עיסאם זחאלקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2585/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2585/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: עיסאם זחאלקה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית הישפט המחוזי בחיפה, מיום 27.2.07, בתיק פל. 2021/05, שניתן על ידי כבוד השופט ר' שפירא תאריך הישיבה: כ"ד באב התשס"ז (08.08.07) בשם המערער: עו"ד אבנון צבי בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בתאריך 17.3.05, בשעת בוקר, נכנס דמיטרי יאלנסקי (להלן: המנוח) לחנות תכשיטים בכפר קרע, וביקש לרכוש פריטים שונים. לאחר שאלה הוצגו לו, הוציא המנוח אקדח מתיקו והודיע "זה שוד", ובעקבות כך הוביל את המערער לכסא בקצה החנות, שם כבל את ידיו באזיקון. לאחר מכן התפנה המנוח לאסוף תכשיטים ממספר מגשים, ואז ביקש לצאת מהחנות. לעניין זה נסביר כי לחנות דלת אחת המובילה ממנה אל לובי מזכוכית, ודלת שנייה המובילה מהלובי אל הרחוב. המנוח פנה למערער ודרש ממנו את המפתח לדלת הפנימית, ובהמשך הורה לו לשכב על בטנו. לאחר שהמנוח מאותה דלת, הוא לא הצליח לפתוח את הדלת החיצונית, וכך נותר לכוד במרחב שבין שתי הדלתות. בשלב זה הצליח המערער להשתחרר מהאזיקין בו היו כבולות ידיו, ואז נטל אקדח שהחזיק ללא רישיון, והחל יורה לעבר המנוח מבעד לזכוכית המשוריינת, ומאחת היריות נפצע המנוח בידו השמאלית. המנוח התקרב לדלת הפנימית והצמיד את ראשו לחלון הזכוכית, ובמקביל הצמיד המערער את אקדחו לחלון וירה ירייה אחת, שפגעה בראשו של המנוח והוא התמוטט ונפל. בעוד המנוח שוכב מתבוסס בדמו, הזעיק המערער אדם נוסף אשר סייע לו לאסוף את התרמילים שנותרו בחנות, ואת אלה השליך בסמוך למנוח. לאחר מכן הניח המערער את אקדחו-שלו בידיו של המנוח, ואת אקדחו של המנוח מסר המערער לידיו של האחר כדי להחביאו. 2. המערער הודה בעובדות האמורות, ובעקבות כך הורשע בעבירות הריגה, עבירות בנשק ושיבוש מהלכי משפט, עבירות לפי סעיפים 298, 144(א) ו-244 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בגין כל אלה נדון המערער ל-4 שנות מאסר ושנה מאסר על-תנאי. 3. בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד גזר הדין. בא-כוחו המלומד, עו"ד צ' אבנון, אשר טען לטובת שולחו כל אשר ניתן היה לטעון, הדגיש את העובדה שהמנוח הקדים והחליף את קנה האקדח, נתון המלמד שהוא היה נחרץ בדעתו לבצע את השוד, אף במחיר של פגיעה בנשדד. עוד נטען, כי הירי היה רצוף, ונעשה מתוך החנות לכיוון המבואה, ובגובה של 1 מ' לכל היותר. כן נטען, כי בדיקה פסיכיאטרית שנערכה למערער על ידי ד"ר חכמון, העלתה כי הוא פעל כאוטומט כתוצאה ממחלה (הפרעת דחק בתר חבלתית, "הלם קרב") שלקה בה בעקבות שוד קודם שאירע בחנותו בחודש אוקטובר 2003, ובדרך נס יצא ממנו ללא פגע. בא-כוח המערער הקדים והבהיר כי שולחו אינו מבקש להתיר לו לחזור בו מהודייתו ולבטל את הרשעתו, אולם סבור הוא כי פעולתו בנסיבות שתוארו עד כה היתה על סף ה"הגנה העצמית", המהווה סייג לאחריות פלילית. עו"ד אבנון סבור עוד, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו שהמערער פעל כפי שפעל תוך שליטה עצמית, הואיל והוא לא ידע כלל שהמנוח נפצע באמת ידו, ולכן כאשר ראה אותו מוסיף לצעוד לעבר החנות, האמין כי נשקפת לו סכנה מוחשית. לבסוף, נטען כי נסיבותיו האישיות של המערער כמו גם הודייתו, החרטה הכנה שהביע וממצאיו של שרות המבחן, חייבו הקלה ממשית בעונש. 4. הנסיבות אליהן נקלע המערער במהלך השוד, היו קשות מאין כמותן. נקודת המוצא אשר הנחתה אותנו היא כי נוכח הדרך בה נהג בו המנוח, היותו של זה האחרון מזוין באקדח, וזיכרונות השוד משנת 2003, כל אלה יחדיו נטעו בלבו של המערער את התחושה כי חייו נתונים בסכנה. אולם, חומרתה של סכנה זו פחתה במידה ניכרת משהצליח המערער להשתחרר מהאזיקון שכבל את ידיו ואחז באקדח שהיה עמו. אולם המערער לא הסתפק בכך, ופתח באש לעבר יריבו מבעד לזכוכית, במה שהגדיר כירי רצוף שנמשך שניות ספורות. משהמשיך המנוח ללכת לעבר החנות, מבלי שעשה שימוש בנשקו, ירה המערער ירייה נוספת לעברו אשר פצעה אותו בידו. אולם, החשוב בעינינו הוא מה שהתרחש עובר לירייה הקטלנית, ובלשון סעיף 5 לכתב האישום: "המנוח התכופף והצמיד ראשו לחלון הזכוכית שבדלת הכניסה הפנימית, ובמקביל הצמיד [המערער] את אקדחו לחלון זה וירה ירייה שפגעה בראשו של המנוח, אשר התמוטט בלובי החנות". מהדברים אותם ציטטנו שוב אין ספק כי בשלב אשר קדם לירי לעבר ראשו של המנוח, ידע המערער כי הוא נפצע בידו, שהרי דבר לא מנע ממנו לראות זאת מבעד לזכוכית השקופה של הוויטרינה. חמורה מכל היא העובדה שבשלב זה פעל המערער מתוך כוונה קטילה של ממש, שהרי זו משמעותה של העובדה שהוא הצמיד את אקדחו לזכוכית כאשר הוא רואה ומבחין בכך שגם המנוח הצמיד את ראשו לאותו מקום, ואז ירה ירייה נוספת. ירי זה רחוק מלהיות "הגנה עצמית", באשר יריבו היה כבר פצוע, ואם עדיין סבר המערער כי הוא נתון בסכנה, אינך יכול שלא לתהות מדוע לא כיוון את האש לאיבר פחות פגיע, כדי שלא לגרום לתוצאה קטלנית. העובדה שהמערער לא נהג כך, מלמדת עליו כמי שבחר מדעת שלא להסתפק בפציעת קורבנו אלא לגרום למותו, והחלטה מסוג זה תומכת במסקנתו של בית משפט קמא כי אין מדובר בפעולה אוטומטית, אלא במעשה שקדמה לו מחשבה ורצייה בתוצאה הקטלנית. לאותה מסקנה – פעולה נשלטת - מובילים גם מעשיו של המערער לאחר שמותו של המנוח הפך לעובדה. ניסיונו להעלים ראיות וליצור מצג שווא בדבר מקור הירי בזירה, מלמדים אף הם על מי שפעל בצלילות הדעת. הנה כי כן, חרף הנסיבות הקשות אליהן נקלע המערער, התוצאה הקטלנית לא היתה חיונית, והוא היה חייב להימנע ממנה. הירי לעבר המנוח, גם אם זה הגיע לזירה כדי לבצע שוד, היה משלב מסוים ירי מיותר, וזהו השלב בגינו הוא נקרא לתת את הדין. סבורני, כי בנסיבות אלו איזן בית המשפט המחוזי נכונה את כל השיקולים הצריכים לעניין, כאשר העונש שגזר נועד לשוב ולהזהיר את הכלל בדבר קדושת החיים, מחד, והצורך לנהוג בגישה מתחשבת עם אנשים מן הישוב שנקלעו למצוקה קשה עקב נסיבות שאחרים כפו עליהם, מאידך. אשר על כן, החלטנו לדחות את הערעור. ניתן היום, כ"ד באב התשס"ז (08.08.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07025850_O03.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il