שלמה גואטה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2592/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2592/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: שלמה גואטה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בפ' 132/03 מיום 3/2/06 שניתן על-ידי כב' השופטת ג' (דה-ליאו) לוי תאריך הישיבה: י"א בחשון התשס"ז (02.11.06) בשם המערער: עו"ד גרוסמן יעל; עו"ד דוד ליבאי; עו"ד בלקין בשם המשיבה: עו"ד אלעד פרסקי פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. בשנת 1997, פתח המערער חשבון בנק שמספרו 135000 בבנק הפועלים, סניף ראש-פינה (להלן – החשבון). את החשבון פתח המערער על-שם אחיינו. המערער נרשם כמיופה כח בחשבון הנ"ל והפקיד בו כשלושה וחצי מיליון ש"ח. בשבוע שבין 12.12.02 לבין 19.12.02, משך המערער מן החשבון סכום כולל של 982,000 ש"ח. את הסכום הנ"ל משך המערער, כמעט יום לאחר יום בחמש פעולות. סכומה של כל משיכה לא עלה על 200,000 ש"ח. 2. בכתב אישום שהוגש נגדו, טענה המדינה כי המערער פעל בדרך זו משום שידע שמשיכה בסכום של 200,000 ש"ח ומעלה מחייבת את הבנק לדווח לרשות להלבנת הון על המשיכה. כיון שידע זאת פעל, כאמור, בדרך שלא תחייב את הדיווח. בהתבסס על העובדות המפורטות לעיל, יוחסה למערער עבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן – החוק) ביחד עם סעיף 7 וסעיף 8 לצו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים) התשס"א-2001. 3. בבית משפט קמא, בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטת ג' (דה-ליאו) לוי), הורשע המערער לאחר שמיעת ראיות בעבירה שיוחסה לו. בית משפט קמא, הטיל על המערער 6 חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות ו-12 חודשי מאסר על-תנאי. כמו כן הורה בית המשפט על חילוט 500,000 ש"ח מתוך הסכום של 982,000 ש"ח, אותם משך המערער כמפורט לעיל. על פסק דינו של בית משפט קמא, הוגש ערעור בפנינו. מלכתחילה הופנה הערעור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין, כאשר בתווך מצויה עתירתה של הסנגוריה להסתפק במקרה זה במבחן ללא הרשעה - אם יידחה הערעור לענין עצם ביצוע העבירה. לאחר חילופי דברים, במהלך הדיון בפנינו, חזרה בה הסנגוריה מהערעור לגבי ההרשעה, ככל שהדברים אמורים בקביעה כי המערער ביצע את העבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק. נותרה בעינה העתירה לסיומו של ההליך, בדרך שלא תכלול עימה הרשעה. לחלופין ובנוסף, נותר בעינו הערעור באשר לגזר הדין, הן לענין המאסר שהוטל על המערער והן לענין החילוט. גזר הדין - נימוקי בית משפט קמא 4. גזר הדין ארוך ומפורט והוא כולל כמקשה אחת הן את הדיון בענישה והן את הדיון בסוגיית אי-ההרשעה. עיקר הדיון בגזר הדין מוקדש להבחנה בין שני הסעיפים הקטנים המרכיבים יחד את סעיף 3 לחוק והענישה המתחייבת מהבחנה זו. כדי להבהיר: סעיף 3(א) לחוק עניינו עשיית פעולה ברכוש אסור, דהיינו: רכוש שהושג "בעבירת מקור". סעיף 3(ב) לחוק עניינו עשיית פעולה ברכוש כלשהו לאו דווקא רכוש אסור. המחוקק השווה את הענישה באשר לשני חלקי הסעיף. הסנגוריה טענה כי חרף ההשוואה, יש מקום להבחנה מהותית לענין הענישה בין עשיית פעולה ברכוש אסור לבין עשיית פעולה ברכוש אחר. כאשר מדובר בעשיית פעולה ברכוש אחר, (קרי: שלא הוכח כי הושג בעבירת מקור), יש מקום להשוות את הענישה, לענישה שנקבעה בסעיף 10 לחוק. סעיף 10 עוסק בעבירה של הפרת חובת דיווח (במקרים מסוימים) והעונש הקצוב לעבירה זו הוא מאסר 6 חודשים או קנס בשיעור שנקבע בסעיף. העבירה על-פי סעיף 3(ב) אף היא במהותה עבירה של אי דיווח שעל כן יש מקום להשוואה. התביעה טענה כי המחוקק אמר את דברו כאשר השווה את הענישה בשני חלקיו של סעיף 3 ואין מקום לחרוג מהנורמה שנקבעה על-ידו. בית משפט קמא קיבל את טענת ההגנה בחלקה וקבע כי "בסופו של יום לא ניתן לגזור גזירה שווה בין מי שביצע פעולות ברכוש אסור וגם עשה פעולות למניעת דיווח, ובין מי שבסופו של יום לא הועמד לדין בגין עשיית פעולות ברכוש אסור" (עמוד 8 לגזר הדין). שעל כן, "אמת המידה לענישתם של נאשמים אשר ביצעו את העבירה בה הורשע הנאשם שבפני, בלא שיוחסה להם כל עבירת מקור, אינה צריכה להיות לטעמי אותן עשר שנות מאסר שקצב המחוקק בסעיף 3" (עמוד 9). לאחר שיקלול כל הנתונים שהובאו בפניה, לרבות עדי האופי שהעידו למען המערער ותוך התייחסות גם לענישה הקבועה בסעיף 10 לחוק, הטילה השופטת קמא 6 חודשי מאסר (שזוהי תקרת המאסר על-פי סעיף 10 לחוק) שירוצו כאמור בדרך של עבודות שירות. לענין החילוט קבעה השופטת קמא, כי חילוט בשיעור גבוה מהווה "משקל נגד להקלה ברכיב עונש המאסר במסגרת הענישה הכוללת" ועל כן הועמד סכום החילוט על 500,000 ש"ח. באשר לעתירה לסיום ההליך ללא הרשעה, ציינה השופטת קמא כי למערער הרשעות קודמות: "אמנם לא ניתן לומר שמדובר בנאשם שדרך העבריינות היא דרך חייו אך לחובתו כבר מספר הרשעות". בנוסף סברה השופטת קמא כי סיום ההליך ללא הרשעה אינו עולה בקנה אחד עם מטרת החוק. אליבא דבית משפט קמא, "מטרתו של החוק הינה לכידתם של אלה העושים ברכוש אסור וקביעת האיסור של עשיית פעולות למניעת הדיווח הינה האמצעי". מדובר בסעיף חוק שהינו מהותי לאכיפתו של החוק, שעל כן גם פגיעה עתידית בעסקיו של המערער, אינה יכולה להביא להימנעות מהרשעה. דיון 5. הדיון להלן יתמקד בשלושת הרכיבים העומדים על הפרק: 1. שאלת ההרשעה. 2. תקופת המאסר. 3. סכום החילוט. לענין ההרשעה: נראה לי כי נושא זה, איננו מעורר אפילו התלבטות של ממש. בגדר מושכלות יסוד, משהוכח כי פלוני ביצע עבירה יש להרשיעו. האפשרות לסיום ההליך ללא הרשעה, שמורה למקרים חריגים, ורק כאשר יוכח כי מידת הפגיעה שתיגרם לנאשם פלוני מהרשעתו עולה על אינטרס הציבור כי מבצע העבירה יורשע בגינה. (ראה לענין זה ע"פ 2796/03 ברטי ביבס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כאשר מדובר במי שבעברו כבר הרשעות קודמות, ספק אם ניתן לדבר על פגיעה שתיגרם לו מעצם הרשעתו. קו פרשת המים עובר במקרה זה, בין מי שאין לו כלל גליון הרשעות ובין מי שהביא בהתנהגותו ליצירת הגליון. אם ככלל, סיום ההליך ללא הרשעה הוא בחזקת חריג, הרי כשמדובר במי שעברו כבר הוכתם, הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה. בפסק הדין המהווה את "ספינת הדגל" לענין סיום הליך ללא הרשעה ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 87, אימץ כבוד המשנה לנשיא ש' לוין (כתוארו אז) את שיקולי שירות המבחן כפי שהוצגו על-ידי ראש שירות המבחן דאז וראה בהם כשיקולים רלוונטיים "שיש להביאם בחשבון...". הראשון מבין שיקולים אלה הינו: "האם מדובר בעבירה ראשונה או יחידה של נאשם". כאמור, בענייננו לא מדובר בעבירה ראשונה ואף לא יחידה. למערער לא פחות משבע הרשעות, מרבית העבירות הינן עבירות על חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, אלא שבכך – אינני רואה משום נסיבה לקולא. אין להקל ראש במשמעותן ובחשיבותן של עבירות אלה במרקם הערכים הנורמטיביים של שמירה על החוק. השיטתיות שבה חזר המערער על ביצוע אותן עבירות, מוסיפה אף היא נופך של חומרה. בין היתר, מדובר גם במספר עבירות של אי קיום צו של בית משפט – ואין צורך להכביר מילים על חיוניות כיבוד צוים לקיומה של כל שיטה משפטית שהיא. עוד אני רואה לציין כי בשנת 2003, הוטלה על המערער התחייבות ללא הרשעה בגין עבירה של העלבת עובד ציבור, משמע - המערער כבר זכה להתחשבות בהזדמנות קודמת, כאשר הליך שהתנהל נגדו הסתיים ללא הרשעה. 6. טענתו העיקרית של המערער בנושא זה, היתה כי אם תישאר ההרשעה בעינה, תיפגע פרנסתו והוא לא יוכל לעסוק במה שהוא עוסק כרגע, קרי: הפעלת חוף בכינרת. בית משפט קמא אמר לענין זה, כי גם אם תיפגע פרנסתו אין בכך כדי להוות משקל נגד "כאשר מדובר בסעיף חוק שהינו כה מהותי לאכיפתו של החוק". קביעה זו מקובלת עלי, ספק אם המערער שרצה לעשות לביתו ולרווחתו הכלכלית גם תוך ביצוע עבירה, יכול ליהנות מנימוק זה. מעבר לכך, אני רואה להעיר כי לא הוכח בבית משפט קמא כי דווקא ההרשעה הנוכחית תהווה אבן נגף בדרכו של המערער יותר מאשר ההרשעות שנזקפו כבר לחובתו. גם טענה מסוג זה יש להוכיח ברמה מסוימת לפחות, והדבר לא נעשה. 7. מקובלים עלי דברי בית משפט קמא, גם לענין משמעותה של העבירה בה הורשע המערער. בבש"פ 1524/04 מדינת ישראל נ' טובה וציון אדר פ"ד נ"ח (3) 613, (להלן – פרשת אדר) הגדיר כבוד השופט מ' חשין (כתוארו אז) את הוראת סעיף 3(ב) לחוק כהוראה : "המהווה, על-פי תכליתה, חגורת ביטחון הסובבת את ההוראה העיקרית שבסעיף 3(א). המבקש להלבין הון שהושג בעבירה - לרבות הון ששימש לביצוע עבירה או הון שאיפשר ביצוע עבירה - יעשה כל אשר ביכולתו כדי להסתיר את מעשיו מפני הרשויות. דרכו זו של העבריין מבקשת הוראת סעיף 3(ב) לשבש. מכאן חובת הדיווח המוטלת על תאגידים בנקאיים כהוראת הסעיף 7 לחוק, ובקביעת עבירה למי שעושה פעולה ברכוש במטרה לסכל דיווח לפי סעיף 7 (או כדי לגרום לדיווח בלתי נכון)". 8. ההגדרה – ממצה ומדברת בעד עצמה. הדיווח הוא השלב הראשון והמכוון בדרך לפיקוח. שלב זה הכשיל המערער. הסנגוריה הפנתה לתיק המקביל לפרשת אדר (הכוונה לת.פ. 8098/04 של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שם היו הנאשמים ציון אדר ואחיו יהושע אדרי). ההליך לגבי ציון אדר הסתיים שם ללא הרשעה, ואמת מידה זו, מבקשת הסנגוריה לנקוט גם במקרה הנוכחי. אינני סבורה כי יש מקום לאמץ את התוצאה אליה הגיע בית המשפט בענין אדרי. נראה כי החלטתה של כב' השופטת שם הושפעה מקביעתה כי העבירה על-פי סעיף 3(ב) היא עבירה טכנית "שאין לה ולא כלום עם תכליתו של חוק הלבנת הון". אלא שקביעה זו אינה מתיישבת עם האמור בסעיף והדברים שצוטטו לעיל מפי השופט חשין בפרשת אדר מבהירים כי מדובר בחלק חיוני ומהותי במלחמה בהלבנת הון. סוף דבר בנקודה זו: כל הנימוקים גם יחד מצביעים על כך שאין זה המקרה שבו ייעתר בית המשפט לסיום ההליך ללא הרשעה. תקופת המאסר 9. הסיפא של הדיון בפיסקה הקודמת לענין אי ההרשעה, מוליך אותנו ישירות לליבת טיעוניה של הסנגוריה לענין תקופת המאסר. הטענה המרכזית היא כי חרף העונש האחיד שקצב המחוקק לצידן של העבירות בסעיפים 3(א) ו-3(ב), בפועל - תהום פעורה ביניהן. אין דינו של מי שביצע פעולה של אי דיווח ברכוש אסור, כדינו של מי שכל חטאו הצטמצם לאי דיווח, מבלי שהוטל דופי ברכוש עצמו ולא יוחסה למבצע העבירה – עבירת מקור. סוגיה זו כבר נידונה בפסיקה והוכרעה כפי שציין גם בית משפט קמא. ההכרעה מצויה בפרשת אדר, שם אמר כבוד השופט חשין (בהמשך לדברים שצוטטו לעיל) כי : "... חגורת הביטחון שהוראת סעיף 3(ב) קובעת סביב הוראת סעיף 3(א) לא נוכל לומר עליה כי חגורת ביטחון הזויה היא. הוראת סעיף 3(ב) הפכה את חובת הדיווח לחובה ראשונית, ולא ניתן לומר כי בפרשנו את החוק כלשונו יצרנו מפלצת שיש צורך להכריתה מן הארץ". על דרך הסבר לאמירה זו, ציין השופט חשין כי ברובם המכריע של המקרים מי שאיננו מדווח, הוא אותו אדם "העושה ברכוש אסור". זוהי משמעותה של חגורת הביטחון ואלו הם בדיוק אותם האנשים אשר מבקש המחוקק "להעלות ברשת". 10. הסוגיה, זכתה להתייחסות נוספת ולדיון מעמיק בע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם). גם שם נדונה ההבחנה בין סעיף 3(א) לסעיף 3(ב). השופט חשין (שדן גם בערעור זה), אמר כדלקמן: "...כי נפרש את הוראת סעיף 3(ב) לחוק כמחילה עצמה אך על רכוש אסור, לא זו בלבד שנישמתה תפרח ואיננה, אלא שנתקשה לראות כיצד תגיע המדינה לחילוט הרכוש כהוראת סעיף 22 שלחוק". בהמשך מציין השופט חשין כי הוראת סעיף 3(ב) עולה בקנה אחד עם הוראות נוספות בחוק. הכוונה לסעיפים 7 ו-9 המטילים את חובות הדיווח. חובות הדיווח מתייחסות לכל רכוש שהוא ולאו דווקא לרכוש אסור. המכלול, קרי: חובת הדיווח כשלצידה הענישה המחמירה על מי שאיננו ממלא חובה זו, יוצרים יחד אותה "חגורת ביטחון" שהוזכרה בפרשת אדר. ודוק: אין בכך כדי לומר שאין מקום להבחנה לענין גובה הענישה בין מי שביצע עבירה לפי סעיף 3(א) למי שביצע עבירה לפי סעיף 3(ב), ולכך התייחסה, השופטת חיות, (באותה פרשה) אשר הסבה את תשומת הלב להוראת סעיף 10 לחוק. הוראה זו עניינה הפרתה של חובת דיווח במקרים מסוימים ובכך היא דומה לסעיף 3(ב). תקרת הענישה בעבירה לפי סעיף 10 היא כאמור 6 חודשי מאסר, לדעת השופטת חיות, הפער בין הענישה על-פי סעיף 10 לענישה על-פי סעיף 3(ב) (10 שנים) איננו ראוי שעל כן רצוי כי המחוקק יאמר את דברו ויעשה לתיקונו. לענייננו, בית משפט קמא, ראה לנגד עיניו את דבריה של השופטת חיות כמצוטט לעיל, שעל כן הטיל על המערער את תקרת הענישה לפי סעיף 10, בכך יצר בית משפט קמא דה-פקטו, מדרג בין הענישה על-פי סעיף 3(א) לענישה על-פי סעיף 3(ב) ונראה לי כי בכך יש משום מיצוי טענות המערער בהקשר זה. אין לשכוח כי בית המשפט, לא קיבל את הסבריו של המערער, לפיהם עשה מה שעשה כדי להימנע מן הדיווח לרשויות המס (הסבר בעייתי בפני עצמו). בסופו של יום אין בפנינו ממצא עובדתי באשר למקור הרכוש. בנסיבות אלה, כאשר השווה בית משפט קמא את עונשו של המערער לעונשו של מי שכל חטאו מתמצה באי דיווח על כספים בעת הכניסה לישראל או היציאה ממנה (סעיף 10), הלך לקראתו כברת דרך של ממש. כשלעצמי – אינני משוכנעת שיש מקום למתוח קו משווה בין שני הסעיפים, אולם לאור התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, איני רואה להרחיב. אני רואה להעיר הערה נוספת. הסנגוריה העמידה לעיוננו טיוטת הצעת חוק לתיקון החוק (תיקון מספר 6) (מדובר בתזכיר בלבד שלא הגיע עדיין אפילו לדרגת הצעת חוק כחולה). בטיוטה זו יוצר המחוקק מדרג בענישה בין סעיף 3(א) לבין סעיף 3(ב), עדיין, תקרת הענישה לפי סעיף 3(ב) הינה 5 שנות מאסר. ללמדך, כי גם חשיבה מאוחרת וגם תוך מתן משקל לאופיין של שתי העבירות, לא ראה המחוקק בעבירה לפי סעיף 3(ב) עבירה טכנית שיש להשוות את הענישה בגינה לענישה בגין עבירה על סעיף 10. סיכום הדיון בשאלת המאסר: אין מקום להתערב בתקופת המאסר, במיוחד כאשר בית המשפט הורה על ריצוי המאסר בדרך של עבודות שירות. ענישה זו נותנת ביטוי גם להיבטים הנוספים אליהם התייחסה הסנגוריה, קרי: העובדה שמדובר בחוק חדש יחסית וכן עדויות האופי שנשמעו בעניינו של המערער ואשר התייחסו לתרומתו לחברה ונכונותו להיחלץ למען מטרות ראויות. החילוט 11. נותרה אפוא סוגיית החילוט. בית משפט קמא סבר כי חילוט כמחצית הסכום, (שעמד כזכור על 982,000 ש"ח) מהווה איזון הולם לתקופת המאסר הקצרה שהושתה על המערער לעומת חומרת המעשה והנסיבות שהוכחו ביחס לביצועו. הסנגורית טענה כי ביוצאו מנקודת הנחה שהסכום הוא 982,000 ש"ח טעה בית משפט קמא. חובת הדיווח קמה למן המשיכה השניה שהרי בראשונה עדיין לא עלה הסכום על 200,000 ש"ח, שעל כן הסכום שמדובר בו, עומד על 782,000 ש"ח. בטענה זו אין ממש והיא בגדר פלפול גרידא. יש לראות את כל המשיכות כמשיכה אחת. כולן, למן המשיכה הראשונה, נעשו במטרה לעקוף את החוק ו"להימלט" מחובת הדיווח של הבנק על כל משיכה של 200,000 ש"ח ומעלה. לפיכך, הסכום שלגביו נעברה העבירה הוא הסכום המצטבר מכל 5 המשיכות. לעומת זאת, מצאתי ממש בטיעון אחר שהעלתה הסנגורית, דהיינו: כי המערער שילם את מלוא חובו לרשויות המס וכן שילם כופר בסכום כולל של 900,000 ש"ח. כיון שהמערער "לקה" כבר באשר לאותו סכום עצמו ושילם כופר, נראה לי כי יש מקום להתחשבות בנושא החילוט ואציע לחבריי להעמיד את סכום החילוט על 350,000 ש"ח במקום 500,000 ש"ח, כפי שקבע בית משפט קמא. סוף דבר אם תישמע דעתי ישארו ההרשעה ותקופת המאסר בעינן וסכום החילוט יועמד על 350,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, כ"ג בחשון התשס"ז (14.11.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06025920_Z03.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il