מוחמד פרחאן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2579/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2579/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: מוחמד פרחאן נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 49990-03-13 שניתן ביום 25.2.2014 על ידי כב' השופטת רבקה פרידמן-פלדמן תאריך הישיבה: כ"ב באייר התשע"ה (11.05.15) בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ד תומר סגלוביץ' הגב' ברכה וייס פסק-דין השופט צ' זילברטל: המערער הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות של קשירת קשר לפשע, ייצור נשק וחבלה בכוונה מחמירה. בגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן) מיום 25.2.2014 הוטל על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של שש שנים וחצי. הערעור מופנה כלפי חומרת העונש. כתב האישום 1. בכתב האישום המתוקן, שהוגש נגד המערער ונאשם נוסף (להלן: עודיי) נאמר, כי ביום 6.3.2013 קשר המערער (יליד 1987) עם שניים אחרים - מאמון והקטין מ.ג - להשתתף בהתקהלות אסורה בסמוך למסגד אל-אקצא לאחר תפילת יום השישי ובמסגרתה ליידות בקבוקי תבערה לעבר כוחות הבטחון. יומיים לאחר מכן, קשר המערער עם אדם נוסף (להלן: מחסין) להשתתף בהתקהלות וליידות בקבוקי תבערה. בהמשך לכך, ביום 8.3.2013, המערער, מאמון ו-מ.ג רכשו בנזין ושישה בקבוקי שתייה. מאמון מילא שני בקבוקים בבנזין והעבירם לקטין אחר, שזהותו לא ידועה, וזה הכניסם להר הבית, ומסר אותם ל-מ.ג. המערער, מ.ג ומאמון נפגשו במתחם הר הבית וייצרו בקבוקי תבערה באמצעות יתר הבקבוקים. בסמוך לכך, הציג המערער למחסין את בקבוקי התבערה. המערער ומאמון פנו לעודיי שירכוש עבורם בקבוקים נוספים מהם ייצרו עוד שני בקבוקי תבערה, כך שבמסגרת הקשר יוצרו בסך הכל שמונה בקבוקי תבערה. בתום תפילת יום השישי החלו הפרות סדר שבהם השתתפו גם המערער ויתר המעורבים בקשר. בשלב מסוים, עודיי הכניס את בקבוקי התבערה אל המסגד, והמערער, מאמון ו-מ.ג הציתו את בקבוקי התבערה והשליכו אותם לעבר כוחות הבטחון. אחד מבקבוקי התבערה פגע באפוד של שוטר שנכח במקום וזה החל לבעור. 2. כאמור, המערער הודה במיוחס לו בכתב האישום המתוקן, וביום 7.10.2013 הורשע בעבירות של קשירת קשר לפשע, ייצור נשק וחבלה בכוונה מחמירה. גזר הדין 3. תחילה פנה בית משפט קמא לקבוע את מתחם הענישה ההולם בהסבירו כי "קביעת מתחם הענישה נעשית בהתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה". באשר למדיניות הענישה הנהוגה, בית משפט קמא עמד תחילה על כך שהמחוקק ראה לקבוע עונשים חמורים בצידן של העבירות בהן הורשע המערער, אך הדגיש, כי מהפסיקה עולה כי טווח הענישה במקרים דומים הוא רחב. בית משפט קמא עמד על הערך החברתי שנפגע ממעשיו של המערער בקבעו כי "מדובר בפגיעה בשמירה על שלמות הגוף וקדושת החיים, בשמירה על הסדר הציבורי ועל בטחון הציבור, בהגנה על כוחות הבטחון העומדים ב'קו הראשון' בהגנה על הציבור, ובהגנה על המקומות הקדושים". לאחר מכן פנה בית משפט קמא לדון בנסיבות ביצוע העבירות ובנזק שהן גרמו, בהפנותו לדברים שנאמרו בגזר דינו של מאמון, לפיהם הנסיבות בענייננו חמורות, בין היתר, מאחר ש"מדובר בפעילות מתוכננת ומאורגנת, שבה נטלו חלק מספר אנשים" ומאחר שהמערער ומאמון שילבו בה גם קטינים. הוזכר גם הסיכון הרב הנשקף מהפעולות בהם נקט המערער ביחד עם שותפיו, סיכון שגם התממש במקרה דנא כאשר האש שהוצתה כתוצאה מהשלכת בקבוק התבערה אחזה באפודו של שוטר שפעל במקום. לבסוף נקבע, כי בהתחשב במכלול השיקולים שהוזכרו, מתחם הענישה בעניינו של המערער נע בין שלוש שנים וחצי לבין שבע שנות מאסר, כבעניינו של מאמון. בבואו לקבוע את העונש בתוך המתחם עמד בית משפט קמא על עברו הפלילי המכביד של המערער, אשר מעורבותו בפלילים החלה עוד בהיותו קטין. נאמר כי המערער ריצה בעבר עונשי מאסר בגין עבירות רכוש ונשק וכן בגין עבירות אלימות, ובכללן כלפי שוטר, וכי הלה ביצע את העבירות בהן הורשע הפעם בעת שהיה תלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה. עוד נאמר, כי לחובתו של המערער עומדת גם המלצת שירות המבחן להטיל עליו ענישה משמעותית שתהווה עבורו "מסר חד משמעי באשר למשמעות מעשיו". לצד זאת, נאמר כי בקביעת העונש יש להתחשב במספר נסיבות לקולא ובכללן נסיבות חייו הקשות של המערער, הודאתו במיוחס לו שיש עמה קבלת אחריות למעשיו, וכן העובדה כי לאחרונה נולדה לו בת ותקופה המעצר שריצה עד כה. בית משפט קמא מנה את נקודות הדמיון וההבדלים בין המערער לבין מאמון, עליו נגזר עונש מאסר לתקופה של חמש שנים, וקבע כי בשל הנסיבות המחמירות בעניינו של המערער על עונשו להיות "חמור מעט" מזה של מאמון. בסופו של יום נגזר על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של חמש שנים וחצי וכן הופעל עונש מאסר מותנה בן 20 חודשים באופן ש-12 חודשים ירוצו במצטבר למאסר שהושת עליו בתיק דנא ושמונה חודשים ירוצו בחופף. כלומר, תקופת המאסר הכוללת שהושתה על המערער מסתכמת בשש שנים וחצי. כן נגזר על המערער עונש מאסר מותנה לתקופה של 10 חודשים. הערעור והדיון בו 4. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא כאשר אימץ את מתחם הענישה שנקבע בעניינו של מאמון, כמו גם בקביעתו, כי האבחנה בין השניים מצדיקה החמרה דווקא בעונשו של המערער. הוסבר, כי גם המערער וגם מאמון הורשעו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, אך בעוד שהמערער הורשע בעבירה אחת של ייצור נשק, מאמון הורשע בשתי עבירות של ייצור נשק וכן בעבירות של ניסיון לתקיפת שוטר בנסיבות מחמירות והצתה. עוד טוען המערער, כי מאמון, בניגוד למערער, היה מעורב גם ביידוי אבנים, מה גם שנקבע כי בקבוק התבערה שיידה מאמון הוא זה שפגע בשוטר. עוד נטען, כי בניגוד לקביעת בית משפט קמא, עברו הפלילי של המערער אינו מכביד משמעותית מזה של מאמון וכי לא היה מקום לזקוף לחובתו את גילו המבוגר, שכן בעת ביצוע העבירות שניהם היו אנשים צעירים בראשית חייהם הבוגרים - מאמון בן 20 והמערער בן 26. המערער מוסיף וטוען, כי בית משפט קמא לא העניק את המשקל הראוי לשיקולים לקולא בעניינו. לבסוף מלין המערער על כך שבית משפט קמא הורה ש-12 חודשים מתוך עונש המאסר המותנה שהופעל ירוצו במצטבר לעונש המאסר שנגזר עליו, בפרט כאשר עברו הפלילי צוין כנסיבה לחומרה. לשיטת המערער, בכך נזקף עברו לחובתו יותר מפעם אחת. בדיון בפנינו חזרה באת כוחו של המערער, עו"ד צמל, על עיקר הטענות בערעור. עו"ד צמל הוסיפה והלינה על האופן בו ראה שירות המבחן לתאר את דבריו של המערער באשר למניעיו בביצוע העבירות בהן הורשע. עו"ד צמל חזרה וטענה, כי לא היה מקום להשית על המערער עונש ברף העליון של מתחם הענישה. עוד נטען, כי המערער נישא ובמהלך מעצרו נעשה אב לבת, נתונים המצביעים על מגמה של התמתנות והתבגרות וכי סיכויי השיקום גדלו עקב כך. בא כוח המשיבה, עו"ד סגלוביץ', טען בפנינו כי נסיבות ביצוע העבירות הצדיקו את מתחם הענישה שנקבע בעניינם של מאמון ושל המערער: התכנון המפורט שקדם לביצוע העבירות, שילובם של קטינים במבצע העברייני, המאמץ להרחיב את מעגל המשתתפים במעשים הפליליים וכמות בקבוקי התבערה. עוד נאמר, כי יש לייחס חומרה גם למיקום הרגיש בו בחרו המערערים לבצע את תכניתם העבריינית. נאמר, כי כוחות הבטחון אמנם נאלצים להתמודד עם הפרות סדר במקום זה מדי יום שישי, אך השימוש בבקבוקי תבערה הוא חריג, והסיכון הטמון בכך הוא רב. 5. לקראת הדיון בערעור הוגש תסקיר משלים מטעם שירות המבחן למבוגרים שבו נאמר כי המערער מרצה את עונשו בכלא קציעות באגף אסירים בטחוניים וכי נרשמו לו שתי עבירות משמעת בשנת 2014. דיון והכרעה 6. לאחר העיון ושמיעת טענות הצדדים המסקנה היא כי דינו של הערעור להידחות. העונש שהושת על המערער אכן נוטה לרף העליון של מתחם הענישה, אך אין הוא מבטא חריגה ממדיניות הענישה הנוהגת באופן המצדיק התערבות, בפרט על רקע החומרה היתרה הנלווית למעשיו של המערער. 7. אכן, ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות לכך שבפרשות שאף הן עוסקות ביידוי בקבוקי תבערה נקבעו מתחמי ענישה מקלים יותר מזה שנקבע בענייננו. עם זאת, הפרשה דנא אינה מסתכמת אך בפעולה של יידוי בקבוקי תבערה. כמפורט לעיל, המערער קשר ביחד עם אחרים להוציא לפועל תכנית עבריינית כוללת, מורכבת ומסוכנת, ולקח חלק מרכזי בתכנון ובביצוע. כמו כן, מקובלת עמדת המדינה, כי יש לייחס למקרה זה חומרה נוספת בשל המיקום הרגיש ביותר שבו בחרו המערער ושותפיו להוציא את תכניתם לפועל. הטלת בקבוק תבערה במקום בו מדובר, כמו כל מעשה אלימות חמור אחר שייעשה במתחם הנדון, עלולה להבעיר, תרתי משמע, את האזור כולו ולגרור אחריה התפרצות שיש עמה סכנות קשות ופוטנציאל של מעשי אלימות נרחבים. יש לנקוט בענישה מחמירה ומרתיעה במגמה לצמצם ככל שניתן את מקרי האלימות והפרות הסדר בהר הבית. בענייננו נדרש להביא בחשבון גם את העובדה שבסופו של יום הסיכון שנלווה למעשיהם של המערער ושותפיו גם התממש בחלקו לאחר שבקבוק תבערה פגע באיש כוחות הבטחון. בנסיבות אלה, אין מקום להתערבות במתחם הענישה שאימץ בית משפט קמא בעניינו של המערער. 8. באשר לעונשו של המערער בתוך המתחם. כתב האישום, שבעובדותיו הודה המערער, מראה כיצד הוא רקח, ביחד עם אחרים, תכנית עבריינית מסוכנת, שבה לא היסס לערב גם קטינים, וכיצד לבסוף הוציאהּ אל פועל במקום ובעיתוי בעלי רגישות יתרה. אין צורך להכביר מילים על הסיכון הנלווה למעשיו של המערער, שבענייננו אינו מסתכם אך בסיכון הממשי הטמון ביידוי בקבוקי תבעירה - סיכון אשר התממש בענייננו כאשר האש שהתלקחה כתוצאה מיידויי אחד הבקבוקים אחזה באפודו של שוטר שהוצב במקום - אלא קיים גם הסיכון שאירוע אלים במקום רגיש זה עוד יסלים ויתרחב בהיקפיו. בנסיבות אלה נראה כי אך יד המקרה היא שהאירוע המתואר בכתב האישום לא הסתיים בצורה קשה יותר. 9. מעבר לכך, המתואר בכתב האישום אינו מעיד על מי שפעל מתוך תחושת זעם רגעית או כתוצאה מלחץ חברתי, כפי שניסה לטעון המערער בפני שירות המבחן. המדובר בפעילות עבריינית מורכבת שתוכננה מבעוד מועד, ושלשמה רתם המערער מספר שותפים, וכאמור, חלקם קטינים. המערער לקח חלק פעיל ומרכזי בתכנון הפעילות העבריינית ולא "נגרר" לתוכה. אם לא די בכך, בסמוך מאוד להתרחשות האירועים האלימים, פעל המערער כדי להגדיל את היקפם בכך שגייס עוד שותף למעשה העבירה ובכך שייצר עוד בקבוקי תבערה. בנוסף, המערער ביצע עבירות אלה כאשר תלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה. התנהגות זו, בנסיבות האמורות, מלמדת על תעוזתו העבריינית של המערער, שגם לא הורתע מעונשי המאסר שהוטלו עליו בעבר, ובמקום לשקם את חייו בחר לחזור לסורו. כבית משפט קמא אף אני סבור כי אין לייחס משמעות לכך שבקבוק התבערה שפגע בשוטר לא הושלך על-ידי המערער, שהרי המערער, כמו מאמון, יידה בקבוקי תבערה לעבר אנשי כוחות הבטחון במטרה לפגוע בהם - העובדה כי דווקא הבקבוק שמאמון יידה פגע בשוטר, ולא הבקבוק שיידה המערער, היא במידה רבה מקרית ואינה מהווה נסיבה לקולא. בנסיבות אלה אין בכוח השיקולים לקולא, ובהם הודאתו וחרטתו של המערער, כמו גם העובדה שנעשה לראש משפחה ואב לבת, להביא להקלה בעונשו. סיכומם של דברים לענין זה, כלל השיקולים בעניינו של המערער - לחומרה ולקולא - עמדו בפני בית משפט קמא עובר לגזירת הדין. בית משפט קמא מצא כי האיזון הראוי ביניהם מצדיק הטלת עונש ברף הגבוה של מתחם הענישה וכי עונש המאסר המותנה שהופעל ירוצה בחלקו במצטבר וחלקו בחופף לעונש שהוטל עליו בתיק דנא. לא מצאתי כי באיזון שערך בית משפט קמא נפל פגם שיצדיק התערבות. 10. לבסוף, לא מצאתי כי יש להתערב בעונשו של המערער בשל עקרון "אחידות הענישה" וטענותיו כי לא היה מקום להחמיר בעונשו לעומת עונשו של מאמון. ראשית, יש לעמוד על כך שבסופו של יום ההחמרה בעונשו של המערער לעומת מאמון מסתכמת בשישה חודשים, שכן בשל הרשעתו בכתב האישום שבמוקד גזר הדין שעליו הערעור הושת על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של חמש שנים וחצי בעוד שעל מאמון הושת עונש מאסר לתקופה של חמש שנים. אמנם עונש המאסר הכולל שעל המערער לרצות עומד של שש שנים וחצי, אך זאת מאחר שבית משפט קמא הורה על הפעלת מאסר מותנה שהיה תלוי ועומד נגד המערער. שנית, נראה, כי, כפי שקבע בית משפט קמא, בעניינו של המערער מתקיימות מספר נסיבות מחמירות שאינן מתקיימות בעניינו של מאמון: גם אם המערער הוא עדיין אדם צעיר, הרי שבעת האירוע מאמון היה אך על סף בגירות, נתון שהפסיקה מעניקה לו משקל לקולא, בעוד שהמערער חצה זה מכבר רף זה. כמו כן, המערער, בניגוד למאמון, הורשע בעבירה של קשירת קשר המלמדת על מרכזיותו בתכנית העבריינית. לבסוף, גם אם לשניים עבר פלילי, זה של המערער מכביד יותר, וגם לכך יש משקל. ועוד – גם אם יתכן שהיה ניתן להשוות את עונשו של המערער לזה של מאמון, ההחמרה המסוימת עם המערער, לרקע המכלול, אינה בגדר טעות המחייבת התערבותה של ערכאת הערעור. אשר על כן דין הערעור להידחות. ניתן היום, ‏ז' בסיון התשע"ה (‏25.5.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14025790_L07.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il