות המתקיימת בו שותפות ישירה ויומיומית. מעמדם ותפקידיהם בארגון מגלמים את הסיכון הקיים מקיומו ופעילותו של הארגון גופו. הם מבטאים במעשיהם את מטרותיו של הטרור - פגיעה בבטחון המדינה ואזרחיה. בנסיבות אלה עומדת חזקת מסוכנותם בלא שהופרכה" (בש"פ 6552/05 עבידאת נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה). ט"ו. אכן, בניגוד למחבל מתאבד העצור במעצר מינהלי, ששחרורו הוא בחינת התרת מוסרותיו של שור מועד, שעה שמדובר בשחרורו, או אי שחרורו, של פעיל במערך "אזרחי" קשה יותר לראות את הסכנה המיידית. ברם, סבורני כי לעתים יש להשקיף על מקרים אלה בפרספקטיבה התלמודית: "צריך כל אדם שיראה עצמו... כאילו חציו זכאי וחציו חייב, וכן כל העולם חציו זכאי וחציו חייב, חטא חטא אחד הרי הכריע את עצמו ואת כל העולם כולו לכף חובה... עשה מצוה אחת הרי הכריע את עצמו ואת כל העולם כולו לכף זכות" (רמב"ם, הלכות תשובה ג, ד; בעקבות בבלי, קידושין מ ע"א). קרי, יש להתייחס לפעיל הספציפי, אם פעילותו משמעותית, כאילו פעילות זו או הימנעותו ממנה היא המכריעה את הכף, ואין לקבל את הטיעון כי יהיה מי שימלא את מקומו. ניתוח אחר עשוי להביא לתוצאה אבסורדית: "טענתה של הסנגורית מובילה למסקנה בלתי מתקבלת על הדעת, כי רק כאשר סכנת הכליה מרחפת מעל ראשנו, רק אז מדובר בסיכון ממשי לביטחון המדינה. לטעמי, פעילות שיטתית שמטרתה לאפשר את פעילות ארגוני הטרור, לשפרה ולבססה בדרכים שונות על ידי יצירת גב כלכלי, כמוה ככרסום שיטתי, מתמיד, בביטחונה של מדינת ישראל. כרסום שכזה מחליש את חוסנה הביטחוני, הכלכלי והחברתי של ישראל והוא מצטרף ליתר הסכנות הביטחוניות, חלקן קיומיות, הנשקפות באופן ממשי לישראל. בבחינת טיבו של הסיכון אין לבודדו לעצמו אלא יש לבחנו על רקע תמונת המציאות בכללותה. בתמונה זו נשקפת לגישתי גם מפעולות מעין אלה שביצע המערער סכנה לביטחון המדינה" (עניין מימון טרור, פסקה 11). ט"ז. קביעות ביחס למסוכנות הנשקפת מפעילות במערך ה"אזרחי" של החמאס מצויות גם בפסקי דין של בית המשפט הצבאי לערעורים, המרכז - מטבע הדברים - את מירב העיסוק בתחומים אלה, ובהם מקצועיותו: "ההכרה האמורה כי ארגון טרור אינו רק ארגון מעין צבאי המתרכז בפעילות סמי-צבאית, אלא ארגון השולח את שלוחותיו לכל תחומי החיים, חלחלה הן במדינת ישראל והן במדינות המערב אשר מוכות טרור... לא הפעילות האזרחית היא האסורה, אלא הקשר ההדוק שבין פעילות זו לארגון החמא"ס הוא האסור... אין לנו כאן עניין בדיני תאגידים ובכשרות משפטית לשמש כחבר בעמותה זו או אחרת, אך יש לנו כאן עניין בדין פלילי, הלמד על חברות בארגון עוין מעצם הפעילות באותה מסגרת, מיכולתו של אותו אדם להשפיע על המתרחש באותו ארגון, וממידת תרומתו לפעילות הארגון" (ע"מ 1591/08 התביעה הצבאית נ' חצארמה (לא פורסם) - השופט נח; ההדגשה הוספה - א"ר; ראו גם ע"מ 4538/08 התביעה הצבאית נ' ענבאוי (לא פורסם)). מן הכלל אל הפרט י"ז. כפי שנקבע מעלה, קביעת האלוף רון-טל כי המערער "נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל" מבוססת על ראיות מינהליות טובות. על רקע ההלכות שנסקרו, קביעה זו - בנסיבות ארגון החמאס - מקרבת אותנו כברת דרך ארוכה לעבר הקביעה כי "שחרורו יפגע בביטחון המדינה". ברם, במקרה שלפנינו קיים גם חומר מודיעיני מבוסס היטב, ממנו עולה מעורבות אישית ישירה של המערער בפעילות החוצה ומטשטשת עד מאוד כל "קוי הפרדה" נטענים בין פעילות אזרחית לצבאית (כוונתי לפעילות הנזכרת בנספח 11 לחוות הדעת). על כך יש להוסיף את מעמדו הבכיר בארגון, וההשפעה הנובעת ממנו. בנסיבות אלה, מסוכנות המערער לביטחון המדינה אינה נובעת רק מהאמירה הכללית בדבר שילוב הזרועות של הארגון, אלא גם מפעילות קונקרטית, אליה הוא עצמו - כך יש להניח בודאות - מודע. סוגיות דיוניות והשלכותיהן המהותית י"ח. בשולי הדברים אבקש להתייחס לטענות אחדות שהעלתה באת כוח המערער, אף שבנידון דידן באו על פתרונן. נקדים ונאמר את המובן מאליו, כי "המנגנון הקבוע בחוק הינו מנגנון של מעצר מינהלי לכל דבר ועניין" (עניין עיאד, פסקה 15); ככזה אין הוא מסב קורת רוח לבית משפט, כל בית משפט. טמונה בו, "בעייתיות שקשה עד מאוד לנושא תפקיד שיפוטי באשר הוא להלמה; קרי, אדם מצוי במעצר בלא שהוא יודע אל נכון במה הוא מואשם" (עמ"ם 2627/09 רשק נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) פסקה ז'; להלן עניין רשק). ולכן, חייבת המשיבה - ועל אכיפת חובה זו אמונים בתי המשפט - לפוגג עד למינימום ההכרחי את הערפל בו מצוי הכלוא. אכן, צו הכליאה אינו מוצא בסופו של הליך אדברסרי, אך יתכנו מקרים בהם יוכל כלוא להתגונן מפני המיוחס לו, ולמצער לספק מידע העשוי להעבירו להליך משפטי שפגיעתו קלה יותר. ביטוי ספציפי לכך בחוק דנא, הוא חובת השימוע שבסעיף 3(ב)(1) לחוק. י"ט. בעניין עיאד ציינה הנשיאה, "כי הליך השימוע לפי סעיף 3(ג) לחוק הינו הליך ראשוני שמטרתו העיקרית היא למנוע טעויות בזיהוי" (פסקה 39); אך סבורני כי ניתן לראות בו בצד זאת, מכל מקום על פי נוסחו כיום (לאחר תיקון תשס"ח לחוק, שנחקק לאחר פסק הדין בעניין עיאד) גם ביטוי לתפיסה עקרונית רחבה יותר - בדבר החובה לאפשר לכלוא להתמודד, ככל ששיקולי ביטחון המידע מאפשרים זאת, עם הטענות נגדו. כזכור, עובר לתיקון תשס"ח נערך השימוע אחרי הוצאת הצו: "צו כליאה יובא לידיעת הכלוא במועד מוקדם ככל האפשר, ותינתן לו הזדמנות לטעון את טענותיו בענין הצו לפני קצין בדרגת סגן אלוף לפחות שימנה הרמטכ"ל... מצא הרמטכ"ל, לאחר שעיין בטענות הכלוא, כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף קטן (א), יבטל את צו הכליאה". סדר דברים זה שונה בתיקון תשס"ח, וכיום הדין הוא: "היה לרמטכ"ל יסוד סביר להניח כי כלוא הוא לוחם בלתי חוקי, וכי שחרורו יפגע בביטחון המדינה, רשאי הוא להוציא צו בחתימת ידו, המורה על כליאתו (בחוק זה - צו כליאה), ובלבד שלא יוציא צו כאמור אלא לאחר שניתנה לכלוא הזדמנות להשמיע את טענותיו לפני קצין בדרגת סגן אלוף ומעלה שיסמיך הרמטכ"ל לעניין זה" (ההדגשה הוספה - א"ר). כך נומק השינוי בדברי ההסבר: "מוצע להחליף את סעיף קטן (ג) האמור ולקבוע כי השימוע ייערך לפני הוצאת צו הכליאה ולא אחריו... מנגנון כזה ראוי יותר, אף שבית המשפט קבע כי גם המנגנון הקיים בחוק הנוכחי משיג את תכלית השימוע" (הצעת חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון), תשס"ח - 2008; הצעות חוק הממשלה 375, 474, 475; ההדגשות הוספו - א"ר). כ. תיקון זה, משקף שאיפה למזעור האלמנטים הבעייתיים הכרוכים במעצר מינהלי על סמך חומר חסוי ולמנגנון "ראוי יותר"; הוא עולה בקנה אחד עם פסיקה עקבית של בית משפט זה, לגבי החובה לחקור עצירים העצורים במעצר מינהלי (בג"צ 1546/06 גזאוי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (לא פורסם); בג"צ 5287/06 זעתרי נ' התובע הצבאי (לא פורסם); בג"צ 9441/07 אגבר נ' מפקד כוחות צה"ל (לא פורסם); עניין רשק). זאת, גם כדי למנוע טעויות בזיהוי, אך לא פחות כדי ליתן להם אפשרות להתגונן מפני המיוחס וכדי לאפשר מעבר לערוץ פלילי רגיל שככלל הוא מידתי יותר על פי טבעו הדיוני (עמ"מ 2/82 לרנר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(3) 529; עניין אגבר; בג"צ 9015/06 טאויל נ' התובע הצבאי (לא פורסם)). סבורני, כי ככלל אין די בשימוע, "עצור זכאי להיחקר וליתן את גירסתו" (בג"צ 5897/07 ערוג נ' שופט צבאי משפטאי - סא"ל שלומי כוכב (לא פורסם)). שימוע הוא תנאי הכרחי לצורך צו כליאה, אך מבחינה חוקתית יש צורך, בשלב מוקדם או מאוחר, גם בחקירה שתאפשר לבחון העמדה לדין פלילי. ולא למותר להזכיר, כי סעיף 9 לחוק מורה: "הרמטכ"ל רשאי להורות בצו על כליאתו של לוחם בלתי חוקי לפי סעיף 3, גם אם ננקט נגדו הליך פלילי על פי כל דין". כ"א. ממד נוסף של צמצום הפגיעה החוקתית הוא העברת תוצרי החקירה וכל חומר רלבנטי אחר, בכפוף לאותם שיקולי ביטחון, לידי הכלוא ובאי כוחו - כדי לאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית יותר. כבר נאמר, "כי על העצור לנהל את מאבקו כנגד צו המעצר כשעיניו מכוסות ואחת מידיו קשורה" (עמ"ם 8788/03 פדרמן נ' שאול מופז, פ"ד נח(1) 176, 186 - השופט גרוניס); ברי כי יש לצמצם מגבלה זו למינימום הנדרש. "זכויות דיוניות אינן בחינת מותרות" (עניין גזאוי), ולפיכך יש לשאוף להשוות - "ככל הניתן וחרף העלות, הטרחה והמורכבות המודיעינית הכרוכה בעניין" (עניין רשק) - בין הזכויות בהליך הפלילי והזכויות בהליך המינהלי. מטעם זה, גם: "יש מקום - במבט לעתיד - שהרשויות יפרשו ביתר הרחבה, בניסוח הצו, את הוראת המחוקק כי 'צו כליאה יכלול את הטעמים לכליאה וזאת מבלי לפגוע בצורכי ביטחון המדינה' שבסעיף 3(א) ויינתן פירוט ככל הניתן, מעבר לאמירה הכללית כי המדובר בלוחם בלתי חוקי. זאת, כדי שהכלוא יידע מפי הרשות אל מול מה הוא מתמודד" (ע"פ 1221/06 הנזכר). לצערנו, אמירה זו (משנת 2006) לא באה דיה לידי ביטוי במקרה דנא, וחבל - כיון שהיא ממתנת את פגיעתה הקשה של חומת החיסיון הבצורה מולה עומד העצור המינהלי. כ"ב. אולם מנגד, במקרה דנא העבירה המשיבה לבאי כוח המערער, עובר לדיון בבית המשפט המחוזי, עותק מצונזר מחוות הדעת שהוצגה בפני בית המשפט. כך עשתה וכך ראוי. יתכן שהיה מקום להרחיב את הגילוי (למצער ברמת הכותרות, שעשויות לאפשר טיעון סדור יותר להגנה), אך ככלל נעשה הדבר בצורה ראויה. עובר לדיון בבית משפט זה, ולפי בקשת באת כוח המערער, הועבר לה תיעוד גלוי (זכרונות דברים והודעות) מחקירות המערער במשטרה ובשירות ביטחון כללי. הסכמה זו היתה במקום, ומסתבר כי להבא העברת החומר שאפשר למסרו בלא פגיעה בביטחון המדינה, צריכה להיות יזומה כעניין שבשגרה. סופו של דבר, חקירה אפקטיבית, והעברת החומר שניתן לחשפו לכלוא, חיוניים ליישום מידתי של החוק, ולשם ביקורת שיפוטית ראויה על כך. בנסיבות שלפנינו, נעשו שני הדברים בהסכמה. מועד הביקורת השיפוטית כ"ג. בניגוד לצו מעצר מינהלי, "צו מעצר מכוח החוק אינו חייב לכלול מועד מוגדר לסיום המעצר" (עניין עיאד, פסקה 41). ברם, בדומה לצו מעצר מינהלי המוגבל בזמן, בכל הנוגע לצו כליאה מכוח החוק קיימת חובה לביקורת שיפוטית מדי שישה חודשים. עמדתי היא - ואנלוגיה זו מופיעה כבר בעניין עיאד (פסקה 46) - כי יש קוי דמיון מובהקים בין חובת הביקורת השיפוטית, לתהליך הוצאה מחדש של צו מעצר מינהלי והביקורת השיפוטית עליו. קרי, כשם שלאחר פקיעת צו מעצר מינהלי - אם מבקשים לחדשו - יש צורך לבחון מחדש את התקיימות יסודותיו, כך במסגרת הביקורת השיפוטית יש לשוב ולבחון את התקיימותם של יסודות החוק. באופן מעשי, "באמצעות הביקורת השיפוטית ניתן להבטיח כי היעדרו של מועד סיום קונקרטי לצו מעצר מכוח החוק, לא יפגע יתר על המידה בזכות לחירות אישית, וכי עצורים מכוח החוק לא יוחזקו במעצר תקופה ארוכה יותר מזו הנדרשת משיקולי ביטחון משמעותיים" (עניין עיאד, פסקה 46). כ"ד. מסגרת שיקול הדעת של בית המשפט בביקורת שיפוטית הוגדרה בסעיף 5(ג) לחוק: "מצא בית המשפט כי אין בשחרורו (של הכלוא - א"ר) כדי לפגוע בביטחון המדינה או כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו, יבטל את צו הכליאה". לשון החוק מתייחסת לשתי עילות העשויות להביא לביטול הצו: האחת - "אין בשחרורו כדי לפגוע בביטחון המדינה", והאחרת - "קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו". החוק אינו מתייחס לאפשרות שבית המשפט ימצא כי אין מדובר בלוחם בלתי חוקי - מן הסתם, מתוך הנחה שעניין עובדתי זה המתייחס לעָבָר הוכרע ונחתם. במובחן מהשאלה ה"היסטורית", האם בטרם כליאתו היה הכלוא "לוחם בלתי חוקי", שאלת המסוכנות תלוית נסיבות המשתנות בהווה, ויש לבחון אותה למצער מדי חצי שנה (גורמי הביטחון דיברו בפני על בחינה עיתית תכופה יותר במסגרת הפנימית של שירותי הביטחון, וכך יאה). כ"ה. על אלה, דומני, יש להוסיף עוד שאלה שעל בית המשפט לשוות לנגד עיניו: האם נוצרה אפשרות להעביר את הכלוא מהערוץ המינהלי לערוץ הפלילי? והאם נעשה מאמץ למצוא דרך לעשות זאת? לעתים, יכול שעם חלוף הזמן יצטבר חומר המאפשר העמדה לדין, בין באמצעות חקירת הכלוא ובין ממקורות אחרים. לעתים, דרך משל, נעצרים לוחמים בלתי חוקיים ומספקים חומר גלוי; לעתים, חומר שבזמן המעצר היה אינטרס ביטחוני חשוב בחסיונו הופך גלוי - וניתן לעשות בו שימוש בהליך פלילי רגיל. בבואה לביקורת שיפוטית על הרשות לבחון, בהיקש למעצר מינהלי, האם התרחש שינוי נסיבות גם בתחום זה, ולא רק בשאלת תוצאות השחרור או התקיימותם של טעמים מיוחדים. כ"ו. כך אמרנו לאחרונה לגבי מעצר מינהלי לפי חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט - 1979: "סברתי כי יש לקצר את תקופת הצו ולהעמידה על חודשיים... אין בכך כדי לרמוז כי המסוכנות הנשקפת מהמערער אינה רבה, או כי חלוף זמן קצר זה עשוי להפיגה. סבורני, כי קיצור תקופת המעצר - בשיעור ניכר בבית המשפט המחוזי ובתקופה נוספת בהחלטה זו - משקף את ההנחה, כי יש לנצל את התקופה כדי לבחון דרכים לגבש חומר, אשר ניתן לעשות בו שימוש בהליך שפגיעתו בזכויות המערער פחותה... כפי שציין בית המשפט המחוזי, 'בסיומה של תקופה זו יוכל המשיב לשקול פעם נוספת את עמדתו המקצועית', אך הדעת נותנת כי לפני פניה לחלופה זו יש לעשות ככל הניתן למציאת פתרון המתיישב ביתר מידתיות עם זכויות אדם, בלא פגיעה בביטחון..." (עניין רשק). אכן, נסיבות אותו מקרה היו חריגות (העצור כלל לא נחקר), אך רוח הדברים יפה לכל מעצר מינהלי בין הקרוי כך ובין המקביל לו - לפי חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), תשל"ט - 1979, תחיקת הביטחון או חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. משנקבע (בעניין עיאד) כי ההסדר הקבוע בחוק אינו אלא "מנגנון של מעצר מינהלי לכל דבר ועניין", ומשנקבע (באותו עניין) כי ניתן ליישם עליו באופן אנלוגי (ובשינויים המחויבים) את הלכות בית משפט זה לגבי מעצרים מינהליים - דומני כי אין מניעה להוסיף שאלה זו, לשתי השאלות שחייב המחוקק את בית המשפט לבחון במסגרת הביקורת השיפוטית. כ"ז. גם מסיבה אחרונה זו - ותוך התחשבות בטיב הפעילות המיוחסת למערער; בכך שנתפס במהלך מבצע מתגלגל רחב היקף ("עופרת יצוקה"), שיתכן כי לא איפשר בחינה מקיפה של כל החומר כולו הקיים בידי המשיבה וחומר נוסף שנצבר בזמן אמת ומאז; ובאפשרות לשקול פעולות חקירה נוספות - סבורני כי יש להקדים את מועד הביקורת השיפוטית הבאה, באופן שהיא תיערך בתוך שלושה חודשים מיום מתן החלטה זו (בהתאם לסמכות "להגביל ולקצר את תקופת המעצר" שבעניין עיאד, פסקה 46). אין באמור כדי לרמז, כי הצו הנוכחי אינו מבוסס על ראיות מינהליות טובות ומספקות; מטרת הקיצור היא להיטיב לבחון אם מתאפשרת חלופה פוגענית פחות. סוף דבר כ"ח. עיון בחומר הגלוי והחסוי שהועמד לעיוני מעלה כי מתקיימים במערער תנאי סעיף 3(ב)(1) לחוק (לפי החלופה, אדם "הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה"). ברם, מועד הביקורת השיפוטית הבאה יוקדם, כאמור בפסקה הקודמת. בכפוף לכך, איני נעתר לערעור. בשולי הדברים אציין, כי בתיקון תשס"ח שהתקבל אחרי בחינת חוקתיות החוק (בפרשת עיאד) נוספו הסדרים רבים שאינם נוגעים לתיק הנוכחי, ולפיכך אין בהחלטה זו הבעת כל עמדה ביחס אליהם. ניתנה היום ז' בניסן תשס"ט (1.4.09). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09025950_T01.doc עש + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il