דן חי ,עו"ד נ. ועדת החריגים לקציבת כהונת משרה בכירים מכהנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 258/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 258/13 בג"ץ 984/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל העותר ב-בג"ץ 258/13: עו"ד דן חי העותרת ב-בג"ץ 984/13: התנועה למשילות ודמוקרטיה נ ג ד המשיבים ב-בג"ץ 258/13: 1. ועדת החריגים לקציבת כהונת משרה בכירים מכהנים במשרד ראש הממשלה 2. מנכ"ל משרד ראש הממשלה ויו"ר ועדת החריגים שליד נציבות המדינה 3. מנכ"ל משרד האוצר 4. נציב שירות המדינה 5. משנה ליועץ המשפטי לממשלה (יעוץ) 6. שר המשפטים 7. עו"ד יורם הכהן המשיבים ב-בג"ץ 984/13: 1. שר המשפטים 2. נציב שירות המדינה 3. מנכ"ל משרד ראש הממשלה 4. מנכ"ל משרד המשפטים 5. היועץ המשפטי לממשלה 6. ועדת החריגים לקציבת כהונת נושאי משרה בכירים מכהנים 7. עו"ד יורם הכהן 8. עו"ד שרית דנה המבקשת להצטרף כידידת בית המשפט ב-בג"ץ 258/13: פורום קהלת עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ט באדר התשע"ג (11.03.2013) בשם העותר ב-בג"ץ 258/13: עו"ד דן חי; עו"ד עופר בן-אסא; עו"ד שלומי ניסים בשם העותרת ב-בג"ץ 984/13: עו"ד שמחה דן רוטמן בשם המשיבים 6-1 ב-בג"ץ 258/13 וב-בג"ץ 984/13: עו"ד נחי בן אור המשיב 7 ב-בג"ץ 258/13 וב-בג"ץ 984/13: בעצמו בשם המבקשת להצטרף ב-בג"ץ 258/13: עו"ד אריאל ארליך פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. ביסוד ההליכים שבפנינו עומד המתח בין החלטות הממשלה בעניין קציבת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה לבין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין מינויים בתקופת בחירות. השאלה לגביה התבקשה הכרעה היא כיצד יש לנהוג במהלך תקופת בחירות ועד להקמת ממשלה חדשה, כאשר פקעה, או עומדת לפקוע, כהונה של נושא משרה בכיר שכהונתו קצובה. המשרות בהן עוסקות העתירות הן משרת ראש הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע שבמשרד המשפטים (להלן: הרשות), ומשרת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי). כיום, וכפי שעוד יפורט, המשרה הראשונה מאוישת עד ליום 6.4.2013 על ידי עורך הדין יורם הכהן, וזאת מכוח החלטה של ועדת החריגים לקציבת כהונת נושאי משרה בכירים מכהנים במשרד ראש הממשלה (להלן: ועדת החריגים) שניתנה ביום 7.2.2013. המשרה השנייה מאוישת על ידי עורכת הדין שרית דנה, גם כן עד ליום 6.4.2013 מכוח החלטתה של אותה ועדה. הדיון בעתירה שב-בג"ץ 258/13 נסב סביב איוש משרת ראש הרשות בלבד, ואילו העתירה ב-בג"ץ 984/13 עוסקת בשתי המשרות. 2. כאשר התקיים לפנינו הדיון המאוחד בעתירות ביום 11.3.2013, הקמתה של ממשלה חדשה לאחר הבחירות כבר נראתה כעניין של ימים ספורים. ואכן, פסק דיננו זה ניתן לאחר הקמתה של הממשלה ה-33, שהושבעה ביום 18.3.2013. אין מחלוקת על כך שהדרך הראויה למציאת מחליפים לנושאי המשרות הללו, אילולא תקופת הבחירות, הייתה הקמתן של ועדות איתור. כפי שנראה, היו חלופות משפטיות שונות בהן ניתן היה לנקוט בתקופת הביניים שבין ההודעה על הקדמת מועד הבחירות ועד להקמת ממשלה חדשה (להלן: תקופת הביניים), כגון הארכת הכהונה של נושאי המשרה פעם נוספת באמצעות ועדת החריגים; מינוי ממלאי מקום; השארת אחת המשרות – זו של המשנה ליועץ המשפטי – פנויה בתקופת הביניים; ועוד. יתרה מזו, דומה שהכל מסכימים כי לאחר שהוקמה הממשלה, הדרך הטובה ביותר היא מינוי מחליפים קבועים לנושאי המשרה, אך ספק רב אם הדבר הוא בר ביצוע בלוחות זמנים ריאלים עד ליום 6.4.2013. 3. הדיון, שהתקיים כאמור בין השמשות ובסמוך להקמתה של ממשלה חדשה, התאפיין בכך שפרקליטות המדינה לא הייתה יכולה לנקוט עמדה בשאלה מה יקרה בפרק הזמן, שאינו צפוי להיות ארוך, עד להחלטה סופית בעניין איוש שתי המשרות. הפרקליטות סברה, ובצדק, כי ראוי להביא את הסוגיה בפני מי שימונה כשר משפטים. במובן מסוים, השאלה מה יהיה בתקופה שבין יום 6.4.2013 ועד לאיוש קבוע של התפקידים היא שאלה מוקדמת וטרם נפלה הכרעה בעניין זה. ברגיל, לא היינו נזקקים לשאלה זו כלל. אולם בנסיבות החריגות שלפנינו, בהן המינויים של נושאי המשרה עתידים לפקוע בעוד זמן קצר ובסמוך לאחר חג הפסח – ביום 6.4.2013, סברנו שראוי להבהיר את עמדתנו העקרונית לגבי תקופה זו, ולו בקצרה. עם זאת, ומכיוון שטרם נפלה הכרעה קונקרטית – נותרים שערי בית המשפט פתוחים. אם תתרחשנה נסיבות חריגות שלא ניתן לצפות אותן כרגע, במידת הצורך ניתן יהיה לחזור ולפנות לבית המשפט. אציין בקצרה כי לגבי העתיד – מכאן ועד לאיוש המשרות – פתרונות שונים שהועלו הם לכאורה במתחם הסבירות. 4. העתירה הראשונה (בג"ץ 258/13) הוגשה על ידי עורך הדין דן חי (להלן גם: העותר). העותר עומד בראש משרד המתמחה בתחום ההגנה על הפרטיות והמידע האישי והוא עוסק בתחום זה גם בתפקידים ציבוריים שונים. בעתירתו, שהוגשה ביום 13.1.2013, קבל העותר על כך שמאז יום 31.12.2013, המועד בו פקע מינויו של עורך הדין יורם הכהן כראש הרשות, נותרה משרה זו בלתי מאוישת. 5. הרשות, כך פירטה העתירה, הוקמה כיחידה במשרד המשפטים על פי החלטת ממשלה – החלטה 4660 של הממשלה ה-30 "א. הקמת רשות משפטית לטכנולוגיות מידע והגנה על הפרטיות במשרד המשפטים ב. פטור ממכרז (מינוי באמצעות ועדה לאיתור מועמדים) למשרת ראש הרשות המשפטית לטכנולוגיות מידע והגנה על הפרטיות במשרד המשפטים" (19.1.2006) (להלן: החלטה 4660). ראש הרשות מחזיק בשלושה תפקידים רגולטוריים שהיו קיימים אף קודם להקמת הרשות: רשם מאגרי מידע לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 128; בעל סמכות לפי חוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001, ס"ח 210; ורשם שירותי נתוני אשראי ושירותי מידע על עוסקים לפי חוק שירות נתוני אשראי, התשס"ב-2002, ס"ח 104. בהחלטה 4660 נקבעו תחומי האחריות של ראש הרשות. עוד נקבע כי בהתאם לסעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ס"ח 86 (להלן: חוק שירות המדינה) ועל פי המלצת ועדת השירות, יש לפטור ממכרז פומבי את משרת ראש הרשות, בתנאי שיתקיים הליך מיוחד של ועדה לאיתור מועמדים. 6. ביום 8.2.2009, במסגרת החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופה הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009) (להלן: החלטה 4470), קבעה הממשלה רשימת משרות בכירות שתקופת הכהונה בהן נקבעה לקדנציה אחת בלבד, שאיננה ניתנת להארכה. תפקיד ראש הרשות נכלל בין המשרות הללו, ונקבע לגבי משרה זו כי אורכה של קדנציה הוא 6 שנים. החלטה 4470 ניתנה בעת שמי שהחזיק במשרה, עורך הדין יורם הכהן, כבר כיהן שנתיים וחצי בתפקידו. בהחלטה נוספת, החלטה 1154 של הממשלה ה-32 "קצובת כהונתם של נושאי משרה בכירים מכהנים בשירות המדינה" (27.12.2009) (להלן: החלטה 1154), נקבע כי החלטה 4470 תחול גם על כהונתם של נושאי משרות שהחלו בתפקידם לפני שנקצבה תקופת הכהונה. בנוסף נקבע בהחלטה 1154 כי תוקם ועדת חריגים לקציבת כהונה של נושאי משרות, שתהיה מוסמכת לדון בכל מקרה פרטני בו יתעוררו בעיות או קשיים ביישום החלטת הממשלה להחיל את ההסדר גם על נושאי משרות מכהנים. נקבע בהחלטה כי ועדת החריגים תהיה מוסמכת לדון בהארכת כהונה של נושאי משרה או במציאת תפקיד חלופי למכהן, אם תמצא כי מתקיימות נסיבות המצדיקות או המאפשרות לעשות כן. ההחלטה קבעה כי הוועדה תהא מוסמכת לדון בהארכת כהונה, בין השאר, "על פי צרכים ארגוניים של המשרד הממשלתי בו מועסק נושא המשרה". 7. ציינתי בפתח הדברים קיומו של מתח בין החלטות הממשלה בדבר קציבת תקופות כהונה לבין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בדבר מינויים בתקופת בחירות. מדובר ב"מינויים בתקופת בחירות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.1501 (התשנ"ט) (להלן: הנחיית יועמ"ש 1.1501), שעודכנה לאחרונה בנובמבר 2012. בהנחיה נקבע: "בהתאם לסעיף 30 לחוק יסוד: הממשלה, עקרון הרציפות חל על עבודת הממשלה, והפעילות השלטונית נמשכת כסדרה אף בתקופת הבחירות. עם זאת, בפסיקה נקבע, כי הממשלה והשרים בממשלת מעבר וערב בחירות מחויבים לנהוג 'באיפוק הראוי למעמד של ממשלה יוצאת' בהפעלת סמכויותיהם לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות לפעול בהם בתקופת המעבר, וכי מתחם הסבירות של פעילות גוף שלטוני בתקופת ממשלת מעבר נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה לבין דרישת האיפוק כאמור (בג"צ 5167/00 פרופ' וייס נ. ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455; בג"צ 8815/05 לנדשטיין ואח' נ. שפיגלר ואח'). אשר למינויים בתקופה של ערב בחירות נקבע בפרשת לנדשטיין הנ"ל, בין היתר, כדלקמן: 'עקרון האיזון הנדרש בין איפוק לעשייה בעת שלטון מעבר מוצא את ביטויו, בין היתר, בתחום המינויים לתפקידים ציבוריים, מקום שמעורבים בכך גורמים פוליטיים... בגדר האיזונים הנדרשים בתחום זה, וככלל, נתקבלה ההשקפה כי ראוי הוא כי מינויים לתפקידים בשירות הציבורי לא יבוצעו בידי גורמי ממשל אלה אלא ימתינו עד לכינון ממשל חדש, אלא מקום שיש באיוש תפקיד מסוים צורך חיוני של ממש אשר אם לא ייענה, יצור חלל העלול לפגוע באינטרס ציבורי חשוב... בהקשר זה, די אף במראית פני הדברים, העלולה להעלות חשד או ספק לפגם בהליך המינוי, כדי להצדיק בדרך כלל הימנעות ממנו בתקופה של 'בין השמשות' השלטוני, נוכח הפגיעה העלולה להיגרם בכך לאימון הציבור, גם אם, לגופו, לא דבק בהליך פסול מהותי. מנגד, מקום שעולה צורך חיוני באיוש משרה ציבורית, ולא ניתן למצוא לכך פתרון זמני חלופי, עשוי הכורח האמור להכריע את הכף ולהכשיר הליך מינוי גם בעת שלטון מעבר. כמו כן, מינוי לתפקיד ציבורי, הנעשה בידי גורם ממנה המנותק לחלוטין מהמישור הפוליטי, ואינו מושפע כלל מקיומן של בחירות קרבות ומשינויי שלטון צפוי, עשוי אף הוא לעמוד במבחן הסבירות אם ייעשה בתקופת המעבר'. עוד מבהיר בית המשפט שם, כי ביסוד המגבלות על מינויים עומד שיקול כפול: ראשית, הממשלה אינה פועלת עוד מכוח אמון הכנסת אלא מכוח עקרון הרציפות עד לכינון ממשלה חדשה; ושנית, קיומו של חשש מוגבר לכריכת שיקולים מפלגתיים ואישיים בהליכי מינוי ערב בחירות. על אלו יש להזכיר גם את החשש ליצירת עובדות מוגמרות אשר עלולות להעמיד ממשלה נבחרת בפני מצב בלתי הפיך (ראו למשל בג"צ 2453/06 ההסתדרות הרפואית נ. היועץ המשפטי לממשלה ואח' (פורסם ביום 21.3.2006)). יש לציין כי החששות הנזכרים לעיל בדמות החשש המוגבר לכריכת שיקולים מפלגתיים ואישיים והחשש ליצירת עובדות מוגמרות מתקיימים גם לעניינה של ממשלה יוצאת כתוצאה מקבלת חוק התפזרות הכנסת וקביעת בחירות מוקדמות. משכך חלות גם עליה מגבלות הנובעות ממעמדה כממשלה זמנית עד לכינון ממשלה חדשה וגם היא נדרשת לאיפוק בהפעלת סמכויותיה. דברים אלו יפים כמובן אף בהיבט של מינויים. ההנחיות להלן נועדו לקבוע את אמות המידה המאזנות בין השיקולים האמורים להגבלת מינויים ערב בחירות ועד לכינונה של ממשלה חדשה לבין הצורך למנוע פגיעה בעבודה השוטפת של רשויות השלטון (ההדגשות במקור – מ"נ)." לגבי מינויים למשרות בכירות באמצעות ועדות איתור קובעת הנחיית היועץ המשפטי לממשלה כך: "מאחר שבהליך המינוי באמצעות ועדת איתור קיימת מעורבות של השר (ולרוב גם הממשלה), הרי שבהתאם לעקרונות שצוינו לעיל, יש, ככלל, להימנע מאיוש משרות בכירות באמצעות ועדות איתור. כלל זה יחול גם על ועדות איתור שהחלו בפעילותן קודם לתקופת הבחירות אך הליך המינוי טרם הושלם. בהתאם לכך תוקפא פעילותן של ועדות האיתור הקיימות ולא ימונו ועדות איתור חדשות, אלא בכפוף להנחייה זו. הוראות אלה יחולו גם כאשר הליך ועדת האיתור אינו מתחייב על-פי חוק או החלטת ממשלה. ככל שקיימת חיוניות באיוש מיידי של המשרה, ולא ניתן למצוא לכך פתרון סביר והולם אחר, כגון ע"י מינוי ממלא-מקום, ניתן לקיים את הליכי ועדת האיתור אם אישר זאת נציב שירות המדינה בהחלטה מנומקת. בכל מקרה, הועדה תמליץ לשר על מועמד אחד בלבד (ראו לעניין זה פס"ד בבג"צ 4065/09 יוסף פנחס כהן נ' שר הפנים, בפס' 12, (פורסם ביום 20.7.2010)). יש לציין שאין מניעה לקיים את ההליכים המקדמיים לפעילותה של ועדת האיתור, אשר אין בהם מעורבות של הדרג הפוליטי, כגון כאשר פורסמה הודעה לציבור המזמינה הגשת מועמדות למשרה טרם תקופת הבחירות, אזי ניתן לקבל את המועמדויות ולמיין אותן על ידי נציבות שירות המדינה. עם זאת, יש להדגיש כי בגדר אותם הליכים מקדמיים לא נכללים ראיונות של מועמדים על ידי ועדת האיתור. לפיכך וועדת האיתור לא תקיים ראיונות של מועמדים לאחר המועד הקובע אלא בנסיבות החריגות כמתואר ולאחר שנתקבל אישור נציב שירות המדינה בהחלטה מנומקת." 8. ביום 15.10.2012 אישרה הכנסת את חוק התפזרות הכנסת. ההחלטה על הקדמת הבחירות הביאה את נציב שירות המדינה לפרסם ביום 11.11.2012 הודעה לפיה על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, חלים סייגים ומגבלות על מינויים בתקופת בחירות. ההודעה הבהירה כי ככלל, יש להימנע מאיוש משרות בכירות באמצעות ועדת איתור, אין להקים ועדות איתור עד לאחר שתורכב הממשלה החדשה לאחר הבחירות, והכלל יחול גם על ועדות איתור שהחלו בפעילותן קודם לתקופת הבחירות אך הליך המינוי טרם הושלם. 9. נחזור לסדר הכרונולוגי של האירועים מושא העתירות שלפנינו: מלכתחילה, כהונתו של עורך הדין הכהן, שנקצבה במהלך כהונתו, הייתה אמורה להסתיים ביום 31.8.2012. רק בתחילת חודש אוגוסט 2012 פורסמה מודעה לציבור להגיש מועמדות לתפקיד ראש הרשות. ואולם, במקביל, אישרה ועדת החריגים בחודש יולי את הארכת כהונתו של הכהן עד ליום 31.12.2012. בטרם עלה בידי ועדת האיתור לאתר מועמד פוטנציאלי לתפקיד, אישרה הכנסת כאמור את חוק התפזרות הכנסת, ומועד הבחירות נקבע ליום 22.1.2013. 10. בעתירה צוין כי מתוך הבנת חשיבות תפקידו של ראש הרשות, פנה מנכ"ל משרד המשפטים בחודש דצמבר 2012 לוועדת החריגים וביקש ממנה, נוכח המצב שנוצר עם הקדמת הבחירות, כי היא תאריך את כהונתו של עורך הדין הכהן לתקופה של 6 חודשים או עד למינוי מחליפו, לפי המוקדם. ועדת החריגים התכנסה ביום 20.12.2012 ודנה בהארכת כהונתו של עורך הדין הכהן. הוועדה דנה גם, ולכך משמעות לעניין בג"ץ 984/13, בהארכת כהונתה של עורכת הדין שרית דנה, וכן בבקשות נוספות שאינן נוגעות לעתירות שלפנינו. 11. בעניין עורך הדין הכהן הצביעו נציב שירות המדינה והמשנה ליועץ המשפטי בעד הארכת הכהונה בחצי שנה. לעומתם, מנכ"ל משרד ראש הממשלה ומנכ"ל משרד האוצר התנגדו להארכת הכהונה. הם עמדו על כך שאישור הוועדה מתבקש כמעשה שבשגרה, ועוד הצביעו על כך שהכהונה כבר הוארכה בעבר. הם ציינו כי יש למנות ממלא מקום עד השלמת הליכי המינוי לאחר הבחירות. בהעדר הכרעה ("שניים בעד ושניים נגד", כלשון ההחלטה), לא אושרה הבקשה להאריך את כהונתו של עורך הדין הכהן. כפועל יוצא מכך פקעה כהונתו ביום 31.12.2013, והחל מאותו מועד נותרה משרת ראש הרשות בלתי מאויישת. גם לגבי עורכת הדין דנה, שאף כהונתה אמורה הייתה לפקוע ביום 31.12.2012, לא הושגה הכרעה, ולכן נדחתה גם הבקשה להאריך את כהונתה. הדעות לגבי עורכת הדין דנה נחלקו בוועדה באותו אופן: מנכ"ל משרד ראש הממשלה ומנכ"ל משרד האוצר התנגדו להצעה. הם ציינו שמשנה אחר של היועץ המשפטי לממשלה יכול להחליף את עורכת הדין דנה, וכמו כן יכול להחליף אותה מישהו ממחלקתה לתקופה קצרה. נציין כאן כי לעורכת הדין דנה, בניגוד לעורך הדין הכהן, אין סמכויות סטטוטוריות. 12. עתירתו של עורך הדין חי ב-בג"ץ 258/13 הוגשה כאמור ביום 13.1.2013. נגד ועדת החריגים וחבריה התבקש צו על תנאי שיחייבם לנמק מדוע לא תוארך כהונתו של עורך הדין הכהן ב-6 חודשים מיום פקיעת כהונתו. כיוון שהכהונה פקעה כאמור ביום 31.12.2012, העתירה כוונה לכך שהכהונה תוארך עד סוף חודש יוני השנה. העותר קבל מלכתחילה על כך שהליך האיתור והמינוי עשוי להתמשך תקופה ארוכה ולמעשה אין רגולטור חוקי בשלושת התפקידים שיוחדו לסמכות ראש הרשות. העתירה כוונה נגד ועדת החריגים, נגד חבריה ונגד שר המשפטים יעקב נאמן. כמשיב בעתירה צוין עורך הדין יורם הכהן עצמו. עורך הדין הכהן הביע נכונות לכך שתפקידו יוארך כמבוקש בעתירה, וזאת, כפי שהבהיר לפנינו, כדי למנוע פגיעה בתפקודה של הרשות. בעתירה זו לא התבקש סעד חלופי כגון שנורה לוועדת האיתור לפעול למרות תקופת הבחירות, או שנורה על מינוי ממלא מקום לעורך הדין הכהן. בעתירה המאוחרת יותר – בג"ץ 984/13 – התבקש, כפי שנראה, דווקא סעד של מינוי ממלא מקום לגבי שתי המשרות, ונטען בה כי אין מקום להורות על הארכת הכהונות באמצעות ועדת החריגים. 13. נשוב לעתירה הראשונה: המדינה, שהתבקשה להגיב לעתירה, ביקשה עוד ועוד ארכות. לבסוף הוגשה ערב הדיון הודעה לפיה התקיימה סדרת התייעצויות וישיבות בעקבותיהן פנה שוב מנכ"ל משרד המשפטים, על דעת היועץ המשפטי לממשלה, לוועדת החריגים בבקשה להתכנס בדחיפות ולעיין מחדש בבקשה להארכת כהונתו של עורך הדין הכהן. המדינה ביקשה להגיש הודעה מעדכנת תוך 7 ימי עבודה. לאחר שקיימנו דיון קצר בעתירה ביום 31.1.2013, קבענו כי הודעה מעדכנת תוגש תוך 10 ימים וכי תוך יומיים נוספים יודיע בא כוח העותר על עמדתו בעניין המשך הטיפול בעתירה. ביום 10.2.2013 הוגשה הודעה מעדכנת קצרה מטעם המדינה, בה נמסר כי ועדת החריגים התכנסה שוב ביום 7.2.2013 והחליטה, ברוב דעות, להאריך את כהונתו של עורך הדין הכהן לתקופה של חודשיים. ממסמכים שהוגשו מאוחר יותר למדנו לדעת כי הארכה בחודשיים בלבד הייתה תוצאה של פשרה בוועדה. המדינה ביקשה להורות על מחיקת העתירה בלא צו להוצאות. להודעה לא צורפו פרוטוקול הוועדה והחלטתה. העותר, בתגובתו להודעת המדינה, הודיע כי הוא עומד על עתירתו. לדבריו, אין כל סיכוי שעד המועד המוארך (6.4.2013) יסתיימו הליכי מינוי מחליף קבוע, ולא ניתן להשאיר את המשרה מיותמת. יש גם, כך נטען, צורך ברציפות והעברה מסודרת של הכהונה. העותר עמד על כך שהחלטת הוועדה מיום 7.2.2013 אינה נותנת מענה לשאלה מה יהיה בחלוף חודשיים, אם וכאשר תיוותר הרשות שוב ללא ראש. העותר דרש מסמכים שונים, אך אלה הוגשו בהמשך הדרך, כך שאין צורך להתעכב על עניין זה. 14. המדינה ועורך הדין הכהן התבקשו להגיב לתגובת העותר בתוך 7 ימים, אלא שבינתיים הוגשה העתירה הנוספת – העתירה שב-בג"ץ 984/13. הורינו על איחוד הדיון בעתירות. אתעכב תחילה על העתירה השנייה, שהוגשה על ידי התנועה למשילות ודמוקרטיה (להלן: התנועה). עתירה זו הוגשה ביום 6.2.2013. הסעדים המבוקשים בה נוסחו, כך יש להעיר, בצורה מסורבלת, תוך חזרות מיותרות, ואתעכב רק על מה שנראה לי כעיקרי הדברים. התנועה ביקשה כי נורה לשר המשפטים לעשות שימוש בסמכותו על פי סעיף 23א(ב) לחוק שירות המדינה, וכי לאחר התייעצות עם נציב שירות המדינה יטיל על עובד מדינה למלא את מקום ראש הרשות, ואת תפקיד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי), וזאת נוכח הצורך המיידי באיוש תפקידים אלה. עוד טענה התנועה כי יש להורות על בטלות התיקון שהכניס היועץ המשפטי לממשלה בנובמבר 2012 להנחיית יועמ"ש 1.1501, לפיו תחול ההנחיה גם במקרה של ממשלה יוצאת כתוצאה מקבלת חוק לפיזור הכנסת, וכי החלטת נציב שירות המדינה להקפיא את הליכי ועדות האיתור בטלה אף היא. נטען בין השאר, כי התיקון שקבע היועץ המשפטי לממשלה מבטל שלא כדין את החלטות הממשלה בעניין קציבת כהונת נושאי משרה בכירים. זהו אותו מתח בין קציבת כהונות בכירים לבין הימנעות ממינויים בתקופת בחירות עליו הערנו בתחילת הדברים. עוד התבקשנו בעתירה השנייה להורות כי ועדת החריגים תימנע מלהתכנס, ומכל מקום כי היא מנועה מלהחליט על השבת עורך הדין הכהן ועורכת הדין דנה לתפקידיהם הקודמים. התבקש גם, כסעד ביניים, כי נורה שעל ועדת החריגים להימנע מכינוס ישיבות. חברי השופט דנציגר, בהחלטות מיום 6.2.2013 ומיום 10.2.2013, החליט שלא ליתן באותו שלב צו ביניים. על כן, ומכוח החלטת ועדת החריגים שניתנה ביום 7.2.2013, נכנסו עורך הדין הכהן ועורכת הדין דנה לתפקידיהם, והם עתידים בשלב זה לאייש את המשרות עד ליום 6.4.2013. 15. שתי העתירות שלפנינו הן, במידה רבה, תמונות ראי זו של זו. באחת נטען כי יש להאריך את כהונת נושא המשרה על מנת לאפשר למינהל לתפקד גם בתקופת בחירות, ובשנייה נטען, מאותו הטעם, דווקא ההיפך: כי אין להאריך כהונה אלא להתקדם בהליכי מינוי זמני או קבוע. עמדתי היא שלפחות באשר למשרת ראש הרשות, אין ולא היה מקום להשאירהּ מיותמת, וזאת גם בתקופת בחירות. אך מובן הוא כי עתה, עם הקמת הממשלה, יש לקבל במהירות החלטות לגבי מינוי מחליפים קבועים לראש הרשות ולמשנה ליועץ המשפטי לממשלה. השאלות בעניין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ונציב שירות המדינה בתקופת בחירות, אף הן אינן צריכות עוד לעניין, משום שתקופה זו חלפה עם הקמת הממשלה החדשה. לעניין תקופת הבחירות בכל זאת אומר להלן, בקצרה, מספר מלים. הדברים יהיו בבחינת למעלה מן הצורך, לאחר שהוקמה ממשלה חדשה. השאלה שיש לגביה צורך בהכרעה עתה היא מצומצמת בהיקפה. בהנחה המסתברת שלא יהיה סיפק להשלים תהליך של מינוי קבוע עד ליום 6.4.2013, השאלה היא האם יש הכרח, כעמדת עורך הדין חי, דווקא להאריך את כהונת עורך הדין הכהן (ואולי גם את כהונתה של עורכת הדין דנה, שאינה נזכרת בעתירה הראשונה); או שמא יש למנות ממלא מקום (לאחד התפקידים או לשניהם) כפי עמדת התנועה וחלק מחברי ועדת החריגים; או שייתכנו פתרונות זמניים אחרים. 16. ודוק – תקופת הבחירות הסתיימה. ממשלה חדשה הוקמה, ולעת שמיעת הטענות הייתה ערב הקמתה. בתקופה שלפנינו, שאינה עוד תקופת בחירות, על דרך העיקרון ישנן כמה חלופות אפשריות: ניתן להאריך שוב את כהונתם של עורך הדין הכהן ועורכת הדין דנה או מי מהם. אפשרות זו נשללה על ידי חלק מחברי ועדת החריגים ועל ידי התנועה למשילות ודמוקרטיה. לדבריהם, הארכה נוספת כזו יש בה כדי לסכל את החלטות הממשלה בעניין קציבת זמני כהונה. על דרך העיקרון, יש אכן להקפיד על תקופות הכהונה הקצובה ולהתכונן מבעוד מועד לחלופי משרות. ואולם, לא הרי פרקטיקה בלתי רצויה של בקשות הארכה חוזרות ונשנות, עליה הצביעו כאמור מנכ"ל משרד האוצר ומנכ"ל משרד ראש הממשלה, כהארכה קצרה בשל עיכוב בהליכי מינוי נושא משרה חדש שנבע מבחירות או מסיבה אחרת. אפשרות אחרת היא מינוי ממלא מקום. לא תמיד נושא המשרה יהיה מוכן להארכת כהונה, וכן עשויים להיות גם מקרים שבהם נבצר מנושא כהונה להמשיך ולמלא את תפקידו. ואולם, גם בדרך של מינוי ממלא מקום יש קשיים – לאו דווקא בתקופת בחירות – וראו מבקר המדינה דו"ח ביקורתי שנתי 56ב, 255-253 (2006). אפשרות נוספת שהעלתה המדינה בדיון היא מינוי כמה ממלאי מקום לתפקידים הסטטוטוריים השונים שממלא ראש הרשות. גם לפתרון זה חסרונות, בין השאר מפני שאין מי שיראה את התמונה הכוללת. 17. אכן, בעולם אידיאלי שאין בו שיבושים, דרך המלך היא הקפדה על קיום תקופות הכהונה הקצובה ללא חריגים, מינוי ועדות איתור כך שמלאכת בחירתו של מחליף לנושא משרה לתקופה קצובה תסתיים לפני תום תקופת הכהונה, והעברת תפקידים מסודרת מנושא המשרה למי שימונה במקומו. זו דרך המלך, אך לעתים ישנם שיבושים, כגון תקופת בחירות שחלפה – כפי שקרה בענייננו, המחייבים, לפרק זמן קצר, בחירה בין רעות ומציאת פתרונות זמניים, עד שניתן יהיה לחזור לדרך המלך. שיבושים יכולים להיגרם גם כאשר נושא המשרה מתפטר או, חלילה, נפטר. בחירת הפתרון היא, לעתים תלוית נסיבות ומצריכה "תפירה ידנית". לדוגמה: ייתכן שוני בין האופן בו יש למנות מחליף לנושא משרה שיש בידו סמכויות סטטוטוריות, דוגמת ראש הרשות, לעומת מי שאין בידו סמכויות כאלה. עשוי להיות משקל גם לשאלה עד כמה חסרונו של בעל תפקיד יוצר האטה בלתי סבירה בשירות הניתן לציבור. כשההחלטה כיצד לאייש משרה לתקופה קצרה נעשית משיקולים ראויים – לא נמהר להתערב בהחלטות כאלה. לרשויות יש מרחב שיקול דעת בעניין, והחלטות שונות עשויות להיות במתחם הסבירות. 18. עניין זה מביא אותי במישרין לומר מלים מספר, שהן כאמור בבחינת למעלה מן הצורך כיוון שבינתיים הוקמה ממשלה, על התקופה שהיא כבר נחלת העבר – מרגע הקדמת הבחירות ועד הקמת הממשלה. הנחיית יועמ"ש 1.1501, שחלקים רלבנטיים ממנה צוטטו על ידי לעיל, מסתמכת על פסיקתו של בית משפט זה. הייתי שותפה, בדרך של מתן הסכמה, לחלק מפסקי הדין בעניינים אלה. פסק הדין ב-בג"ץ 8815/05 עו"ד אברהם לנדשטיין נ' עו"ד מאיר שפיגלר (26.12.2005) (להלן: עניין לנדשטיין) ניתן על ידי השופטת פרוקצ'יה בהסכמת הנשיא ברק ובהסכמתי; בג"ץ 4065/09 עו"ד יוסף פינחס כהן נ. שר הפנים (20.7.2010) (להלן: עניין כהן) נכתב על ידי חברי השופט דנציגר בהסכמת השופט ג'ובראן ובהסכמתי. בעניין אחרון זה, בוטל על ידינו מינוי שנעשה במהלך תקופת בחירות. זאת, בנסיבות שתוארו שם, שעיקרן שמי שקיבל את ההחלטה על המשך פעולת ועדת האיתור כלל לא נימק את החלטתו ולא מסר תצהיר. שני פסקי דין אלה נזכרים בהנחיית יועמ"ש 1.1501. 19. עמדתי העקרונית, כפי שזו עולה מפסקי דין אלה, לא השתנתה. ואולם, עתה ונוכח אי איושה של משרת ראש הרשות משך קרוב לחודש וחצי, סברתי כי ראוי לשים את הדגש דווקא על החריגים לכללים שנקבעו באותם פסקי דין, ועל ההכרח הקיים לעתים לסטות מהכללים הנוהגים בתקופת בחירות כדי שלא לפגוע בציבור. הפתרון שנבחר, או אולי התהווה יותר משנבחר, לאחר סירובה של ועדת החריגים להאריך את כהונתו של ראש הרשות, ולפיו נותרה משרת ראש הרשות בלתי מאוישת – לא היה במתחם הסבירות. תוצאה זו אינה מתחייבת. לא ניתן היה להשאיר בלתי מאויישת, גם בתקופת בחירות, משרה שיש לנושאה תפקידים סטטוטוריים. הותרת משרת ראש הרשות בלתי מאוישת הייתה בגדר פגיעה בציבור, וצריך היה גם בתקופת בחירות למצוא פתרון אחר. אכן, קבענו בפסקי הדין הנזכרים בצורה ברורה כי במקרים בהם יש צורך חיוני באיוש מיידי של המשרה לעתים אין מנוס מלחרוג מהכלל הרגיל (ראו, עניין לנדשטיין, פסקה 10; עניין כהן, פסקה 15). בעדיפות ראשונה צריך היה למצוא פתרון שאין עמו מינוי קבוע (ראו עניין כהן, פסקה 15). פתרון אחר – הארכת המינוי מקום שהדבר אפשרי, או מינוי ממלא מקום – תלוי בגורמים משתנים רבים: משך הזמן שעל פי ההערכה יחלוף עד למינוי הקבע; ההארכות שכבר היו, אם היו; טיבו של התפקיד שבו מדובר; קיומן או העדרן של סמכויות סטטוטוריות; ועוד. 20. העתירות מיצו את עצמן משחלפה תקופת הבחירות ודינן עתה להימחק ללא צו להוצאות, וכך אציע לחברי. המשנָה לנשיא השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏ט' בניסן התשע"ג (‏20.3.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13002580_C12.doc רכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il