נעמאן שחאדה אחמד חמאמדה נ. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 2580/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. נעמאן שחאדה אחמד חמאמדה 2. ג'מאל מוסא אחמד חמאמדה 3. מחמוד חסין ג'בר חמאמדה 4. קאסם מחמד חסין חמאמדה 5. חסין אחמד עלי חמאמדה נ ג ד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המנהל האזרחי בגדה המערבית 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. ועדת משנה לפיקוח בגדה המערבית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בעת"מ 015844-12-19 שניתן ביום 19.03.2020 תאריך הישיבה: ה' בכסלו התשפ"ב (09.11.2021) בשם המערערים: עו"ד צבי אבני בשם המשיבים: עו"ד יובל שפיצר פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: 1. מונחת לפנינו חוליה נוספת בשרשרת ההתדיינויות הנוגעת לזכויות האוכלוסיה המתגוררת בשטח אש 918, "הנמצא דרומית לחברון ודרומית מזרחית לכפר יטא" (בג"ץ 517/00 חמאמדה נ' שר הבטחון, פסקה 1 (7.8.2012); להלן: עניין חמאמדה). זאת הפעם, ניצב במוקד גורלה של תוכנית מפורטת שהגישו המערערים למוסדות התכנון באזור, בניסיון להסדיר בנייה בלתי חוקית הקיימת בחלקו הצפון מערבי של שטח אש 918 ("תוכנית יוש/1703/75/18: תוכנית להכשרת בב"חים ח' 113+114+116/08, ח' 332/14, ח' 97+99+100/18 באדמות יטא"; להלן: התוכנית). לאחר דיון שקיימה, החליטה ועדת המשנה לתכנון ורישוי של מועצת התכנון העליונה לדחות את התוכנית – הן משום שהמגיש "הוכיח זיקה חלקית בלבד לתא השטח לגביו הוגשה", והן משום שבהיעדר "היתר מפורש" לדון בתוכנית המתייחסת לתחום שטח אש, "אין למוסדות התכנון סמכות לאשר" אותה. בנסיבות אלה, סברה הוועדה שאין "לבחון את התכנית ברמה התכנונית-מקצועית" – אך הוסיפה, בגדר "למעלה מהדרוש", כי "לא שוכנענו שיש מקום להיעתר לבקשת הפקדת התכנית אף ברמה התכנונית" (להלן: החלטת הוועדה). המערערים עתרו נגד החלטת הוועדה. בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 15844-12-19; השופטת ת' בזק רפפורט), דחה את עתירתם על הסף. על פי השקפתו, פסק הדין בבג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית (17.11.2019) (להלן: עניין דבאבסה), מלמד כי "צדקה לשכת התכנון עת קבעה כי אין היא מוסמכת לאשר את התכנית, וממילא דין העתירה להידחות". בשולי הדברים, דחה בית המשפט לעניינים מינהליים טענת הפליה שהעלו המערערים, וקבע כי "לא הובאה דוגמא למקרה בו אישרו רשויות התכנון תכנית בגדרי שטח אש". 2. מכאן הערעור הנוכחי, בו טוענים המערערים כי לא היה מקום לדחות את ערעורם על יסוד הדברים שנאמרו בעניין דבאבסה. לדעתם, מקריאת פסק הדין עולה "שמדובר באמרת אגב, אוביטר", שלא התיימרה לקבוע הלכה מנחה – וכך מלמדת גם התנהלות המשיבים עצמם. במקביל, הם שבים וטוענים כי הופלו לרעה, בהשוואה לתושבים ישראלים, ומלינים על כך שבית המשפט קמא התעלם מן הראיות שהציגו בהקשר זה. בסיכומיהם, הדגישו המערערים כי הם תושבי קבע בח'רבת מופקרא, ששר הביטחון החליט לאפשר לעותרים בעניין חמאמדה – שהמערערים דנן נמנו עליהם – לשהות בה. לשיטתם, נוכח מעמדם זה, "צו סגירת שטח אש 918 אינו חל עליהם", ובכל מקרה, "התרת השהייה באדמתם כתושבי קבע משמעה כי יש להתיר להם בניה ופיתוח". על כן, הם מבקשים לבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, "ולהורות למשיבים לדון בתכנית המפורטת [...] וכן לתת להם שהות למצות את זכותם בפני המפקד הצבאי". יצוין, כי בסיכומיהם הרחיבו המערערים את היריעה, ותקפו גם את יתר נימוקי הוועדה לדחיית התוכנית. לטעמם, הם הוכיחו את זיקתם למקרקעין ברמה הנדרשת בשלב זה של הליכי התכנון, ואין מניעה עניינית לאישור התוכנית – הן "מבחינת התשתיות", והן מבחינת השפעתה על האימונים בשטח האש. מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא. לדבריהם, הקביעה כי בהעדר היתר מפורש לכך, מוסדות התכנון אינם מוסמכים לאשר תוכניות בשטח שנסגר בהתאם להוראות סעיף 318 לצו בדבר הוראות בטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: סעיף 318), מהווה חלק אינטגרלי של ההכרעה בעניין דבאבסה. הם מפנים להחלטות שיפוטיות שונות המבטאות תפיסה דומה (לרבות עע"ם 6134/20 אבו סבחה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 7 (13.9.2020)), ומוסיפים כי מדובר בהלכה ה"מתבקשת מאליה אף לגופה". זאת, מאחר ש"לא ייתכן שמוסדות התכנון, הפועלים מכוח צווים שהוצאו על ידי המפקד הצבאי, יאשרו תכנית למגורים בשטח שהמפקד הצבאי עצמו הורה על סגירתו וייעד אותו לאימונים, בהעדר אישורו לכך". המשיבים מדגישים כי כבר בהודעתם בעניין חמאמדה הובהר שאין בהסכמה לאפשר שהיית קבע בשטח הרלוונטי, "משום הסכמה או היתר לבנייה במקום, בניגוד לדיני התכנון והבנייה באזור" – ומכאן שהמערערים אינם יכולים להיבנות ממנה. לבסוף, המשיבים עומדים על האחידות ביישום מה שהם רואים כהלכת דבאבסה, ומבהירים כי "מעולם לא אושרה" תוכנית למגורים בתחום שטח אש כלשהו, "בהעדר אישור המפקד הצבאי". לטעמם, טענות ההפליה של המערערים "נוגעות לפעולות אכיפה [...] או למדיניות המפקד הצבאי למתן אישור לתכנון בשטחי אש" – ואינן רלוונטיות לענייננו, שכן המערערים כלל לא ביקשו אישור כזה. בסיכומי תשובה קצרים, תיארו המערערים את מצוקת הקהילה אליה הם משתייכים, וטענו כי "המשיבים מתעלמים כליל מהסוגיה ההומניטארית שבפנינו". הם הוסיפו כי בכוונתם לפנות למפקד הצבאי בבקשת אישור, וכי "לאור התקיפות וההרס אשר גרמו לשינויים בשטח בכוונתם להגיש תוכנית חדשה עבור יישובם". 3. למען הסדר הטוב, יצוין כי ביום 25.5.2021 ניתן בהליך (השופט י' עמית) "צו מניעה זמני לפיו לא ייהרסו המבנים נושא הערעור, בתנאי שהמצב הקיים בשטח יוקפא, לרבות מבחינת בנייה ואכלוס". זאת, משיקולי מאזן הנוחות, ומבלי להידרש לסיכויי הערעור. דיון והכרעה 4. נוכח ריבוי ההליכים שעסקו, ועודם עוסקים, בזכויות האוכלוסייה המוגנת בשטח אש 918, מן הראוי להבהיר כי הערעור הנוכחי מוגבל לבחינת החלטת הוועדה בדבר דחיית התוכנית. הוא אינו דן בחוקיות השהייה של המערערים בשטח (על רקע הודעת שר הביטחון שהביאה למחיקת העתירות בעניין חמאמדה, שהמערערים טוענים כי נמנו על העותרים שם); בחוקיות צו הסגירה של שטח האש, ובסיווג תושביו כ"תושבים קבועים" (סוגיות העומדות לבירור בבג"ץ 413/13 ובבג"ץ 1039/13, המתמקדים בחלק הדרום-מזרחי של שטח האש); או בצעדי האכיפה שבידי המשיבים לנקוט כלפי בנייה בלתי חוקית בתחומי שטח האש (סוגיה שהועלתה, בין היתר, בבג"ץ 5901/12 דבאבסה נ' ראש המנהל האזרחי באיו"ש (28.12.2020); יצוין כי העתירה נמחקה תוך שמירת זכויות וטענות, על רקע ההליכים הנוספים שהוזכרו). 5. בשים לב להבהרה זו, סבורני כי דין הערעור – שהוגש בחודש אפריל 2020, כך שחלות לגביו תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – להידחות, לפי תקנה 460(ב) לתקנות אלה. אכן, העתירה בעניין דבאבסה עסקה בחוקיות הוראה על סילוק מבנה חדש, לפי סעיף 4 לצו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה ושומרון) (הוראת שעה) (מס' 1797), התשע"ח-2018, ולא דנה במישרין בסמכויות מוסדות התכנון. אולם, "היתכנות של הכשרה בדיעבד של הבניה הבלתי חוקית" הוכרה כשיקול רלוונטי בכל הקשור לקביעת סדרי העדיפויות לאכיפת צווי הריסה (ראו, למשל, בג"ץ 5193/18 ועד תושבי הכפר אלח'אן אלאחמר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 22 לחוות דעת השופט י' עמית (5.9.2018)) – ומשכך, ההתייחסות להיתכנות התכנונית במקום הייתה חלק בלתי נפרד מן ההכרעה באשר לחוקיות צו הסילוק. מכאן שהקביעה כי "אין למוסדות התכנון סמכות לאשר תכנית בשטח מסוג זה מבלי שניתן היתר מפורש על ידי המפקד הצבאי" (עניין דבאבסה, פסקה 7), יוצרת תקדים מחייב, כפי שסבר בית המשפט לעניינים מינהליים. ודוקו, פסקה 8 לפסק הדין בעניין דבאבסה מתיישבת היטב עם פרשנות זו: ההיתכנות התכנונית שהיא מצביעה על קיומה יונקת מהאפשרות שהמפקד הצבאי יעניק את ההיתר הנחוץ – ולא מן האפשרות לאשר תוכנית לשטח סגור גם ללא היתר כזה (כפי שטוענים המערערים). לא למותר לציין כי אל עניין דבאבסה, הצטרף לא מכבר פסק דינו של בית משפט זה בעע"ם 2347/20 אבו סבחה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (8.11.2021) (להלן: עניין אבו סבחה), החולק דמיון לא מבוטל להליך דנן. די לומר כי אותו ערעור, שגם במסגרתו הועלו טענות כלפי דרישת ההיתר המפורש, נדחה לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, משלא נמצאה טעות עובדתית או משפטית בהכרעת הערכאה הדיונית שהתבססה על עניין דבאבסה. אשר לטענה כי המערערים "הם תושבי קבע [...] ולכן צו סגירת שטח אש 918 אינו חל עליהם" – הרי שהיא הוזכרה לראשונה, ואף זאת בחצי פה, רק בסיכומיהם. מעבר לכך, דומה שיש לברר טענה זו ברמה הכללית, במסגרת ההליכים בבג"ץ 413/13 ובבג"ץ 1039/13, ואין להידרש לה במסגרת הפרטית הנוכחית (כפי שעולה גם מן ההכרעה בעניין אבו סבחה). לשלמות התמונה, יצוין כי חרף טענת ב"כ המערערים בדיון לפנינו, המשיבים עמדו על כך שהמערערים אינם צד לעתירות האמורות. 5. הנה כי כן, ההליך דנן עוסק בסמכות מוסדות התכנון לאשר תוכניות עבור שטחים כאלה, ללא היתר המפקד – אך אינו נדרש לסמכות המפקד הצבאי להתיר תכנון בשטח סגור (ולחלופין, לגרוע חלקים מסוימים משטח זה). על כן, מקובלת עלי טענת המשיבים, כי התשתית הראייתית שהציבו המערערים בשאלת ההפליה אינה רלוונטית להכרעה בענייננו, הואיל והיא נוגעת רק לאופן הפעלת שיקול הדעת של המפקד הצבאי, לרבות בשאלות של אכיפה – ולא להתנהלות גופי התכנון, שבמוקד ההליך הנוכחי. מבלי להביע, אפוא, עמדה לגופן של טענות ההפליה בהקשרים אלה, אין בהן כדי להשליך על ההליך הנוכחי, ולהצדיק התערבות בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. זאת ועוד, גם בטענות המבוססות על ההסכמה שניתנה בעניין חמאמדה אין ממש. מעבר לכך שהובהר כבר בזמן אמת שהיא אינה מתייחסת "לבנייה במקום, בניגוד לדיני התכנון והבנייה באזור", הרי שהכתובת המתאימה לטענות אלה היא המפקד הצבאי – שבכוחו, כאמור, להתיר קידום הליך תכנוני במקום – ולא הוועדה שידיה כבולות במצב הנוכחי. 6. מן הטעמים האמורים – וגם בשים לב להודעת המערערים בסיכומי התשובה כי "בכוונתם להגיש תוכנית חדשה עבור יישובם", כך שהתוכנית שבמוקד הערעור שוב אינה רלוונטית – אציע לחבריי לדחות את הערעור. משיקולים מעשיים, ועל מנת לאפשר למערערים לפנות למפקד הצבאי בנוגע לתוכנית החדשה, צו המניעה הזמני שניתן ביום 25.5.2021 יעמוד בעינו למשך 60 יום ממועד מתן פסק דין זה. בנסיבות העניין, לא יהיה צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"ד באדר א התשפ"ב (‏15.2.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20025800_Z17.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1