פלוני נ. המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2577/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2577/14 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט נ' סולברג המערער והמשיב שכנגד: פלוני נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בתיק א 012182-05-12 שניתן ביום 05.03.2014 על ידי כבוד השופט ב' ארבל בשם המערער והמשיב שכנגד: עו"ד איברהים סלימאן בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד משה עבדי פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערער והמשיב שכנגד (להלן: המערער), יליד 15.1.1972, בעל עסק לאפייה וממכר של פיצות (להלן: פיצריה), נפגע ביום 9.1.2010 בתאונת דרכים עת שרכב על אופנועו, בעיקר בגבו ובגפיו התחתונות. המשיבה והמערערת שכנגד (להלן: המשיבה) היא המבטחת של האופנוע והנתבעת בתביעה שהגיש המערער לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות הדרכים, התשל"ה – 1975 (להלן: חוק הפיצויים). 2. בית משפט קמא מינה את פרופ' צינמן כמומחה בתחום האורטופדי. המומחה בדק את המערער וקבע כי נותרו לו הנכויות הבאות בהתאם לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז–1956: 30% בגין פגיעה במפרק ירך שמאל; 10% בגין שבר בשוק ימין שהתחבר בעמדה גרועה עם קיבוע על ידי מסמר תוך לשדי; 5% בגין הגבלה בכיפוף הברך השמאלית; 30% בגין הגבלה ביישור הברך השמאלית; 10% בגין חיבור גרוע של הרדיוס הדיסטלי בפרק כף יד ימין; 20% בגין שבר בחוליה L1 וקיבוע השבר עם הגבלה בתנועות עמוד השדרה המותני; ו-10% בגין צלקות. סה"כ נכות רפואית משוקללת - 72.84%. המערער הלין על קביעותיו של פרופ' צינמן וטען כי יש להעניק לו אחוזי נכות נוספים בגין הגבלה ניכרת בתנועות ע"ש גבי, ויש לקחת בחשבון גם את ההחמרה הטבעית בעקבות הצורך בהחלפת מפרק הירך בעתיד ושמא גם מפרק הברך, כפי שעולה מחוות דעתו ועדותו של פרופ' צינמן. מנגד, טענה המשיבה כי יש להפחית את שיעור הנכות הרפואית. לסופו של יום, בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של פרופ' צינמן, שנחקר ארוכות על חוות דעתו, ועמד על כך שהמערער סובל מקשיים של ממש שאינם מתבטאים אך בטווחי התנועה. עם זאת, מצא בית המשפט להפחית ל-5% את הנכות שנקבעה לגבי פרק כף יד ימין, עקב שבר קודם שהיה למערער טרם התאונה, כך שנכותו הרפואית המשוקללת של המערער הועמדה על 72.34%. 3. בית משפט קמא העריך את שכרו של המערער למועד התאונה בסך של 19,782 ₪ לחודש ברוטו וסך של 16,599 ₪ נטו על פי ערכי פסק הדין. בית המשפט מצא כי לאחר התאונה המשיך המערער לנהל את הפיצריה ולתפעל את העסק באמצעות עובדים. כל אחד מהצדדים נסמך בנושא זה על חוות דעת מומחה מטעמו - המערער על מנת להוכיח כי נגרמו לו הפסדי הכנסה לאחר התאונה, והמשיבה על מנת להוכיח כי לא חל שינוי בפדיון ובשיעורי הרווח של העסק. בית משפט קמא מצא כי בשנת התאונה נוספו לעסק שני עובדים נוספים וחלה ירידה של ממש בהכנסות, אך בשנת 2011 התייצב שוב הרווח תוך פיחות מתון בשיעור הרווח הנקי. בית המשפט העמיד את הפגיעה בכושר ההשתכרות של המערער בשנת 2010, היא שנת התאונה, על 60% ואת הפגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד, המתבטא בעיקר בצורך לשכור עובדים נוספים, על שיעור של 35%. בהתאם לכך חישב בית המשפט את הפסדי ההשתכרות של המערער לעבר ולעתיד עד גיל 70 והעמידם על סך של 1,684,907 ₪. ברכיב הניידות נקבע כי על פי חוות דעתו של פרופ' צינמן, המערער סובל בגין הפגיעה ברגליו ואין ספק כי יזקק לסיוע מוגבר בניידות. נקבע כי עוד קודם לתאונה למערער היה רכב מנהלים מסוג מזדה 6 כך שאין צורך ברכישת רכב מרווח יותר. משכך, העמיד בית משפט קמא את שיעור הפיצוי בגין רכיב זה על הסך של 200,000 ₪. ברכיב עזרת צד ג', נקבע כי המערער לא יזקק לעזרה צמודה, בהסתמך על דברי פרופ' צינמן כי נפגעים מסוגו של המערער אינם נזקקים לעזרת צד ג' בתפקודיהם האישיים היומיומיים. בית משפט קמא העמיד את שיעור הפיצוי בגין רכיב זה על הסך של 90,000 ₪ בלבד לעבר ולעתיד. נוסף על אלו, נפסקו לזכות המערער פיצויים ברכיבים הבאים: נזק לא ממוני (כולל 110 ימי אשפוז) – 154,867 ₪; הוצאות דיור (התקנת מעלית ותפעולה) – 259,500 ₪; הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד – 30,000 ₪; ונסיעות לעבר – 20,000 ₪. סה"כ נפסק לזכות המערער הסך של 2,439,274 ₪. מסכום זה הקפיא בית משפט קמא סך של 250,000 ₪, עד לאחר שהמערער ימציא אישור כי נדחתה תביעתו לקבלת קצבת נכות כללית מהמל"ל. על פסק הדין נסבים הערעור והערעור שכנגד. 4. המערער טען כי פסק דינו של בית משפט קמא מקפח אותו בכל ראשי הנזק, והתמקד בעיקר בראשי הנזק הבאים: (א) פגיעה בכושר ההשתכרות – נטען כי היחס בין הנכות הרפואית בשיעור של 72% לנכות התפקודית בשיעור של 35% אינו סביר; (ב) עזרת צד ג' – נטען כי בהתחשב בשיעור הנכות הרפואית, במגבלותיו הנוכחיות של המערער כפי שהוכרו על ידי פרופ' צינמן, ובהחמרה הצפויה, הסכום שנפסק מקפח את המערער; (ג) ניידות – נטען כי הפיצוי בסכום הגלובלי בסך 200,000 הוא על הצד הנמוך, ואינו לוקח בחשבון את עלויות רכישות הרכב בעתיד והחזקתו. עוד נטען כנגד הקפאת תגמולי הנכות הכללית בסך 250,000 ₪. המשיבה התמקדה בערעור שכנגד בטענות הבאות: (א) הנכות הרפואית – נטען כי שיעור הנכות הרפואית שנקבע על ידי פרופ' צינמן אינו מדויק ואף סותר את ממצאי הרופא המטפל של המערער, ויש להעמידה על 41.68% בלבד; (ב) כושר ההשתכרות – נטען כי המערער מייצר הכנסה גם ללא צורך בעבודה פיזית, ובהתאם לתחשיבים שונים שנערכו על ידי המשיבה יש להעמיד את הפגיעה בכושר השתכרותו על 24% בלבד ולא 35% כפי שקבע בית משפט קמא; (ג) הוצאות דיור – נטען כי המערער לא התקין מעלית בביתו 4 שנים לאחר התאונה וכי רכש דירה חדשה בבניין עם מעלית לאחר התאונה; (ד) עזרת צד ג' – נטען כי המערער מתפקד באופן עצמאי יחסית והעזרה שמקבל מבני משפחתו אינה דורשת כל פיצוי. עוד נטען כי היה מקום להקפיא סכום נוסף של כמאה אלף ₪ בגין קצבת ניידות אפשרית. 5. אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בערעור שכנגד, שעל פניו הוגש כמשקל נגד לערעור העיקרי. פרופ' צינמן נחקר ארוכות על חוות דעתו בבית משפט קמא, ולסופו של יום מצא בית המשפט לאמץ את חוות דעתו בנוגע לנכות הרפואית, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא. לכן, אין מקום להתערב בגובה הנכות הרפואית שנקבעה למערער, ובנקודה זו אני מגיע לטענה המרכזית בערעור העיקרי, הנוגעת לשיעור הגריעה בכושר השתכרותו של המערער. ביתר הטענות לא ראיתי מקום להתערבות, אם כי בסוף הדרך אקח בחשבון כי הפיצוי שנפסק בגין עזרת צד ג' נפסק על הצד הנמוך ביותר בהתחשב בנכויות האורטופדיות שנקבעו למערער (הפיצוי לעבר ולעתיד מסתכם בסכום של כ 300 ₪ לחודש) . 6. עודנו באים לעמוד על עניינו של המערער, אקדים מילים מספר בנושא. ככלל, נהוג להבחין בין נכות רפואית לנכות תפקודית, כאשר המונח האחרון משמש לתיאור השפעת הנכות הרפואית על תפקודו של הנפגע בכל תחומי החיים. יש להבחין בין נכות תפקודית לבין ראש הנזק של גריעה או אובדן כושר השתכרות, שהוא אך אחד המישורים של התפקוד הכללי, אם כי ברוב המקרים המרכזי והעיקרי, לצורך חישוב הפיצויים המגיעים לנפגע (להבחנה בין נכות תפקודית לבין פגיעה בכושר השתכרות ראו, לדוגמה, ע"א 50/62 קליין נ' רוזנברג, פ"ד טז(3) 1572 (1962); ע"א 3049/93 ג'רוג'יסיאן נ' רמזי, פ"ד נב(3) 792 (1995); ע"א 3222/10 ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני פסקה 22 (28.6.2012)). מכאן שיש לדייק במינוח ולהבחין "בין הנכות הרפואית, הפגיעה התפקודית והגריעה מן ההשתכרות או מכושר ההשתכרות" (רע"א 8532/11 כהן נ' קרקובסקי בפסקה 7 (25.3.2012)). ברי כי אין בהכרח זהות בין הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית ובין אלה לבין הגריעה מההשתכרות או מכושר ההשתכרות של הנפגע, וייתכנו פערים ביניהן, אם למעלה ואם למטה (וראו אליעזר ריבלין תאונת הדרכים חולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 636-633 (מהדורה רביעית, 2012). המלאכה להבחין בין אלה מסורה לערכאה הדיונית השומעת את הראיות ומתרשמת, לעיתים באופן בלתי אמצעי, ממכלול הנתונים שיש בהם כדי להשליך על תפקודו ועל השתכרותו וכושר השתכרותו של הנפגע בנסיבותיו הפרטניות, כגון גילו, השכלתו, כישוריו, משלח ידו, עיסוקו לפני התאונה ולאחריה, האפשרויות שעומדות בפניו לנתב בעתיד את עיסוקו במומו, הגריעה בפועל בהשתכרות בעקבות התאונה וכן "מידת השפעתה של נכותו הרפואית על היכולת לעסוק באותו המקצוע ויכולתו לשוב ולעסוק באותו המקצוע ובאותו מקום העבודה בו עבד קודם לתאונה והימצאותו של מקום עבודה שבו מובטח כי הנפגע יוכל להמשיך ולעבוד. כן יש לתת את הדעת לנסיבות שונות ונוספות אשר יכולות להשפיע על יכולת התפקוד של הנפגע כגון מצב התעסוקה בשוק הרלבנטי" (ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה בפסקה 8 (25.7.2010)). לא אחת נאמר בפסיקה כי הקביעות בנושאים אלה מסורות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואף נמצאות בליבת שיקול דעתה, כך שהתערבות ערכאת הערעור בנושא הנכות התפקודית והגריעה בכושר ההשתכרות נעשית במשורה ובמקרים ראויים (ראו, לדוגמה, ע"א 9703/10 חאג' יחיא סאמר נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ בפסקה 5 (12.6.2011); ע"א 7732/12 אגבריה נ' מחאמיד תופיק חברה לבניין ופיתוח בע"מ בפסקה 5 (24.3.2013)). על אף המגמה הגוברת והולכת לייעול, פישוט והאחדה של הכללים לפיצויים בגין נזקי גוף, יש לזכור כי התאמת הפיצוי לנפגע היא לעולם אינדיבידואלית ומונחית מטרה של עקרון השבת המצב לקדמותו. לכן, אין לקבוע מעין-חזקה המזהה את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית או עם הגריעה בהשתכרות. עם זאת, מעין-חזקה זו נוהגת בפסיקה לאחרונה לגבי קטינים (ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן נ' מוסבאח עבד אל קאדר בפסקה 14 והאסמכתאות שם (7.9.2010)), והיא מקור השראה להערכת הגריעה בכושר ההשתכרות כאשר בנכויות אורטופדיות עסקינן וכאשר משלח ידו של הנפגע כרוך בעבודה פיזית. לנכות הרפואית חשיבות גם בהיעדר נתונים אחרים, שאז היא משמשת כאמת מידה להערכת הנכות התפקודית (יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 512 (מהדורה רביעית, תשע"ג)). 7. ומהתם להכא. נכותו הרפואית של המערער הועמדה על 72%, רובה ככולה בתחום האורטופדי, בגין מגבלות בגפיים התחתונות ובגב. בנוסף, הביע המומחה דעתו כי המערער יזדקק בעתיד לניתוח החלפת מפרק הירך, שמא גם החלפת ברך. בית המשפט העמיד את שיעור הגריעה בהשתכרותו ובכושר השתכרותו של המערער על 35%, דהיינו, כמחצית הנכות הרפואית. לטעמי, פער זה אינו סביר בנסיבות העניין, ואינו לוקח בחשבון כי בחלוף השנים, עלול המערער להיפגע בהשתכרותו בשל מגבלותיו הפיסיות (השוו ע"א 4716/07 פלוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ בפסקה ט"ו (13.7.2009) (להלן: עניין פלוני)). ככלל, כאשר הנפגע הוא בעל עסק עצמאי, הערכת הגריעה בהשתכרותו או בכושר השתכרותו אינה מלאכה פשוטה בשל מספר גורמים. כך, לדוגמה, משיכותיו של הנפגע מהעסק, אם במשכורת ואם בדרכים אחרות לפני התאונה ולאחריה, עשויה להיות מושפעת משיקולים שונים כמו שיקולי מס (ראו, לדוגמה, עניין ביטוח ישיר בפסקה 28). יש לקחת בחשבון מניפולציות חשבונאיות שונות לגבי רווחיות העסק לאחר התאונה, ומנגד, ייתכן כי הכנסות העסק לא נפגעו, אך הרווחיות קטנה או הוצאות העסק גדלו בשל הצורך לשכור עובדים נוספים עקב מגבלותיו של הנפגע בעקבות התאונה. יש לבחון את גודל העסק ואת אופי עבודתו של הנפגע בעסק – אם ניהולית-משרדית גרידא, או שכרוכה בעבודה פיזית, וכיו"ב שיקולים ונתונים שונים. על בית המשפט לקחת בחשבון גם את האפשרות כי לא לעולם חוסן, וייתכן כי בעתיד העסק יפסיק את פעילותו והנפגע ייפלט לשוק העבודה "ככל שהנכות הרפואית גבוהה, גם אם אינה פוגעת באינטלקט וביכולות הקוגניטיבית כהוא זה, אין להתעלם הימנה גם במבט צופה פני עתיד, שכן מעבר לשינויים רפואיים אפשריים, לתנודות כלכליות יוודע לא אחת (אם גם לא תמיד) אפקט מעשי רב יותר כשהמדובר בבעל נכות גבוהה" (עניין פלוני בפסקה י"ד). 8. כאמור, למערער עסק קטן של פיצריה. מטבע הדברים, בעסק כגון זה, בעל הבית אינו יושב בחיבוק ידיים אלא נותן את ידו לעבודה הפיזית הקשה הכרוכה בניהולו ובתפעולו של העסק. בדונו בעזרת צד ג', הביע בית המשפט דעתו כי "סבורני כי התובע לא יוכל לבצע פעולות פיזיות קשות בביתו ויזדקק לעזרת הזולת". כך בבית, וכך גם לגבי הפעולות בעסק הכרוכות בעבודה גופנית. בית משפט קמא אף עמד על כך שבשנת התאונה נוספו שני עובדים נוספים לעסק, והדבר אך ממחיש כי המערער נוטל חלק בפעילות השוטפת הכרוכה בהפעלת הפיצריה. המערער כיום בן 42 ולפניו עוד 28 שנות עבודה כעצמאי, ויש לקחת גם בחשבון כי הפיצריה לא תוסיף להתקיים זמן כה ממושך, ולמיצער, כי עוצמת המגבלות הפיסיות תגדל בחלוף השנים. המערער עובד בפיצריה מגיל צעיר ולא רכש השכלה או מקצוע אחר. בהינתן כל אלה, דומני כי לא היה מקום להסתמך אך ורק על הכנסות העסק בשנת 2011, שנה אחת לאחר התאונה בלבד, והמערער אכן הלין בערעורו על כך שבית המשפט לא בחן את נתוני שנת 2012 המעידים על פגיעה קשה בהכנסת העסק. 9. בהתחשב בכל אלה, אני סבור כי יש מקום להעלאה ברכיב הגריעה מההשתכרות ומכושר ההשתכרות בעתיד ולהעמידו על כ-50%, ולהעלות את הפיצוי גם ברכיב של עזרת צד ג'. בהתחשב בבסיס השכר הגבוה שנקבע למערער (16,599 ₪ נטו), אמליץ אפוא לחברי להגדיל את הפיצוי שנפסק למערער בסכום גלובלי של 650,000 ₪ (שש מאות וחמישים אלף) מעבר לפיצוי שנפסק על ידי בית משפט קמא ובערכי פסק הדין. לסכום זה יווסף שכ"ט עו"ד בשיעור 13% ומע"מ. יתר חלקי פסק הדין ישארו על כנם. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ' בטבת התשע"ה (11.1.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14025770_E05.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il