מדינת ישראל נ. אוסאמה אשהב

פסק-דין בתיק ע"פ 2586/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2586/08 ע"פ 3334/08 ע"פ 3412/08 ע"פ 3414/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת בע"פ 2586/08: המערער בע"פ 3334/08: המערער בע"פ 3412/08: המערער בע"פ 3414/08: מדינת ישראל רשק חאזם סאמר חיאט עלא רג'בי נ ג ד המשיבים בע"פ 2586/08: 1. אוסאמה אשהב 2. עלא רג'בי 3. רשק חאזם המשיבה בע"פ 3334/08, ע"פ 3412/08, ע"פ 3414/08: 4. סאמר חיאט מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 6.3.08, בתיק פל. 40050/07, שניתן על ידי כבוד השופט ח' כבוב תאריך הישיבה: ט' בניסן התשס"ח (14.04.08) בשם המערערת בע"פ 2586/08: עו"ד יוסי קורצברג בשם המשיב 1 ו-3 בע"פ 2586/08: עו"ד נאשף דרויש בשם המשיב 2 עו"ד שלבי אברהים עו"ד נאשף דרויש פסק-דין (בעניינם של משיבים 2-4) השופט א' א' לוי: 1. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הגישה המדינה כתב אישום נגד 7 נאשמים, והערעור שבפנינו מופנה כנגד העונש שנגזר לארבעה מהם. כתב האישום ייחס למשיבים וחבריהם התנהגות זהה – מעשי שוד בחבורה של הומוסקסואלים בתל-אביב, כאשר הרכב המבצעים משתנה מעת לעת. להלן תמצית העובדות: א) ביום 5.1.97 בשעה 04:30 לערך, שהו שניים מהמשיבים – אוסמה אשהב (להלן: אוסמה), עלא רג'בי (להלן: עלא), ונאשמים נוספים – מונג'ד בזיאן (להלן: מונג'ד) ומאזן בזאן (להלן: מאזן), באזור התחנה המרכזית בתל-אביב, במקום המשמש מפגש לאוכלוסיה הומוסקסואלית. אחד המעורבים ניצב כפיתיון, בעוד שעלא המתין לחבריו עם רכב באחת מתחנות הדלק. משעצר לקוח-מזדמן (להלן: המתלונן), עלה "הפיתיון" לרכבו, והשנים נסעו לחניון כלשהו שם החלו להתגפף. בשלב זה הגיעו שני המעורבים האחרים, ואלה דפקו על חלונות הרכב והכו את המתלונן כדי לאלצו לצאת ולמסור להם את קוד ההתנעה. לבסוף, הפשילו התוקפים את מכנסיו של קורבנם, חלצו את נעליו, גנבו ממנו סכום במזומן ושעון שענד, והסתלקו מהזירה כאשר מונג'ד נוהג ברכבו של הקורבן, ואילו חבריו הצטרפו לרכב בו המתין עלא. ועוד נטען, כי בהמשך התפתח מרדף של שוטרים אחר הרכב בו נהג מונג'ד, ובמהלכו הוא חצה צמתים אחדים ברמזור אדום, עלה על אי-תנועה, ולבסוף נטש את הרכב והצטרף לחבריו. ב) האירוע האחר התרחש בתאריך 4.12.06 בשעת לילה, ונטלו בו חלק אוסמה, רשק חזאם (להלן: רשק) וטארק רגבי (להלן: טארק). גם הפעם שימש אחד הנאשמים כפיתיון, וכאשר עצר לידו רכב, הוא עלה אליו ביחד עם אוסמה. נטען, כי במהלך הנסיעה תקפו שני הנאשמים את קורבנם, ואוסמה נשך אותו באוזנו וכרת חלק ממנה. הנהג ביקש מתוקפיו להשיב לו את החלק הכרות, אולם הם המשיכו להפליא בו את מכותיהם, עד שלבסוף הוציאו אותו מן הרכב, והסתלקו עמו מהזירה. ג) האירוע השלישי התרחש בתאריך 1.10.06 לאחר חצות, ונטלו בו חלק אוסמה, רשק, טארק וסאמר חיאט (להלן: סאמר). הפעם ניגשו אל נהג שהזדמן למקום שניים מהנאשמים, ובעודם משוחחים עמו ניגש נאשם נוסף שהחל מכה אותו עד שאיבד את הכרתו. לאחר זמן מה התעורר הנהג ומצא את עצמו שרוע על המושב האחורי, כאשר שניים מהנאשמים חונקים אותו תוך דרישה כי יגלה להם את קוד ההתנעה של הרכב. לבסוף, הצליח הנהג להימלט על נפשו, ושלושת הנאשמים הסתלקו עם הרכב בעוד שותפם (הרביעי) ממתין כל אותה עת בקרבת מקום ומקיים עמם קשר טלפוני. מספר שעות לאחר השוד, טלפן טארק לאמו של הקורבן, והציע לה לפדות את רכבו של בנה תמורת סכום כסף ניכר. 3. שנים מהמשיבים, עלא ורשק, הודו בעובדות המפלילות אשר יוחסו להם, ובעקבות כך הורשע עלא בעבירה של שוד בחבורה (האישום הראשון), בעוד שרשק הורשע בשני מעשים של שוד בחבורה וחבלה בכוונה מחמירה (אישומים שני ושלישי). אוסאמה (משיב 1) הודה בעבירות השוד, אולם הכחיש כי נשך את אוזנו של המתלונן באישום השני. בתום שמיעתן של הראיות הורשע אוסמה בכל העבירות אשר יוחסו לו – שלוש עבירות של שוד בחבורה, חבלה בכוונה מחמירה, ושתי עבירות של קשירת קשר לבצע פשע. סאמר, לו יוחסה מעורבות באישום השלישי בלבד, הורשע אף הוא לאחר שמיעתן של ראיות, בעבירות של קשירת קשר לבצע פשע, ושוד בחבורה. 4. בעקבות הרשעת המשיבים הם נדונו לעונשים אלה: א) אוסאמה – 7 שנות מאסר, 18 חודשים מאסר על-תנאי, וכן הופעל מאסר על-תנאי בן שנה שעמד נגדו, במצטבר. אוסאמה חויב לפצות שניים מהמתלוננים (אישומים ראשון ושלישי), בסכום של 3000 ש"ח כל אחד, ואת המתלונן באישום השני בסכום של 30 אלף ש"ח. כן נקבע, כי תקופת המאסר שנגזרה בתיק זה, תהא תוספת למאסר בו נושא אוסאמה מכח פסק-דינו של בית משפט השלום בירושלים בת"פ 2599/07. ב) עלא נדון ל-24 חודשי מאסר ו-9 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את המתלונן באישום הראשון בסכום של 3000 ש"ח. ג) רשק נדון ל-48 חודשי מאסר, 12 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חוייב לפצות את המתלונן באישום השני בסכום של 10,000 ש"ח, ואת המתלונן באישום השלישי בסכום של 3000 ש"ח. ד) סאמר נדון ל-21 חודשי מאסר, 9 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את המתלונן באישום השלישי בסכום של 3000 ש"ח. 5. הערעורים שבפנינו מופנים כנגד העונש. עלא, רשק וסאמר מלינים על חומרתו של גזר הדין (ע"פ 3334/08, ע"פ 3412/08, ע"פ 3414/08), בעוד שהמדינה סבורה כי הוא נוטה לקולא מופרזת עד שנדרשת התערבותה של ערכאת הערעור (ע"פ 2586/08). בפסק-דיננו זה לא נעסוק בערעור המדינה כנגד העונש שנגזר לאוסאמה, הואיל ונתבקשנו להפריד את הדיון בעניינו מאחר והוא מתכוון להגיש ערעור מטעמו. 6. בטרם נעסוק בערעורים כנגד העונש לגופם, ראינו צורך לסלק מעלינו את אחת הטענות אותה העלה רשק באמצעות בא-כוחו, עו"ד אברהים שלבי. נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר הניח שרשק נכח בעת תקיפתו של הקורבן בו עוסק האישום השני, הואיל והוא המתין לחבריו במקום אחר. על טענה זו כל שנוכל לומר הוא כי היא תמוהה בעינינו, הואיל ואם רשק לא נכח בתקיפה, הוא היה מתנגד להרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, במיוחד נוכח טענת בא-כוחו בפנינו, כי רשק לא צפה שהשוד ילבש ממדים כה אלימים. ואם תאמר כי ההודיה כוונה לאלימות המלווה כל עבירת שוד ולא לפגיעה באוזנו של הקורבן, הוספנו ותהינו כיצד מתיישב הדבר עם הודאתו של רשק באמור בסופו של סעיף 3 של "כתב האישום המתוקן בשנית", ממנו עולה כי רשק ראה עצמו כנושא באחריות בפלילים גם לכריתת האוזן של הקורבן ("כתוצאה מתקיפת הנאשמים נגרמו למתלונן חבלות חמורות בגופו, ובהן חוסר של שליש תחתון של האוזן השמאלית, המטומות בראשו ופגיעה באף". נוכח האמור, דעתנו היא כי הודיית רשק בעובדות כמוה כאישור לכך שהוא נכח בזירה, ואף השתתף בתקיפת הקורבן. ומכאן, לערעורים כנגד העונשים גופם. 7. "אין ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר העובדה שמעשיהם של [המשיבים] הם מעשים חמורים מאד, בוצעו באלימות ובחלקם באכזריות קשה ביותר, שנועדה לא רק לסכל כל התנגדות מצד המתלוננים, אלא גם לפגוע בהם ולהשפיל אותם... [המשיבים] תכננו את מעשי השוד כלפי אוכלוסיה חלשה... תוך הנחה שכוחם של אלה לא יעמוד להם למול מספר תוקפים שיתקפו אותם, ואולי גם מתוך הנחה שעצם המעמד הוא כה מביש עבור המתלוננים עד אשר אלה יהססו בטרם יפנו למשטרה". דברים אלה, אותם ציטטנו מתוך גזר דינו של בית המשפט המחוזי (ראו עמ' 156, 167 לפרוטוקול), מקובלים עלינו במלואם. מדובר בפרשה מכוערת במיוחד, כאשר קבוצה של נאשמים חברו יחד כדי לנצל את נטייתם המינית של קורבנות תמימים, במטרה לשדוד אותם תוך שימוש באלימות שאינה יודעת גבול. תקיפת הקורבן באישום השני היא דוגמה לאכזריות בה נקטו הנאשמים, ונוכח מציאות כה קשה, נראה לנו כי התוצאה העונשית אליה הגיעה הערכאה הראשונה הנה מתונה במידה מופרזת, הואיל ואין בה מענה הולם לצורך לגמול למשיבים על רוע מעלליהם, מחד, ולהרתיע את הרבים, מאידך. מטעמים אלה החלטנו לדחות את ערעוריהם של המשיבים, ולקבל את ערעור המדינה, ואם לא נמצה את הדין עמם, יהיה זה משום ההלכה לפיה אין ערכאת הערעור נוהגת לעשות זאת. לפיכך, אנו מעמידים את תקופות המאסר בהן ישאו המשיבים על אלה: עלא וסאמר – ייאסרו ל-36 חודשים, בעוד שרשק – ייאסר ל-6 שנים. יתר רכיביו של גזר הדין יעמדו בעינם. ניתן היום, ט' בניסן התשס"ח (14.04.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08025860_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il