פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2592/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2592/15 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת מיום 4.3.2015 בתפ"ח 1035/04, כב' הנשיא א' אברהם, סגן הנשיא ב' ארבל והשופט י' אברהם בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד אריאל פיצ'וטקה בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בתפ"ח 1035-04 (כב' הנשיא א' אברהם, סגן הנשיא ב' ארבל והשופט י' אברהם), בגדרו הורשע המערער בעבירות חטיפה ורצח לפי סעיפים 372 ו-300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכן בעבירות ביטחוניות נוספות לפי חוק זה ולפי פקודת מניעת טרור, התש"ח-1948 (להלן: הפקודה). הרשעה זו ניתנה במסגרת גלגול שני של ההליך בפני בית המשפט המחוזי. זאת לאחר שערעור שהוגש על פסק הדין בגלגולו הראשון (תפ"ח 1035-04 מיום 15.10.2007, כב' הנשיא מ' בן דוד, סגן הנשיא נ' ממן והשופט א' אברהם, להלן: הכרעת הדין הראשונה) התקבל על ידי בית משפט זה, וההליך הוחזר לבית המשפט קמא לצורך מתן הכרעת דין משלימה לאחר שמיעת הסיכומים מטעם ההגנה שלא הושמעו בגלגול הראשון (ע"פ 1262/08, מיום 4.8.2014). על המערער נגזר עונש של מאסר עולם ו-15 שנות מאסר שתרוצנה במצטבר. רקע והליכים 2. כנגד המערער ואחרים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירות שונות בגין פעולות שביצעו במהלך חברותם בארגון הטרור "חופשיי הגליל", שפעל באזור הגליל התחתון בין השנים 2002-2004. דינם של הנאשמים האחרים נגזר על פי הודאתם במסגרת הסדרי טיעון באישומים שיוחסו להם, ואילו המערער כפר בעובדות כתב האישום וניהל את משפטו עד תום. כתב האישום כולל שבעה אישומים ביחס אליו. האישומים הראשון והשלישי מתארים תכנון מוקדם של המערער עם אחרים לחטיפת ורציחת חייל, ואף מספר ניסיונות לכך. מתואר כי במספר הזדמנויות שונות יצא המערער יחד עם אחרים – עלאא, ח'טיב ולעתים גם עם אל חמיד – לחפש חייל לחטיפה, ברכבו של עלאא, אולם התכנית לא יצאה אל הפועל. באישום השני, החמור שבהם, תוארו חטיפתו ורציחתו של החייל המנוח אולג שייחט ז"ל (להלן: החייל המנוח). על פי העובדות המתוארות, עלאא, ח'טיב והמערער קשרו קשר לחטוף ולרצוח חייל וליטול ממנו את נשקו לצורך שימוש בו בפיגועים עתידיים. השלושה נפגשו ודיברו על אופן החטיפה המתוכנן ועל כלי הרצח שישמש אותם. לצורך ביצוע התכנית, יצאו השלושה במספר הזדמנויות שונות, ברכבו של עלאא, כדי לאתר חייל, אולם כאמור, שבו מבלי מימושה של התכנית. ביום 21.7.2003 נפגשו ח'טיב והמערער ודיברו שוב על תכנית חטיפת החייל, רציחתו ונטילת הנשק ממנו. לאחר מכן המערער יצא מביתו במכונית מסוג סובארו, ואסף בדרכו את ח'טיב שהתיישב במושב לידו. בטרם צאתם מהכפר עצרו וקנו כבל המיועד לשמש מעצור לאופניים, וזאת על מנת לחנוק את החייל באמצעותו. כשהגיעו השניים לצומת בית רימון, הבחינו בחייל המנוח כשהוא עומד בצומת עם נשקו. ח'טיב עבר למושב האחורי במכונית, והמערער עצר את המכונית בסמוך למקום עמידתו של החייל המנוח. החייל שאל את השניים לאן הם נוסעים, ומשענו לו שנוסעים לנצרת, עלה על המכונית והתיישב במושב הקדמי, ליד המערער. השלושה החלו בנסיעה לכיוון כפר כנא, ובהגיעם למרכז הכפר פנה המערער לדרך עפר המובילה לשטחים חקלאיים שוממים מאדם. בשלב זה אחז ח'טיב בכבל בשתי ידיו, העביר אותו מעל ראשו של החייל והצמידו לצווארו בחוזקה. החייל ניסה להתנגד והרחיק את הכבל מצווארו אך ללא הצלחה. המערער יצא מהמכונית, נטל מהחייל את נשקו והכניסו לתא המטען של הרכב. בו בזמן ח'טיב המשיך להדק את הכבל לצווארו של המנוח, עד שהוא הפסיק להתנגד וחדל מתנועה. לאחר מכן, אחזו המערער וח'טיב את המנוח והעבירוהו לתא המטען, וזאת לאחר שהוציאו משם את הנשק והניחו אותו בתוך הרכב. השניים המשיכו בנסיעה בשטח החקלאי, עצרו בהמשך הדרך, הוציאו את החייל המנוח מתא המטען והניחוהו על האדמה כאשר הוא ללא תנועה. ח'טיב נטל את נשק המנוח שהיה ברכב, ניגש למנוח וירה ירייה אחת בראשו על מנת לוודא את מותו. בשלב זה, השניים לקחו את כל החפצים שהיו על גופו של החייל המנוח, אחסנו אותם בשקית שהונחה ברכב, והניחו את גופת המנוח במקום נסתר. בהמשך נסעו ח'טיב והמערער לכפר משהד בכדי לרכוש מכוש וטוריה, שבו למקום בו הסתירו את הגופה, חפרו בור בו הניחו את הגופה וכיסו אותה באדמה. אחר כך, נסעו לתחנת דלק, רכשו בנזין, נסעו לבאר בכפר כנא ושרפו בה את חפציו של החייל המנוח ואת חגורת הנשק שלו. את הנשק של החייל הסתירו במרחק מה מהבאר. שימוש נוסף בנשק נעשה רק ביום 18.4.2004, אז התרחש פיגוע ירי שבוצע על ידי עלאא וח'טיב (להלן: אירוע הירי). במהלכו התפתחו חילופי ירי בין השניים לבין כוחות משמר הגבול, כשבסופו נהרג ח'טיב. האירוע האמור הוביל לפתיחה בחקירה במהלכה נחשפו כל המעורבים בארגון. במסגרת האישום השני הואשם המערער בעבירות רצח, חטיפה לשם רצח, נשיאת נשק והובלתו, השמדת ראיה וקשירת קשר לביצוע פשע. 3. באישומים האחרים מתוארת התארגנותם של המערער והנאשמים הנוספים במטרות טרור, ופעילויות טרור נוספות שנעשו על ידם במסגרת זו. הפעילות המשותפת כללה תחילה השתתפות בהפגנות, חלוקת כרוזים וכתיבת סיסמאות על קירות. בהמשך, מתוארים ניסיונות לערוך פיגוע דקירה באמצעות סכין בקניון בחיפה; פעולות ייצור נשק שבוצעו על ידי המערער; שימוש בנשק מאולתר זה על ידי ח'טיב; פעולות יידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה על רכבים; וניסיונות נוספים לחטוף חיילים. בגדר אישומים אלה יוחסו למערער עבירות של פעילות וחברות בארגון טרוריסטי לפי סעיפים 2-3 לפקודה; התאחדות בלתי מותרת לפי סעיף 84(1)(א)(4) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945; קשירת קשר לביצוע פשע, סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה וניסיון לכך, ניסיון חטיפה לשם רצח, ייצור נשק, החזקת נשק, נשיאת והובלת נשק, ניסיון להצתה בנסיבות מחמירות, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, יריות באזור מגורים (לפי סעיפים 499(א)(1) ו-144ד1(א), 332(3), 372, 144, 448, 274(2), 340א, ו-25 לחוק העונשין, בהתאמה); ניסיון לשידול לחברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודה וסעיף 33 לחוק העונשין. הכרעת הדין הראשונה והתשתית הראייתית 4. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בכל האישומים שיוחסו לו, וזאת בעיקר על בסיס הודעות שמסר בחקירותיו בשב"כ ובמשטרה במסגרתן הודה במעשי החטיפה והרצח וכן בעבירות נוספות. בחקירותיו הראשונות הכחיש המערער כל שייכות לאירוע הירי, לפעילות טרור כלשהי או לרצח החייל. אולם בחקירות מאוחרות להן התחיל המערער להודות במעשים, ביניהם אירוע החטיפה והרצח. הודאתו באשר לאירוע הרצח הייתה מתפתחת ונוספו אליה פרטים, מחקירה לחקירה, תלאי על גבי תלאי. התמונה הכוללת המצטיירת מהודאות המערער היא זו: המערער הסביר שהרעיון הועלה על ידי ח'טיב, שהציע להשיג נשק לצורך פעילות הטרור של החבורה, על ידי חטיפת חייל, נטילת נשקו ורציחתו. המערער, ח'טיב ועלאא המשיכו ודיברו על תכנון החטיפה. במהלך השיחה המערער היה מודע לכוונתם של עלאא וח'טיב לרצוח את החיילים, אך הוא עצמו הביע את התנגדותו לכך, וציין שצריך להסתפק בקשירת החייל והותרתו בין עצי הזית מבלי לרצוח אותו. השיחה הסתיימה כאשר לטענת המערער חש שכל צד שכנע את האחר בדבר אופן סיום האירוע המתוכנן, ואף הוסיף באחת החקירות כי אילו היה יודע שהאירוע יסתיים ברצח לא היה יוצא עם חבריו. עם זאת, המערער התייחס לכך שה"שולט" בחבורה היה ח'טיב, שכוונתו לרצוח את החייל הייתה ידוע לו היטב. נקודה חשובה בהודאות המערער נוגעת לכבל באמצעותו בוצעה חניקת החייל המנוח. תחילה סיפר המערער כי ביום בו אירע הרצח, המערער וח'טיב יצאו לדרך, כאשר ח'טיב הביא עמו מביתו חבל שחור שזור. אולם, בחקירה מאוחרת יותר הודה שהוא עצמו רכש כבל בלם של אופניים, עשוי מתכת ומכוסה פלסטיק שחור, והביא אותו עמו, וזאת בהוראתו של ח'טיב. באשר להתנהלותו של המערער בעת אירוע הרצח עצמו, סיפר על הססנותו. כשעצרו ליד החייל בכדי לאספו אמר לחייל שפניהם לכפר כנא, וזאת לטענתו בכדי שלא יעלה על הרכב. עם זאת, ח'טיב אמר לחייל שהם נוסעים לנצרת, ואז החייל עלה לרכב. עוד סיפר המערער כי לאחר שח'טיב החל לחנוק את החייל, המערער נטל את הנשק ממנו, וכשחזר למקום מושבו החל לצעוק על ח'טיב כדי שיפסיק לחנוק את החייל. המערער חזר וביקש שיקשרו את החייל כפי שסיכמו, אך ח'טיב המשיך עד שהחייל הפסיק להתנועע. בהמשך, בטרם ירה ח'טיב על החייל, ביקש המערער שלא יעשה זאת שכן קול הירי יישמע למרחוק, אולם ח'טיב ירה בכל זאת. לאחר הירי, המערער מסר שהוא זה שהציע לקבור את הגופה ולהצטייד לשם כך בכלי חפירה. במהלך הנסיעה חזרה מהמקום אמר המערער לח'טיב שזה לא מה שסיכמו, שהוא לא עמד במילתו ושהוא הרס את חייהם. לאחר האירוע, המערער, כך על פי דבריו, מיעט להיפגש עם ח'טיב ועלאא ונפגש עמם פעם אחת ליידוי בקבוקי תבערה, ופעם נוספת שהייתה רק ביום אירוע הירי. בחקירות מאוחרות יותר הוסיף והודה שנסע מספר פעמים נוספות עם עלאא וח'טיב לאחר הרצח, אולם התכחש לכך שהמטרה הייתה לחטוף חיילים. המערער צייר מקומות שונים שתוארו על ידו בהודעה, ולבסוף גם שחזר את האירועים, תוך שהוא מוביל את החוקרים לכל הנקודות הרלוונטיות לפרשה. ביניהן, המקום בו הטמין ח'טיב את נשקו של החייל המנוח. במקום זה נמצא במהלך השחזור תיק ובו אמצעי לחימה, כפפות ועטיפה מסרט הדבקה המתאימה לאחסון הרובה – פריט אשר דבר קיומו לא היה ידוע לגורמי החקירה עד לאותו שלב. בשלב מסוים החל המערער בהעלאת האפשרות שבדה את הדברים מליבו ושיקר כאשר הודה במעשים. בהמשך לכך, במהלך עדותו בבית המשפט, העיד שלא ביצע את המעשים המיוחסים לו, ושהודאתו בפני החוקרים הינה הודאת שווא שהייתה תוצר של לחץ, איומים ומכות. משכך, ערך בית המשפט המחוזי משפט זוטא בעניינו של המערער וקבילות הודאתו. בסופו נקבע כי לא הוכחו הטענות להפעלת לחץ על המערער ושנסיבות אחרות הן שהובילו אותו להתוודות, ביניהן העובדה שעלאא מסר לפניו גרסה לחוקרים במסגרתה הפליל את המערער. כמו כן, בחן בית המשפט המחוזי את סרטוני החקירות ואת סרטון השחזור, והסיק מהם כי המערער היה נינוח במהלך החקירות וכי זכויותיו לא נפגעו. לאור האמור, נקבע כי הודאתו ניתנה בחופשיות ומרצון ומשכך, קבילה היא. באשר למהימנות הודאות המערער נקבע כי מדובר בהודאות אמת אשר נפרשו על ידי המערער באופן עקבי, רהוט ושמשתלב עם יתר הראיות, כך שיש לקבלן על פני עדותו הסותרת שהושמעה בפני בית המשפט. עוד צוין כי ההודאות "מכילות את מירב הפרטים הנוגעים ליסוד העובדתי והנפשי של העבירות" (עמ' 34 להכרעת הדין הראשונה). לצד ההודאה התקבלו מספר ראיות נוספות, חלקן בגדר דבר מה נוסף וחלקן מגיעות לרף של ראיות סיוע, כך על פי בית המשפט קמא. הראשונה, היא ידיעת המערער פרטים מוכמנים, כפי שעולה בעיקר מהשחזור שערך ובמהלכו הראה ידיעה בפרטים שלא פורסמו ברבים ויכולים היו להיות ידועים רק למי מהמשתתפים ברצח. השנייה, היא הדו"ח הפתולוגי שנערך על ידי פרופ' היס, ואשר עולים ממנו ממצאים שתואמים את השתלשלות האירועים כפי שתוארו על ידי המערער. אמנם חלק מממצאי הדו"ח לא היו קונקלוסיביים, ביניהם, שאלת הגורם למוות – החנק או שמא הירי – אולם מכלול הממצאים תמך באמיתות סיפורו של המערער. הראיה השלישית במספר היא מציאת נשקו של החייל המנוח בידי ח'טיב במסגרת אירוע הירי. הרביעית, היא מציאת שני כבלים של אופניים במכוניתו של עלאא. החמישית, היא אריזת הניילון שנמצאה במהלך השחזור של המערער, ואשר שימשה כמעטפת לנשק שהוסתר מיום הרצח ועד לאירוע הירי. השישית, היא הודעותיו של עלאא בחקירותיו. עלאא, כמו גם יתר הנאשמים, הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירות שבוצעו עם המערער. כאשר שימש כעד תביעה במשפטו של המערער, חזר בו מכל הודעותיו בחקירות וכן מהודאתו בעבירות שיוחסו לו, כפי שעשו יתר הנאשמים שהעידו גם הם. בית המשפט המחוזי קבע לגבי כל אחד מהם, כי יש להעדיף את הודעותיהם בחקירות והודאותיהם במשפטיהם שלהם על פני התכחשותם מהמעשים בתור עדי תביעה, וזאת בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ומשכך יש להתחשב גם באמרותיו המפלילות של עלאא בנוגע למערער. עלאא תיאר בחקירתו את תחילת ההתארגנות על ידי השלושה, שהייתה התארגנות פוליטית וכללה הפצת כרוזים, יידוי בקבוקי תבערה ובהמשך ייצור נשק מאולתר. לאחר מכן עלה הרעיון לחטיפת חייל ולקיחת נשקו, והשלושה יצאו במספר הזדמנויות לתור אחר חיילים. עלאא ציין כי גם לאחר הרצח יצאו השלושה מספר פעמים בחיפוש אחר חייל. על פי דבריו, התכלית ביציאות המשותפות של השלושה, הייתה לחטוף חייל, ליטול את נשקו ולאחר מכן לרצוח אותו. חלק מהתכנון כלל את מיקום היושבים ברכב וחניקת החייל על ידי ח'טיב שיישב מאחור, באמצעות כבל אופניים, או רציחת החייל באמצעות סכין. עוד הוסיף כי בכל היציאות ח'טיב יצא כשהוא מצויד בסכין, ואף הצהיר בפני עלאא והמערער כי הסכין מיועדת לרציחת החייל. כמו כן ביציאות האחרונות הביא עמו כבל אופניים ואף הדגים לשניים כיצד יחנוק את החייל באמצעותו. עלאא המשיך ותיאר את הפגישה המשותפת שלו, של ח'טיב ושל המערער, במהלכה התוודו בפניו על הרצח. הפגישה התקיימה באותו יום בו אירע אירוע הירי. בפגישה סיפר ח'טיב לעלאא שהוא והמערער רצחו את החייל. המערער כעס על ח'טיב ושאל אותו מדוע הוא מספר על האירוע שכן הדבר היה צריך להישאר ביניהם, אך ח'טיב המשיך וסיפר את האירוע לפרטיו. בשלב מסוים המערער הצטרף לתיאורים וסיפר לעלאא כיצד החייל התנועע עם חניקתו ושהדבר גרם להסטת הגה המכונית. בסוף התיאור המערער שאל את ח'טיב האם הנשק עודנו במקום המסתור, וזה השיב לו בחיוב. לאור כל זאת, נקבע כי יש להרשיע את המערער בעבירת הרצח, אשר כל יסודותיה הוכחו. באשר ליסודות המשפטיים של העבירה צוין "כי מתוך כלל העובדות שהוכחו ניתן לקבוע כי התמלאו כל היסודות הנפשיים של העבירה שעניינם כוונה תחילה והעדר קנטור" (עמ' 35 להכרעת הדין הראשונה). כמו כן נקבע כי הוכחו יסודות העבירות הנוספות בגינן הואשם המערער בכתב האישום, והוא הורשע בכולן. בשולי הכרעת הדין צוין כי היא ניתנה מבלי שסנגורו של המערער דאז הגיש את סיכום טענות ההגנה, וזאת חרף מספר ארכות שניתנו לו. הערעור הראשון 5. על הכרעת הדין הראשונה הגיש המערער ערעור, אשר התמקד בפגם הדיוני שנפל בניהול ההליך קמא, והוא מתן הכרעת דין ללא שמיעת סיכומי ההגנה. לצד זאת נטענו טענות לגופו של עניין הנוגעות לאי התקיימותו של היסוד הנפשי הדרוש לעבירת הרצח – כוונה להמית, וכן להעדר ראיות חיזוק ביחס לעבירות הנוספות בהן הורשע המערער. ערעור זה התקבל בבית משפט זה, תוך שצוין כי שלב הגשת הסיכומים הינו חלק בלתי נפרד מאגד ההסדרים והזכויות המרכיבים את הזכות להליך הוגן (ע"פ 1262/08, מיום 4.8.2014). לנוכח חשיבות שלב זה, התיק הוחזר לבית המשפט קמא לצורך שמיעת הסיכומים, תוך התייחסות הצדדים גם לנקודות שהועלו בערעור לגופו של עניין, ולמתן הכרעת דין משלימה. הכרעת הדין המשלימה 6. בהכרעת הדין המשלימה המיקוד היה בשתי טענות הסנגור שצוינו. בעניין עבירת הרצח טען המערער כי מתוך הודאותיו עולה כי מעולם לא התכוון לרצוח את החייל, ומשכך לא התקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הרצח. המדינה לעומת זאת, סברה כי מן ההודאות עולה תמונת מצב המבססת כוונה להמית. בכל אופן, טענה המשיבה, המערער אינו רשאי להסתמך על אמרות מתוך הודאותיו הפועלות לזכותו, וזאת מכיוון שבעדותו בבית המשפט לא העיד לפי הודאותיו בחקירות, אלא שלל את אמיתותיהן ובנוסף התכחש לכל מעורבות ברצח. בית המשפט המחוזי בחן וסקר בהרחבה את הודאותיו של המערער, וכן את ההודעות המפלילות של עלאא, כפי שתוארו לעיל. לאחר מכן התייחס לדבריו של המערער בהודאותיו, על פיהם לא התכוון כלל לרצוח את החייל המנוח, בשני מישורים. האחד – הוא המישור המשפטי הנוגע לקבלת אמרות מזכות בהודאתו של נאשם. בית המשפט קמא סקר את ההלכה הפסוקה והציגה באופן הבא: ככלל, רק לאותם חלקים בהודיה העומדים לחובת המודה יש כוח ראייתי, ואילו חלקים שנמסרים על ידי המודה לזכותו יוכלו לשמש כראיה לתוכנם רק אם הוא מעיד עליהם מעל דוכן העדים. אמנם עוצב חריג לכלל האמור, אך המקרה דנן אינו עונה על תנאיו, ומשכך אין לקבל את אמרותיו של המערער בכל הנוגע ליסוד הנפשי, כחלק מן ההודאה. בית המשפט המחוזי התייחס לכך שבהכרעת הדין הראשונה התקבלה ההודאה כמקשה אחת וכמכלול, אך ציין כי יש לראות את ההכרעה על הרקע בה ניתנה – התכחשותו הגורפת של המערער לאירועים בעדותו בבית המשפט. משכך, מוטל היה על בית המשפט להחליט אם לבכר את הודעותיו בחקירות על פני עדותו בבית המשפט, מבלי שנדרש היה להתייחס לכל אמירה פרטנית של המערער בהודעותיו. עוד הוסיף כי "בכך לא אמרנו, כי כל אמירה שבאה מפי הנאשם בהודאותיו מקובלת עלינו, ופשיטא שאם היינו סבורים כך, לא היינו מרשיעים את הנאשם ברצח" (עמ' 58 להכרעת הדין). מתוך ההודאות ניטל תיאור המעשים אשר זכה לתמיכה ראייתית ממקורות אחרים, וממנו נגזרו יסודותיה של העבירה בה הורשע המערער. המישור השני בו בחן בית המשפט קמא את הודעות המערער, הוא מישור המהימנות, וזאת בבחינת למעלה מן הצורך. נקבע כי דברי המערער לפיהם לא התכוון להמתת החייל המנוח אינם מהימנים ואינם מתיישבים עם התמונה הכוללת העולה מן ההודאות. מתוך תמונה זו עולה כי המערער התכוון להמית את החייל לאחר שייחטף, ומשכך לא נסתרה החזקה לפיה הוא מוחזק כמי שהתכוון להשיג את התוצאה הנובעת דרך הטבע ממעשהו. באשר ליתר העבירות בהן הורשע המערער, נקבע כי הוכחו העובדות שביסוד העבירות וכי נמצא להן חיזוק בראיות. היסודות העובדתיים במרבית העבירות נגזרים מהודאות המערער עצמו, תוך התעלמות מדברים מזכים שהכליל בהן, על פיהם חלקו במעשים היה קטן ושולי ולא התלווה אליהם רצון או כוונה. הראיות המחזקות להודאות המערער מצויות בהודעות הנאשמים הנוספים בפרשה בחקירותיהם. משכך נפסק כי יש להותיר את הרשעות המערער, במכלול האישומים, על כנן, ומכיוון שכך נותר על כנו גם העונש שהושת על המערער בגזר הדין. טענות הצדדים בערעור 7. על הכרעת הדין המשלימה הגיש המערער ערעור נוסף, הוא המונח בפתחינו. במסגרתו חזר על הטענות שהועלו בערעור הראשון לגופו של עניין. המערער אינו חולק על התשתית העובדתית שהונחה, לפיה נטל חלק באירוע הרצח ובעבירות הנוספות, הכל לפי הודאותיו. טענתו העיקרית הינה כי לא הוכחה כוונתו להמית ומשכך לא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירת רצח. עוד טען כי מעשיו באירוע הרצח אינם עולים לכדי ביצוע בצוותא, אלא לכל היותר לכדי סיוע. מצירוף אלה, נטען כי יש לזכות את המערער מעבירת הרצח ותחת זאת להרשיעו בעבירה של סיוע להריגה. באשר ליסוד הכוונה, הודגש על ידי הסנגור כי אין להתעלם מהאמרות המזכות של המערער, דהיינו מחלקי הודאתו לפיהם לא התכוון מעולם לרצוח את החייל אלא רק לחטוף אותו כדי ליטול את נשקו, וזאת על אף שלא חזר עליהם במסגרת עדותו בבית המשפט. נטען כי המקרה עונה על תנאי החריג לכלל לפיו אין לקבל את חלקי הודאתו של נאשם הפועלים לזכותו בהעדר עדותו עליהם. ראשית, מדובר במקרה בו ההודאה היא הבסיס היחיד להרשעה. שנית, האמרות המזכות הנוגעות למצבו הנפשי של המערער מהוות חלק בלתי נפרד מהודאתו הכוללת, והתעלמות מהן מובילה בפועל לשינוי טיב ההודאה והוצאתה מהקשרה. שלישית, למערער עומד הסבר סביר לאי מתן עדות על הודאותיו והיא נקיטה בקו הגנה סותר. משכך, נמנע מלהעלות טענות חלופיות. מעבר לכך, טען הסנגור כי בהכרעת דינו הראשונה של בית המשפט המחוזי התקבלה הודאת המערער במלואה וכמקשה אחת, בלא שנעשתה הבחנה בין אמרותיו המפלילות לבין אמרותיו המזכות מעבירת הרצח. בית המשפט המחוזי התחשב גם באמרות המזכות בהכרעתו לקבל את כל ההודאה כמהימנה. משכך, לא ניתן היה לערוך "פלגינן דיבורא" רק בשלב מאוחר יותר בהכרעת הדין המשלימה. בהינתן קבלת האמרות המזכות של המערער כחלק בלתי נפרד מהודאתו, טוען הסנגור כי התמונה הכוללת מובילה למסקנה כי יסוד הכוונה להמית לא התקיים אצל המערער. הסנגור יוצא כנגד קביעת בית המשפט קמא בעניין מהימנות המערער, וטוען כי כבר מראשית דבריו של המערער בפני חוקריו עולה התמונה העקבית עליה חזר בחקירות שלאחר מכן, לפיה לקח חלק באירוע אך מעולם לא הסכים לסיים את האירוע ברצח, ובוודאי שלא רצה בכך. אי רצונו לרצוח את החייל מסתמן הן משלב התכנון המוקדם והן ממהלך הדברים באירוע עצמו, בין היתר בניסיון למנוע את עליית החייל לרכב, ובניסיונות להניא את ח'טיב מהחניקה ולאחר מכן מהירי. אמרותיו של המערער לח'טיב לאחר ביצוע הרצח ממשיכות להצביע על העדר כוונתו ורצונו להמית את המנוח. כך אמרותיו לפיהן לא כך סיכמו ותכננו את האירועים, שח'טיב הרס את חייהם ושהוא אינו "גבר" ושלא "עמד במילתו". עוד מוסיף הסנגור כי גם בנסיבות החיצוניות עליהן נסמך בית המשפט קמא לצורך קביעת קיומה של כוונה להמית, אין בכדי להוביל למסקנה זו. נטען כי הכבל שרכש המערער יכול היה לשמש לקשירה ולא לחניקה, וכי לא הוכח שבאותו היום בו נסע המערער עם ח'טיב, נשא האחרון עמו סכין. לאחר כל זאת, טוען המערער כי מעשיו, כפי שמסתכמים בתמונה העובדתית הכוללת, אינם עולים לכדי ביצוע בצוותא ומהווים לכל היותר סיוע. לטענתו, לא לקח כל חלק בתכנון אירוע הרצח, שהיה פרי מוחו ומעשיו הבלעדיים של ח'טיב. תפקידו של המערער הסתכם בהבאת המכונית ונהיגה בה, בעוד ח'טיב היה הגורם השולט והדומיננטי באירועים. טענות נוספות הועלו על ידי המערער בנוגע לעבירות הנוספות בהן הורשע. לטענתו, שגה בית המשפט קמא בכך שנקט בכלל ה"פלגינן דיבורא" גם ביחס לחלקי הודאתו הנוגעים לעבירות הנוספות. עוד טוען המערער כי פרט לאישום השמיני הנוגע לעבירות הנשק, כלל העבירות המיוחסות למערער ולנאשמים הנוספים יוחסו לכל אחד מהם בנפרד, ולא כמבצעים בצוותא. משכך, הודאותיהם של כל אחד מהנאשמים הנוספים במשפטיהם אינן יכולות לעמוד כראיה ישירה ולהביא להרשעת המערער בעבירות בהן לא הודה בעצמו. המשיבה מנגד, סמכה ידה על הכרעתו של בית המשפט קמא וביקשה לדחות את טענות המערער. לטענתה, אין מקום לקבל את אמרותיו המזכות של המערער בהודאותיו, ובכל אופן, הן אינן מהימנות. מכלול הראיות שהצטברו כנגד המערער מעידות על כוונה ברורה להמית ועל התקיימות היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הרצח. בין ראיות אלה מצויה כמובן הודאת המערער, ובמרכזה החלקים מהם עולה כי המערער היה מודע לכוונתם של ח'טיב ועלאא לרצוח חייל. בנוסף לה צוינו הודאת החוץ של המערער בפני עלאא, בעת פגישתם המשותפת עם ח'טיב; התנהגותו במהלך רצח המנוח ובסמוך לאחריו; התנהגותו בחודשים שלאחר הרצח; והודעות שותפיו לעבירה. הדגש מבין השותפים הושם על עלאא, אך לצידו צוינה גם הודעתו של אל חמיד, שאישש את דבריו של עלאא לפיהם מטרת ניסיונות החטיפה הייתה רצח בחניקה, וכן את העובדה שהייתה ברשותם גם סכין. כמו כן הפנה בא כוח המדינה להודאות החוץ של המערער בפני אסירים בכלא, אולם אלו לא זכו לכל התייחסות בהכרעות בית המשפט קמא ומשכך לא הוכרעה מהימנותן. באשר ליתר העבירות בהן הורשע המערער, טוען בא כוח המדינה כי הכרעתו של בית המשפט קמא מנומקת וברורה, ומפרטת מכלול ראיות אשר מובילות להרשעה בכל אחד מהאישומים. דיון והכרעה 8. השאלה המרכזית שעולה מהמקרה שלפנינו היא שאלת התקיימות היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הרצח – כוונה תחילה – אצל המערער. בכדי להכריע בשאלה עומדות לפנינו הנסיבות האובייקטיביות של המקרה, לצד אמרות המערער שנאמרו בחקירותיו, לפיהן לא התכוון להמית את המנוח ואף ביטא כוונה זו מול שותפיו במספר הזדמנויות. משכך, יש לפנות תחילה לשאלת קבלת אמרות אלו כחלק מהודאת המערער העומדת במרכז התשתית הראייתית שבמקרה זה. (א) הודיה כראיה לחובה, וגם לזכות? 9. כידוע, על פי שיטתנו, הודיית נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט מהווה ראיה קבילה, ככל שניתנה בחופשיות ומרצון, בהתאם לתנאי הקבילות הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. בחקירה המשטרתית המודרנית מוענקת לחשוד הזדמנות להתמודד עם ההאשמות המיוחסות לו, תוך שניתנת לו הזכות להימנע מהפללה עצמית ולשמור על זכות השתיקה. הלכה למעשה, חקירת החשוד מהווה חלק מרכזי, ויהיו אשר יטענו – מרכזי מדי, מפעולות המשטרה. כוחה של ההודאה המפלילה מוכר, מושרש ורב בכל שיטות המשפט. הוא בא לידי ביטוי, למשל, בדברי שופט בית המשפט העליון באוסטרליה ג'יי ברי, אשר הצהיר בפני האו"ם כי הודאת נאשם היא "הדרך האטרקטיבית ביותר לפענח פשעים" (Conti, The Psychology of False Confessions, The Journal of Credibility Assessment and Witness Psychology, 1999, Vol. 2, No. 1). קבילותה של ההודיה מהווה חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה, וזאת בשל מרכזיותו של הנאשם במשפט. הוא אינו עד ככל עד אחר. לכן, חובה על המשטרה לחקור אותו. עדותו במשטרה, תהא אשר תהא – הודיה או כפירה מוחלטת, מוגשת במשפט על ידי השוטר שגבה אותה. לא מצופה מהתביעה להגיש הודעת נאשם במשטרה רק אם הדבר יסייע לה בהוכחת האשמה. מכאן התפתח בפסיקה הכלל לפיו נאשם לא רשאי להסתמך על חלקי הודאתו במשטרה שפועלים לזכותו, אלא אם העיד עליהם בבית המשפט וחשף עצמו לחקירה נגדית. זאת בכדי שהנאשם לא יוכל להנות מאמרה שלו במשטרה, או אף חלק ממנה, אם לא התאפשרה חקירה נגדית לגביה. הכלל נוסח לראשונה בדברי השופט ח' כהן, במקרה בו נאשם, שלא העיד בבית המשפט, ביקש להסתמך על אמרותיו המזכות במשטרה, אשר נסתרו בעדותו של עד מטעם התביעה: "כשמונחת לפני בית משפט הודעה שמסר נאשם במשטרה, והיא סותרת בפרטים אלה או אחרים עדות שניתנה בשבועה בבית המשפט – פשיטא שההודעה אינה יכולה לשמש ראיה לסתור את העדות. נאשם אשר ברצונו לטעון שהודעתו במשטרה היא הודעת אמת, ואילו העדות שניתנה נגדו בשבועה בבית המשפט היא עדת שקר, חובה עליו לתת עדות בשבועה בעצמו או להביא עדויות אחרות בשבועה לסתור את העדות שניתנה נגדו. גור [הנאשם] בחר שלא להעיד, לא בשבועה ולא בכלל, והוא לא הביא כל עדויות להגנתו." (ע"פ 325/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' ירקוני פ"ד יח(4) 20, 41 (1964) (להלן: עניין ירקוני)). השופט ח' כהן חזר על הדברים בע"פ 205/75 קרנץ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 471 (1976) (להלן: עניין קרנץ), תוך שהוא מרחיב את הכלל גם למקרה בו הנאשם בחר להעיד בבית המשפט, אך מסר גרסה אשר סותרת את אמרותיו במשטרה: "במידה שיש באמרת הנאשם שמחוץ לבית־המשפט משום הודאה, חלה הוראת סעיף 12 המסייג קבילותה לפי נסיבות נתינתה. אבל גם במידה שאין באמרה כזו משום הודאה, ובין אם הוראת סעיף 12 חלה עליה ובין אם לאו, אין האמרה יכולה לשמש ראיה כי אם נגד הנאשם בלבד. רצה נאשם שאמרתו שאמר מחוץ לבית־המשפט תשמש ראיה לטובתו, עליו להעיד בבית המשפט ולאשרה בשבועה ולחשוף עצמו לחקירה נגדית עליה. לפי השיטה הנהוגה אצלנו, זכותו של הנאשם היא לשתוק ולא להעיד בבית־המשפט; אבל יהיו אשר יהיו התוצאות הצומחות לו לטובתו מן השימוש בזכות שתיקתו, התוצאה שיוכל לסמוך להגנתו על אמרתו שמחוץ לבית־המשפט אינה נמנית עליהן. ואם בנאשם השותק ואינו מעיד – כן, בנאשם המעיד וסותר בעדותו את אמרתו – לא־כל־שכן שאינו יכול לסמוך על אמרתו שמחוץ לבית־המשפט." (ההדגשות במקור) (שם, בעמ' 475). משמעות הדברים, היא שנאשם לא יוכל להסתמך על אמרותיו בחקירה שפועלות לזכותו, אלא אם העיד עליהן, וגם אישר אותן, במסגרת עדותו בבית המשפט. ודוק – ההתייחסות היא לנאשם שבוחר לשמור על זכות השתיקה ולא להעיד כלל מעל דוכן העדים בבית המשפט. אך, ההתייחסות היא גם לנאשם שאינו מנצל את זכותו זו, בוחר להעיד בבית המשפט, מתכחש לאמרותיו כפי שנמסרו בחקירותיו ובכך סותר אמרות אלו בעדותו. בשני המצבים, כך על פי שנקבע בעניין קרנץ, יחול הכלל במידה שווה. הכלל האמור סויג ורוכך בכך שצוין כי "יש וממידת ההגינות היא שלא להוציא אמרות הנאשם לרעתו מהדבקן ומהקשר דבריו, אם יהא בכך כדי לשנות מטיב ההודאה כפי שהוא התכוון לעשותה" [שם; ראו גם: ע"פ 316/64 שפיגל נ' היועץ המשפטי לממשלה (2.12.1964); ע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' שדמי, לה(2) 757 (1981)]. בפסיקה מאוחרת יותר, נוספו לסייג זה תנאים נוספים. כפי שניסח השופט א' גולדברג: "מידת הגינות זו קיימת, כל אימת שנתקיימו שני תנאים: האחד, כי הנאשם לא העיד כלל, והוצאת הקטעים המדברים לזכותו תפגום בתמונה הכללית המתקבלת מן ההודאה כולה; והתנאי האחר הוא, כי הודאה זו שימשה הבסיס הבלעדי להרשעה או חלק חיוני לביסוסה." (ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 235 (1984) (להלן: עניין מועדי)). בהתקיים אלה, יתחשב בית המשפט בהודאת הנאשם בשלמותה, בכללה אמרות אשר עומדות לזכותו של הנאשם, ככל שיהיו. יושם אל לב, כי פסיקה זו מתייחסת רק לנאשם שבחר שלא להעיד. בהמשך הדברים בעניין מועדי, מתייחס השופט א' גולדברג לעובדה כי היה לנאשם טעם סביר לשתיקתו בבית המשפט, עובדה אשר חיזקה את המסקנה כי יש לקבל את הודאתו של הנאשם כחטיבה אחת. בספרות יש שפירשו זאת כתנאי שלישי שמתווסף על השניים הקודמים, ושנדרש להתקיים בכדי שהודאת נאשם תתקבל בשלמותה אף בהעדר עדות עליה (ראו: י' קדמי, על הראיות 140 (2009)). אך מסופקני אם יש לדרוש זאת. בעניין מועדי נעשתה התייחסות למניע הנאשם לשתיקתו, שהיה החשש שדבריו יביאו להפללת אחיו. ואכן, נקבע כי בהתקיימות שני התנאים שהוזכרו לעיל, ובהינתן טעמו הסביר של הנאשם לשתיקתו, יש לקבל את ההודאה כמכלול, על חלקה המפליל וחלקה המזכה. ברם, אין בסיס למסקנה שהעדרו של טעם סביר כאמור יפעל בהכרח לרעת הנאשם ויוביל להתעלמות מאמרותיו המזכות. מה גם שאזכורו של תנאי הטעם הסביר להעדר עדות לא חוזר בפסיקה נוספת [ראו אזכור הכלל והחריג לו, על שני תנאיו בלבד: ע"פ 228/76 בוטל נ' מדינת ישראל, פ"מ לא(2) 141, 143 (1977); ע"פ 195/03 פואקה נ' מדינת ישראל (18.7.2005) (להלן: עניין פואקה)]. על כן, נראה כי החריג לכלל, בהינתנו תתקבל הודאת נאשם כמכלול, מורכב מהתקיימותם של שני תנאים בלבד. גישה שונה באשר לקבלת הודאה לחובתו של נאשם בלבד, הסתמנה בפסיקתו של הנשיא י' כהן, בעניין מועדי: "דעתי היא, שכאשר ההודעה של הנאשם מכילה עובדות, הקושרות אותו עם ביצוע העבירה, וכן הסברים או הסתייגויות, אשר נותנים לעובדות שבהן הוא הודה משמעות, השוללת את אחריותו הפלילית של הנאשם, על בית המשפט, שממלא אצלנו גם את תפקיד המושבעים, לשקול את כל מה שנאמר בהודעה לאור כל חומר הראיות הנמצא לפניו, והוא רשאי, כאשר הנאשם לא העיד ועל-כן הדברים שנאמרו בהודעתו לא עברו את מבחן החקירה הנגדית, לייחס משקל מועט או לא לייחס כל משקל להסברים ולהסתייגויות, המצויים בהודעות הנאשם." (שם, בעמ' 255). בהתאם לגישה זו, שאלת ההתחשבות באמרות נאשם בהודעותיו אשר עומדות לזכותו איננה שאלה של קבילות אלא שאלה של משקל. משמע, ככלל, על בית המשפט להתחשב בהודאה בשלמותה, תוך שהוא שם לנגד עיניו את העובדה שהנאשם לא העיד על הודעותיו, ומשכך ייתכן והמשקל שייוחס לאמרות שעומדות לזכותו יהיה מועט עד אפסי. בפסיקה ניתן למצוא ביטוי לשתי הגישות. יש שיישמו את הגישה הראשונה על פיה הכלל מורה על אי קבלת אמרות לזכותו של נאשם שהועלו בהודאתו, כל עוד לא העיד עליהן ואישר אותן בבית המשפט: "דא עקא, כי אין האמירות שאמרה במשטרה לזכותה יכולות לעמוד לה, נוכח קו ההגנה שנקטה בעדותה. משהכחישה מעורבות כלשהי במעשה, ממילא לא העידה על אותן עובדות ולא חשפה עצמה לחקירה שכנגד עליהן (ע"פ 115/82, בעמ' 235)." (ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 460 (1988) (להלן: עניין אייזנמן)). אולם יש שנקטו בגישה האחרת, על פיה ככלל, יש לקבל את ההודאה כולה, תוך מתן התייחסות להעדר עדות מטעם הנאשם רק בשלב שאלת משקל ההודאה והאמרות שבה: "כך, אם מוסר הנאשם באימרתו, כי הרג אדם מתוך הגנה עצמית או אחרי קינטור, הרי לא ייתכן שבית המשפט יבסס מימצא מפליל על ההודאה בדבר מעשה ההריגה בלבד ויתעלם כליל מטענת ההגנה, הכלולה באותה אמרה. עניין המשקל, שיש לייחס לטענת ההגנה, כאשר הנאשם אינו מוסיף לה תמיכה על ­ידי עדות בעל-פה בבית המשפט, הינו כמובן שאלה אחרת." (ע"פ 240/84 חטיב נ' מדינת ישראל פ"ד לט(2) 29, 37 (1985) (להלן: עניין חטיב)). הגישה השנייה אף יושמה בהרחבה באופן שבו גם כאשר מדובר באמרות שונות של אותו נאשם, ולא רק באמרה אחת שקשה להפרידה, הרי שיש לבחון את כולן כמכלול: "במקרה שלפנינו לא ניתן לדבר על "הוצאת אמרות מהדבקן". המדובר כאן הוא באמרה אחת, המכילה הודאה ברורה וחד-משמעית בביצוע מעשה רצח, ובאמרה אחרת, שנמסרה במועד מאוחר יותר, בה העלה הנאשם עובדות שניתן אולי לבסס עליהן טענת קינטור. עם זאת אין אני גורס, כי אסור לסניגוריה להסתמך בשל כך לחלוטין על האמור באותה הודאה שנייה, ושבית המשפט רשאי להתעלם ממנה. חובה על בית המשפט לבחון את מכלול התבטאויותיו של הנאשם, ואם לאחר בדיקה זו ושקילת אותן אמרות ביחד עם כל שאר חומר הראיות מגיע בית המשפט למסקנה, כי לא שוכנע במידה מספקת שהוכח האלמנט של העדר קינטור, כי א מן הדין להחליף את סעיף האישום מרצח להריגה." (שם). ובעניין אחר: "טוען בא-כוחו המלומד של המערער, שבצד הדברים, שאמר המערער לרעתו באמרות אלה, יש לשקול את הדברים, אמר שם לטובתו. כך אמנם יש לנהוג, כעולה מההלכה שנקבעה בע"פ 205/75. אולם נחה דעתי, שבית המשפט קמא אכן כך נהג בבואו לבור את הבר מן התבן. שוכנעתי, שבית המשפט התייחס לכל אימרותיו של המערער, אך קיבל חלק מהן ודחה את החלק האחר, ובכך כמובן אין כל פסול, כל עוד עשה כן בשכל טוב ובהנמקה ראויה." (ע"פ 154/85 אברושמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 387, 404 (1987)). 10. מבין שתי הגישות שהוצגו, דומני כי יש לנקוט בגישה השנייה. בהסתמך על הודאתו של נאשם בחקירה, ראוי לבחון את ההודאה בכללותה ובשלמותה וזאת בכדי שמלאכת הסקת המסקנות מתוכה, הן העובדתיות והן המשפטיות, לא תהא לוקה בחסר. כמובן שבקבלת ההודאה אין בכדי להוביל להסתמכות מוחלטת על כל חלקיה. כידוע, קבילות לחוד ומשקל לחוד. לאחר שעברה ההודאה, על כל נדבכיה ורכיביה, את שלב הקבילות, יבחן בית המשפט את מידת המהימנות של כל חלק וחלק בה, בכדי להכריע במשקל הראוי שיש לייחס לה על חלקיה. בשלב ההכרעה, אף רשאי בית המשפט לנהוג במנהג של "פלגינן דיבורא", ולקבוע כי חלק מאמרות ההודאה מהימנות, ואילו חלק אחר של אותה הודאה עצמה עשוי להיקבע כלא מהימן ומשכך לזכות למשקל נמוך עד אפסי בשקלול הראיות העומדות לצורך ההכרעה [עניין מועדי, בעמ' 235; עוד על "פלגינן דיבורא" ראו: ע"פ 38/49 קנדיל נ' היועץ המשפטי, פ"ד ב 813, 827 (1949); ע"פ 439/73 אגברייה נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 791 (1974)]. אולם אין "לסנן" חלקי הודאתו של נאשם מבעוד מועד, כבר בשלב הקבילות, ובאופן אוטומטי. מספר טעמים לעמדתי זו. ראשית, נראה כי ספירה הוגנת של הקולות בפסיקה, ובמיוחד בתקופה המאוחרת יותר, תומכת במסקנה שאין לשלול באופן אוטומטי אמרות מזכות של נאשם במשטרה. שנית, לטעמי זהו עניין של הגינות. כאמור, וכפי שעולה גם מהפסיקה, טרם הגשת כתב אישום על המשטרה לנהל חקירה הוגנת, בכללה חקירת הנאשם, אשר אינו מחויב להשיב ולהפליל את עצמו. לטעמי, אותה הגינות דורשת כי בית המשפט לא יתעלם באופן אוטומטי מאמרות מזכות של הנאשם. כמובן, יש נפקות בהקשר זה לנאשם שבחר שלא להעיד, או שהכחיש את אמרותיו במשטרה. ברם, ישנו פער בין שלילה אוטומטית של תוכן העדות, לבין המשקל אשר יש להעניק לה על רקע דרך התנהלותו של הנאשם במשפטו. נראה כי תוצאה זו תואמת את כללי המשפט הפלילי, שמחייבים כי אשמת הנאשם תוכח על ידי התביעה מעבר לכל ספק סביר. ובאשר למשקל שיש לייחס לאמרות מזכות של נאשם – ראוי להבחין בין מצב בו הנאשם שותק, לבין מצב בו הנאשם בוחר להעיד בבית המשפט אך מתכחש לאמרותיו בחקירה. לעמדה זו יש בסיס בפסיקה (ראו עניין ירקוני ודברי השופט א' גולדברג בעניין מועדי, כפי שהובאו לעיל). אמנם, חשיבות מיוחדת להבחנה בין שני המצבים לא יוחסה בפסיקה, והכלל יושם הן כאשר דובר היה בנאשם שותק (עניין בוטל, בעמ' 143; עניין חטיב, בעמ' 35; עניין פואקה, בעמ' 5; ע"פ 11426/03 חואמדה נ' מדינת ישראל (31.12.2008)), והן כאשר דובר בנאשם מתכחש (עניין קרנץ; עניין אייזנמן, בעמ' 460). אולם, סבורני כי לא ניתן להתייחס לשני המצבים השונים כאל אחד. דינו של נאשם אשר בוחר בזכות השתיקה שונה מדינו של זה שבוחר להעיד, אף אם זה האחרון מעיד בניגוד לאמרותיו בחקירה וסותר אותן בעדותו. בעוד שהנאשם הראשון לא חושף עצמו לחקירה נגדית כלל וכלל, ואין שום יכולת לאמתו עם הדברים שמסר בחקירה, הנאשם השני חושף את עצמו לכך, ומאפשר לתביעה שמנגד לחקרו על כל אמרותיו, ולבית המשפט להתרשם מתגובותיו בעדות. לכך יש משקל. הבחנה זו גם נובעת באופן הכרחי מן החוק, אשר מחיל דין שונה באשר לנאשם שותק. סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 קובע כי הימנעות נאשם מלהעיד עשויה להיות לחובתו: "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע [...]". זאת בעוד לגבי נאשם שמתכחש לאמרות קודמות שלו בחקירה אין כמובן הוראה סטטוטורית המורה על זקיפת עדותו לחובתו. להבחנה זו בין שני המצבים צריך להינתן ביטוי בשלב מתן המשקל לאמרותיו של הנאשם. בהתחשב בנימוקים שפורטו, יש מקום להעניק פחות משקל לאמרותיו המזכות של נאשם שלא בחר להעיד במשפט, לעומת נאשם שהעיד אך הכחיש האמרות, והכחשה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט. אך אין לטעות – גם במקרה האחרון, בבוא בית המשפט לשקול אמרות מזכות של נאשם, יש נפקות להכחשת האמרות או נקיטת קו הגנה אחר. על פני הדברים, בשני המקרים האמרות המזכות עלולות לאבד מכוחן הראייתי. אך הדגש הוא כי לא מדובר בכלל אוטומטי ואבסולוטי. כשם שאינני סבור שעל בית המשפט להרשיע את הנאשם באופן אוטומטי מבלי לבחון את תוכן אמרותיו, כך אינני סבור שעל בית המשפט לזכות אותו באופן אוטומטי מבלי לבדוק את תוכן הדברים. בית המשפט יבדוק את העניין על פי שיקול דעתו. כמובן רשאי הוא גם לקחת בחשבון כי הנאשם, בשני המצבים שתוארו, לא ניסה לשכנע את בית המשפט באמיתות האמרות המזכות בעדותו. 11. ביישום כל זאת על המקרה שלפנינו: בית המשפט קמא קבע כאמור כי בהעדר התקיימותם של התנאים שהותוו בפסיקה, לא ניתן לקבל את אמרותיו המזכות של המערער שהועלו בהודאותיו. לעומת זאת, סבור אני כי היה מקום לבחון ולשקול את הודאת המערער בשלמותה, מבלי לנתק אמרות מזכות שנאמרו על ידו מאמרות מרשיעות. למעלה מן הצורך אעיר כי אף על פי הגישה האחרת, נראה כי במקרה זה יש מקום לקבל את ההודאה בשלמותה, וזאת לאור התקיימות התנאים שעוצבו בפסיקה בהקשר זה. בעניין שלפנינו, אין ספק כי הודאת המערער מהווה את הבסיס החיוני להרשעת המערער בעבירת הרצח, בהתווסף לה דבר מה נוסף. אציין כי ככלל, קשה לחשוב על מקרה בו הודאת נאשם לא תהא החלק החיוני בהרשעתו ונראה כי תנאי זה יתקיים בכל מקרה. ובאשר לתנאי השני – אמרותיו של המערער הנוגעות למצבו הנפשי מהוות חלק בלתי נפרד מן ההודאה שמסר, והפרדה ביניהן לבין שאר חלקי ההודאה עשויה לפגום בטיבה של ההודאה, ובמשמעותה כפי שהתכוון אליה המערער. הרי הודאתו השלמה של המערער בחקירות, מצביעה על תוצאה משפטית אחרת והיא ביצוע עבירה של הריגה ולא של רצח. כאמור, שאלה נפרדת ואחרת היא מהו המשקל אותו יש להעניק לאמרות המערער אשר עומדות לטובתו. במסגרת שאלה זו יש ליתן חשיבות לכך שהמערער התכחש לכל אמרותיו. הרי, לא ניתן להתעלם מכך כי קו זה של המערער בבית המשפט קמא מנע אפשרות בפועל שייחקר על אותו חלק של העדות לפיו לא רצה להמית את החייל. משכך משפיע הוא באופן ישיר במישור המשקל, כך שקשה לייחס לאמרות המזכות הללו משקל משמעותי. עוד יש לזכור, כי גרסתו של המערער לפיה לא מסר את האמרות במשטרה, נדחתה על ידי בית המשפט. גם לכך יש משקל. הדבר הוא בבחינת קל וחומר. אם בית משפט רשאי – לגבי נאשם שמעיד ומאשר את גרסתו במשטרה – לקבוע כי הוא מקבל רק חלק מגרסתו, למשל את אמרותיו לגבי מה עשה, אך לא את דבריו לגבי למה התכוון, קל וחומר שכך רשאי יהיה לקבוע לגבי נאשם שמכחיש את אמרותיו במשטרה, בניגוד למסקנת בית המשפט. לכך יש להוסיף את העדרן של ראיות חיצוניות לחיזוק טענות המערער על הלך ההתרחשויות כפי שאירעו ביום הרצח. אף בהנחה שהמערער אכן ניסה להניא את השותפים האחרים מביצוע הרצח בטרם היציאה המשותפת, ואף בהנחה שלאורך האירוע עצמו הביע תרעומתו על מעשיו של ח'טיב בפועל, אין להתעלם מכך שאין כל ראיה חיצונית אשר יש בה בכדי לאשש את הדברים. למעשה, ההיפך הוא הנכון, וכפי שיוסבר בהמשך – הראיות החיצוניות שיש בנמצא דווקא מצביעות על כוונת המערער לרצוח את החייל המנוח. משכך, החסר בעדותו של המערער ביחס לאמרותיו כפי שהיו ביום האירוע, בהצטרף לאי מתן הסברים לראיות החיצוניות המורות דווקא על כוונתו להמית, הינו משמעותי במיוחד. ואחרון, האמרות המזכות אינן משליכות על מעשה הרצח אלא על הכוונה לרצוח. המשמעות לעניין זה תובהר להלן. בשלב זה נסתפק בשתי הערות קונקרטיות בגדר מבוא לבא בהמשך. האחת – במישור העובדתי – כי בית המשפט אינו חייב לקבל את האמרות המזכות לפיהן המערער הסתייג מהתכנית לרצוח חייל, כמהימנות. השנייה – במישור המשפטי – כי גרסתו העובדתית של המערער, גם אם תתקבל, אינה מחייבת את בית המשפט מבחינה משפטית. (ב) כוונה תחילה ויסוד ההחלטה להמית 12. סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין קובע כי עובר עבירת הרצח הוא אדם ש"גורם בכוונה תחילה למותו של אדם". סעיף 301(א) מגדיר את היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" כך: "יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו." מלשון הסעיף עולה כי להוכחת היסוד הנפשי של כוונה תחילה על התביעה להוכיח שלושה יסודות מצטברים: הכנה; היעדר הקנטור; וההחלטה להמית. בענייננו המחלוקת נסובה על התקיימות יסוד ההחלטה להמית. יסוד זה עוסק במצב הנפשי שבו נתון מבצע העבירה בעת ביצועה. היסוד הנפשי הנדרש הוא יסוד של "כוונה" בשני מישורים. כפי שתואר על ידי הנשיא אגרנט בראשית הפסיקה (ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו 545 (1952) (להלן: עניין יעקובוביץ)): "״כוונה״ פירושה כי אדם, בשעת מעשה, לא רק שראה את הנולד, אלא שגם חפץ בו, בנולד זה." [וראו את המשך הפסיקה בה למעשה אומץ כלל זה, על אף השינויים החקיקתיים: ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 358, 364 (1988) (להלן: עניין סבאח); ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 376 (2003) (להלן: עניין כלב); ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 710, 717 (2004) (להלן: עניין חמאתי); ע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל (4.9.2007)]. בחינת יסוד הכוונה, על שני מישוריו – שניתן להגדיר כמישור שכלי ומישור רגשי – היא בחינה סובייקטיבית הנוגעת למבצע העבירה. עם זאת, קיים קושי לעמוד על נבכי לבו של אדם. עבריין בכלל, והרוצח בפרט, אינו נוהג עת מעשה להכריז בפני צדדים שלישיים – "מתכוון אני לרצוח" או "החלטתי להמית". לשון אחר – מעשיו של פלוני ניתנים לקליטה על ידי חושיו של אלמוני, אך לא כן המצב לגבי כוונותיו. אמנם, היו מקרים בהם הרוצח הצהיר על כוונתו בעת מעשיו, אך לא זה המקרה השכיח. מכאן, שלשם בחינת רכיב ההחלטה להמית ניתן, ואף נהוג, להיעזר בעובדות האובייקטיביות שיש בהן כדי ללמד על מצבו הנפשי הסובייקטיבי של המבצע. בהתאם למציאות זו, עוצבה בפסיקה "חזקת הכוונה", לפיה ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו [עניין יעקובוביץ, בעמ' 545; ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986); ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, נ(3) 638, 649 (1996) (להלן: עניין עמיר)]. כך למשל, קל יותר יחסית להוכיח כוונת קטילה במצב בו אדם בוגר יורה מטווח אפס בראשו של הנפגע, מהמקרה שבו יורה באצבעותיו. כך או כך, החזקה האמורה ניתנת לסתירה. ודוק – נטל ההוכחה לגבי כל יסודות העבירה מוטל על התביעה מראשי הראשים ועד סוף הסופים. נאשם יכול לתרום להגנתו נגד החזקה או תמונה נסיבתית מפלילה, ולעניין זה די בכך שיעורר ספק סביר באמצעות הצגת ראיות נוגדות, או הסבר או מסקנה חלופית המתקבלים על הדעת לפי הנסיבות (עניין עמיר, שם). בנוסף לחזקה זו התגבשו בפסיקה מספר מבחני עזר, אשר מסייעים בהסקת המסקנה בדבר התקיימות ההחלטה להמית, על פי מכלול הנסיבות והראיות האופפות את האירוע. מבחנים אלה ייושמו על כל מקרה ומקרה, על פי מרכיביהם הייחודיים. בין אלה ניתן למנות את הכלי ששימש לביצוע הרצח; את אופן וצורת הביצוע; את טיב הפגיעה; את אופי התקרית שהובילה לרצח; אמירות קודמות שהוחלפו בין הצדדים [ראו, למשל: עניין סבאח, בעמ' 364; ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל מה(3) 705, 712 (1991); ע"פ 2316/98 סוויסה נ' מדינת ישראל נה(5) 797 (2001); עניין כלב, בעמ' 376]. כמו כן, התנהגותו ומעשיו של מבצע העבירה לאחר ביצוע המעשה עשויים גם הם להאיר על מצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה, תוך מתן הזהירות המתבקשת מהסקת מסקנות מתוך מעשים שבדיעבד (ראו והשוו: עניין סויסה, בעמ' 815). ביישום כל אלה יש לנקוט בזהירות הראויה תוך שימת הלב לכך שראיות נסיבתיות "אין די בהן כדי לבסס כוונת קטילה סובייקטיבית מקום שבו עולה מן הראיות שהוצגו אפשרות סבירה אחרת המעוררת ספק בדבר טיב כוונותיו של הממית." (עניין סבאח, בעמ' 365; עניין חמאתי, בעמ' 717). 13. בענייננו, כפי שצוין קודם לכן, הנסיבות החיצוניות מלמדות כי המערער גמל בליבו להמית את המנוח. בראשית אלה, עומד התכנון המוקדם של האירוע והאמירות שהוחלפו במהלכו. המערער, ח'טיב ועלאא שוחחו על התארגנות לצורך חטיפת חייל ונטילת נשקו. השלושה דיברו באופן ברור על רציחת החייל כחלק מהתכנית. אף מאמרות המערער בחקירה, לפיהן התנגד לרצח וניסה להניא את ח'טיב ועלאא מביצועו, עולה כי בסופו של הדיון היה ברור לכל הצדדים, כולל למערער, שכוונתם של ח'טיב ועלאא נותרה בעינה וכללה רצח של החייל. גם אם המערער לא רצה בכך ברגעי התכנון, יציאתו עם ח'טיב ביום הרצח לאיסוף חייל, חרף ידיעתו על הכוונה האמורה, מעידה על כך שאף הוא גמל בליבו לרצוח את החייל. כוונת הקטילה מתגבשת במצב שבו אדם רוצה לרצוח את רעהו, פשוטו כמשמעו, אך גם כאשר הראשון החליט לשים קץ לחייו של השני ולו מן הטעם שמעוניין ברכושו. שנית, עומדת לחובת המערער העובדה שרכש בעצמו כבל, אשר על פי תיאורו כפי שעולה מהודאתו, עשוי בהחלט להיתפס כאמצעי הרג יותר מאשר אמצעי קשירה. שלישית, בהתנהגותו של המערער במהלך האירוע, יש בכדי לחזק את כוונתו המקורית להמית את החייל. לאחר שח'טיב החל לחנוק את החייל סיפר המערער שעצר את המכונית וניגש לנטילת נשקו של החייל. הוא אמנם ציין שניסה להפסיק את מעשיו של ח'טיב בכך שצעק עליו, אך לא תואר על ידו מעשה אקטיבי כלשהו המעיד על רצון למנוע חניקה למוות. להיפך, המערער פעל על פי התכנית וניגש ליטול את נשקו של החייל. גם לאחר סיום שלב החניקה, המערער המשיך בפעולות יחד עם ח'טיב, והם נשאו יחד את החייל לתא המטען. התנהגות זו המשיכה גם לאחר הירי בחייל המנוח. על פי דברי המערער, הוא ניסה להתנגד לירי על החייל שביצע ח'טיב. עם זאת, מיד לאחריו המערער הוא זה שיזם את המשך הפעולות לצורך הסתרת הגופה. המערער הציע לנסוע ולרכוש כלים לצורך חפירת הבור והסתרת הגופה בו. כאמור, פעולות שנעשו על ידי המערער לאחר הרצח אינן מעידות בהכרח על כוונתו לפני האירוע, ויש לנקוט משנה זהירות בעת הסקת מסקנות מפעולות אלו. עם זאת, אף במתן הזהירות המתבקשת, נראה כי פעולות אלו אינן פעולות אשר מתאימות לאדם מופתע בדקות שלאחר השתתפותו באירוע רצח בעל כורחו. ההיפך הוא הנכון, ונראה כי הן עשויות להעיד על כוונתו הראשונית של המערער לרצוח את החייל. לבסוף, בנסיבות העניין, יש להתייחס גם להתנהגות המערער בחודשים העוקבים לאירוע הרצח. על פי הודעותיו של עלאא, יצאו המערער, ח'טיב ועלאא מספר פעמים נוספות, לאחר אירוע הרצח, בכדי לתור אחר חיילים ולחטפם. המערער אף הודה שיצא עמם מספר פעמים לאחר הרצח תוך שהוא מתכחש למטרת היציאות המשותפות. היציאה המשותפת עם ח'טיב לאחר שאירע הרצח לא מתיישבת עם אמרות המערער לפיהן לא התכוון להמית את החייל. הרי מאמרותיו של המערער על אירוע הרצח מצטיירת התמונה שהוא "נגרר" אחר ח'טיב ביום הרצח, תוך שהוא מסתייג לחלוטין מהרצון לרצוח. עוד הוא הוסיף שבאם ידע שהאירוע יסתיים ברצח לא היה יוצא עמו באותו היום. אם כך, הרי שלאחר האירוע הנורא סביר היה שהמערער יימנע מלהיפגש עם ח'טיב ולצאת עמו שוב ושוב לנסיעות שונות. גם תחת הנחה שהמטרה ליציאות לא הייתה חטיפת חיילים, הרי שבעצם העובדה שהמערער המשיך ויצא עם האחרים ליציאות משותפות, יש בכדי להחליש את טענותיו בדבר חוסר הכוונה לרצוח חייל. לנוכח האמור, נראה כי הסוגיה של הודאת נאשם לחובתו וגם לזכותו, מעניינת מבחינה עיונית, אך פחות משמעותית בהיבט היישומי במקרה זה. המערער תיאר מעשים רבים ומגוונים שבוצעו כחלק מעבירת הרצח, ולצד אלה מסר במשטרה כי לא חפץ במותו של החייל. כוונת המערער ביחס למעשיו היא סוגיה משפטית בפני עצמה, המעלה את הצורך לבחון האם הצהרת כוונתו תואמת את מעשיו. התשובה לכך, מהתיאור לעיל, היא בשלילה. ודוק – לצורך מסקנה זו מוכן אני להניח כי המערער אכן אמר לח'טיב, בהזדמנויות שונות, שהוא לא רוצה להרוג חייל. ברם, מעשיו של המערער מעידים על כך שבמבחן המעשה ובשעתו הוא הצטרף לתכנית של חטיפת החייל והריגתו, גם מבחינת היסוד הנפשי. נציין בתמצית את דברי המערער עצמו בדבר רכישת הכבל והשימוש שנעשה בו על ידי ח'טיב; יציאתו מהרכב בזמן חניקת החייל כדי לקחת את הרובה; העדר כל הסבר בנוגע לשאלה מה היתה התכנית החלופית שלו, כאשר אין מחלוקת שהחייל ראה את חוטפיו שהיו גלויי פנים; והעיקר – הצטרפותו של המערער לנסיעה עם ח'טיב ביום הרצח, על אף שהיה מודע לכוונתו לרצוח חייל. התמונה המצטיירת מהודאתו בחקירה היא שהמערער לא דגל תחילה בהריגת החייל, אך השלים עם התכנית להביא לקץ חייו, ונטל בה חלק. המסקנה המתבקשת היא שהוכח היסוד הנפשי של עבירת הרצח. כך כאמור גם לפי המסקנה שהאמרות המזכות קבילות. דהיינו, תוך התייחסות עניינית להן, וללא דחייה אוטומטית שלהן בעקבות העובדה שהמערער התכחש בעדותו לכל אמרותיו במשטרה. לסיכום חלק זה – בשקלול הנסיבות החיצוניות, לצד אמרות המערער הנוגעות למצבו הנפשי ואופן תיאורו את האירועים, ועדותו של עלאא, עולה כי מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה התקיים, מעל לכל ספק סביר, יסוד ההחלטה להמית אצל המערער, אינה מגלה טעות משפטית. זאת בהתחשב בכך שמשקל אמרות המערער אינו גבוה, לאור החסר המשמעותי שנוצר בהעדר התייחסותו אליהן במהלך עדותו, בהעדר מתן הסבר לתמונה הנסיבתית המשתקפת ובהעדר ראיות אחרות אשר יש בהן בכדי לחזק את הדברים. בניגוד לכך, לראיות החיצוניות התומכות במסקנת התקיימות הרצון להמית אצל המערער, יש משקל משמעותי. משאין מחלוקת בין הצדדים על התקיימות יתר יסודות הכוונה התחילה הנדרשת לעבירת הרצח, וכן היסוד העובדתי של העבירה, הרי שהרשעת המערער בעבירת הרצח באישום השני בדין יסודה. (ג) ביצוע בצוותא או סיוע 14. טענה נוספת שהועלתה במסגרת הערעור נוגעת לחלקו של המערער בביצוע מעשה הרצח, ולפיה מעשיו עלו לכל היותר לכדי סיוע ולא למעשים של מבצע בצוותא. סימן ב' לפרק ה' לחלק המקדמי של חוק העונשין כותרתו: "צדדים לעבירה". אלה כוללים מבצע, משדל ומסייע (סעיפים 29-31 לחוק בהתאמה). הגדרת "מבצע בצוותא" היא "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מיניה אם כל המעשים נעשו ביחד, או נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". וכפי שהובהר בפסיקה: "הדין רואה את המבצעים בצוותא כ"שותפים המהווים גוף אחד הפועל להשגת מטרה משותפת באופן שכל אחד מהם אחראי להתממשות התוצאה שהייתה בבסיס ההסכמה המשותפת לפעול" (ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נגד אנטולי בביזאיב, פ"ד נו (5) 580). ראובן, שמעון ולוי מחליטים לשדוד בנק – האחד אחראי על איסוף הכספים, השני משגיח על עובדי הבנק והשלישי על הציבור שנמצא בתוכו. בדוגמא האמורה, כל אחד יהא אחראי למעשיו של חבריו, בהיותם מבצעים בצוותא." (ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל (17.2.2011), בעמ' 26). בעניין אחר (ע"פ 6084/02 סטניסלב נגד מדינת ישראל (5.10.2006)) חברי השופט ס' ג'ובראן התייחס לגבולות של מבצע בצוותא בדבר מידת מעורבותו באירוע והסכמה בין הצדדים, וכך קבע: "עוד נקבע אשר למבצעים בצוותא, כי השתתפות בביצוע העבירה אינה מחייבת נטילת חלק בעשיית מעשה העבירה, אלא יכולה לבוא לידי ביטוי בתכנון ובניהול הפעולה שבמסגרתה מתבצעת העבירה. במקרה שלפנינו נראה, כי מאחר ואין כל ראיה, שהמערער ניסה לעצור את חבריו למנוע את ביצוע הרצח, די בכך שהוכח, כי הוא היה שותף למעשה השוד, אשר סיומו הביא למות המנוחים. כך נקבע בע"פ 2801/95 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 791, 802: ""השתתפות" בביצועה של עבירה אינה מחייבת נטילת חלק ב"עשייה הפיזית" של מעשה העבירה גופו דווקא ויכולה היא לבוא לכלל ביטוי בתכנון הביצוע ובניהול הפעילות שבמסגרתה מתבצעת העבירה. אשר-על-כן, מקום שכמה בני-אדם חוברים יחד לביצועה של עבירה, כאשר לכל אחד מהם "תפקיד" בביצוע - נושא כל אחד מהם באחריות לביצועה כ"מבצע בצוותא", ואין נפקא מנה, מהו אופיו של ה"תפקיד" שאותו הוא ממלא במסגרת ביצועה של העבירה. אין המדובר כאן באחריותו של "קושר" מכוח דיני הקשר. המדובר באחריות של חבר לחבורה, שחבריה חברו יחד לביצועה של עבירה תוך חלוקת התפקידים הדרושים לביצוע ביניהם, כאשר המתכנן והמנהל אינו "משדל" או "מסייע" - שאינם נמנים על החוג הפנימי של מבצעי העבירה - אלא, "משתתף בביצוע" ככל "משתתף" אחר, במסגרת התפקיד שהוטל עליו. כל "ממלא תפקיד" בביצועה של עבירה נמנה עם "מבצעיה", ואין באופי התפקיד או במיקומו של ממלא התפקיד בעת הביצוע בפועל, כדי להוציאו ממעגל המבצעים... נראה, כי נוכחותו של המערער בזירת הרצח לא הייתה מקרית ותמימה אף ביחס לרצח ובהעדר כל הסבר סביר מפיו, יש לראותו כשותף בצוותא לביצוע הרצח ". ביישום המבחנים האמורים על המקרה שלפנינו, עולה כי על אחת כמה וכמה המערער הינו בגדר מבצע בצוותא. תפקידו היה תפקיד עיקרי, המצוי בלב ביצוע העבירה וחלק אינטגרלי ממנה. המערער לקח חלק בתכנון המקדים של האירועים, על אף הסתייגויותיו. הוא לקח חלק פעיל ברכישת הכבל ששימש לחניקה, הביא עמו רכב ושימש כנהג לכל אורך האירוע. המערער הוסיף ולקח חלק פעיל בנטילת הנשק מהחייל, נשיאתו לאחר החניקה, קבירת גופתו, שריפת חפציו והחבאת נשקו. אף בהתעלם מחלקו באירועים שלאחר הרצח עצמו, די במעשיו שקדמו לו ושאירעו במהלכו בכדי להיווכח כי התנהגותו לא הייתה חיצונית או נלווית, אלא פנימית ומצויה בלב ביצוע העבירה. ניתן לומר, וכך המבחן, כי המערער וח'טיב פעלו כגוף אחד. על כך נוסיף, כי על אף ניסיונותיו של המערער להציג את ח'טיב, שותפו לעבירה, כאדון הדומיננטי הבלעדי לביצועה, הרי שמתיאור העובדות מצטיירת תמונה שונה. היותו של ח'טיב מבצע דומיננטי לא שוללת את הדומיננטיות של המערער. בידיו של המערער הייתה שליטה פונקציונאלית-מהותית מספקת בכדי להגדירו כשותף מלא לביצוע העבירה, שליטה אשר באה לידי ביטוי כבר בשלבי התכנון ולכל אורך ביצוע העבירה (עוד על מבחן השליטה כמבחן עזר ראו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 25 (1998)). גם אם ח'טיב היה פעיל יותר מהמערער במעשה העבירה, וגם אם ח'טיב הוא אשר שכנע את המערער להצטרף לתכנית הרצח, המערער אינו בגדר מסייע אלא מבצע בצוותא. כפי שהוסבר לעיל, יסודות עבירת הרצח מתקיימים אצל המערער. עוד יצוין כי אין בעובדה שהדו"ח הפתולוגי אינו קונקלוסיבי בשאלת הגורם למוות – החניקה או הירי – בכדי לשנות מסקנה זו, שכן המערער היה שותף לכל המעשה כולו, מתחילתו ועד סופו, בצוותא חדא עם ח'טיב. לצד זאת, מתקיים גם היסוד הנפשי של העבירה, כפי שנותח לעיל. משכך, בדין הרשעת המערער באישום השני בעבירת הרצח, בתור מבצעה בצוותא. למעלה מן הצורך, יצוין כי נטען על ידי המדינה שבכל מקרה מן הדין להרשיע את המערער בעבירת רצח, בהתקיימות החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין: "גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה". על פני הדברים, זוהי טענה שראוי היה לשקול, אך מאחר שלא עמדה במוקד המחלוקת, ויש בסיס להרשיע את המערער לפי סעיף 300(א)(1), אינני נדרש לכך. תשתית ראייתית בעבירות הנוספות 15. המערער הואשם כאמור בשישה אישומים נוספים לאישום בגין אירוע הרצח, המתארים פעילות טרור בה נקט, יחד עם הנאשמים הנוספים בפרשה. בית המשפט המחוזי סקר את הראיות הקיימות, וקבע לבסוף כי ישנה תשתית ראייתית מספקת לגבי כל אחד מהאישומים. בית המשפט קמא ציין כי הוא מתעלם מאמרות מזכות מוצא פי המערער, גם ביחס להודאותיו בעבירות הנוספות. אף בהתייחס להודאות המערער כמכלול, תוך התחשבות באמרות מזכות שלו, מצאתי כי אין מקום להתערב בהכרעת בית המשפט קמא, ובדין הורשע המערער במכלול האישומים. באשר לאישומים בהם הודה, עומדות לצד הודאתו הודעות הנאשמים הנוספים בחקירותיהם במשטרה, במסגרתן מתארים את הפעילות העבריינית ומפלילים גם את המערער, ובכך מהוות החיזוק הנדרש. כך באישומים הראשון והשלישי המתארים את הנסיעות המשותפות, לפני ולאחר הרצח, לצורך חטיפת חיילים. אמנם המערער מתכחש לכך שמטרת הנסיעות הייתה חטיפת ורציחת חיילים, אולם מהודעותיהם של עלאא ואחמד עולה מטרה שונה. בשקלול הכולל, ובהתחשב במשקל הנמוך שניתן לדברי המערער בהקשר זה, נראה כי הוכחו יסודות העבירה. כך גם באישום החמישי שעוסק בייצור נשק, באישום השמיני העוסק בירי על רכב משטרתי ובאישום העשירי העוסק ביידוי בקבוקי תבערה. באשר לעבירות בהן לא הודה המערער כלל, עומדות הודעות השותפים הנוספים בחקירות כראיה מרכזית להרשעה, ומהוות חיזוק הדדי האחת לאחרת. כך באישום השישי העוסק בגיוס לארגון ובנסיעות משותפות. בחלק מן האישומים אף תומכות ראיות חפציות או עדויות נוספות. יודגש, כי הראיות המצויות בבסיס התשתית הראייתית הן הודאות הנאשמים הנוספים בחקירותיהם במשטרה, ולא הודאותיהם במשפטים הנפרדים שנערכו לכל אחד מהם. מהשלב שבו הודאות הנאשמים בחקירות התקבלו על ידי בית המשפט כראיה קבילה, מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות, הרי שהן עומדות כראיה בפני עצמן ובכוחן להוביל להרשעת המערער, בכפוף לקיומו של החיזוק הנדרש, שאכן בנמצא. כך עולה מהתרשמותו של בית המשפט המחוזי באישומים המוזכרים. הכלל בדבר אי התערבות ערכאת הערעור בנושא התרשמותה של הערכאה המבררת תקף, ולא מצאתי מקום למנות את המקרה שלפנינו בין המקרים החריגים. 16. טרם סיום, נכון להעיר כי המקרה מהווה לקח לכך שעל הערכאה המבררת, והכוונה לגלגולו הראשון של התיק, להקפיד על כללי סדרי הדין. אי שמיעת סיכומי ההגנה יצרה דינמיקה לא רצויה שהביאה לביקורת הראויה והמקצועית של הסנגוריה. כפי שצוין בפסק הדין בערעור הראשון, עמדו לפני הערכאה המבררת דרכים שונות להתמודד עם התנהגות הסנגוריה דאז בדבר אי הגשת הסיכומים, תחת מתן הכרעת הדין מבלי לקבל אותם. לנוכח השתלשלות ההליכים במקרה דנן, ניתן לומר כי לא רק שהדרך הקצרה הופכת לדרך ארוכה, היא גם הופכת לדרך המשפטית הפחות רצויה. 17. על יסוד כל האמור, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ל' בסיון התשע"ו (‏6.7.2016). 54678313ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15025920_Z08.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il