אופיר שטוי נ. המשרד לביטחון פנים- משטרת ישראל

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2576/22 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופטת ר' רונן העותרות: 1. אופיר שטוי 2. רוני גוזלי נ ג ד המשיבים: 1. המשרד לביטחון פנים – משטרת ישראל 2. פרקליטות המדינה 3. משרד הבריאות 4. משרד האוצר 5. הפרקליט הצבאי הראשי 6. המכון לרפואה משפטית – אבו כביר 7. אבנר רוזנגרטן – מנהל מכון למדע פורנזי עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ט"ז באדר התשפ"ג (9.3.2023) בשם העותרות: עו"ד רוני אלוני סדובניק; עו"ד הדס דגן בשם משיבים 6-1: עו"ד דניאל מארקס; עו"ד יעל קולודני בשם משיב 7: בעצמו פסק-דין השופט ח' כבוב: במוקד העתירה בקשת העותרות כי נורה למשיבי המדינה לבוא וליתן טעם מדוע לא יקימו בישראל מעבדה לזיהוי 'סם אונס' בדגימות שיער, או, לַחֲלוּפִין, להשיב מדוע לא יכירו במעבדה הקיימת של משיב 7 לשם ביצוע בדיקות לזיהוי סם אונס בדגימות שיער. בתוך כך התבקשנו להורות למשיבים להבהיר מדוע הם שולחים דגימות שיער, לשם ביצוע בדיקה כאמור, למעבדה באיטליה חרף החסרונות הגלומים בכך, לעמדת העותרות, במישור הכלכלי, הלוגיסטי, המשפטי ועוד. כמו כן התבקשו סעדים שעניינם חשיפת נתונים, שלשיטת העותרות, משקפים את החסרונות האמורים. עיקרי העובדות הצריכות לעניין לטענת העותרות ישראל סובלת ממכת מדינה של שימוש בסמי אונס לשם ביצוע עבירות מין, ואף על פי כן אין בנמצא "כלי עבודה סביר, נגיש, מקומי לזיהוי סם אונס באותם המקרים בהם הסם לא אותר בדם נפגעת העבירה, זאת על אף שידוע למשיבים שניתן לאתרו ולזה[ו]תו רק בבדיקה מיוחדת של זקיקי שיער, שם הסם ניתן לאיתור גם לאחר חצי שנה". אחר דברים אלה הביאו העותרות "נתונים על סמי אונס בישראל" ועל "המספרים הזעומים לגבי מספר התיקים הפליליים שנפתחו בגין עבירות הכוללות שימוש בסמי אונס". בהמשך לכך העותרות פירטו על ה"קשיים הראייתיים הכרוכים בשימוש בשירותי המעבדה הפורנזית באיטליה". העותרות הטעימו כי ההליך הנוכחי, במסגרתו דגימות שיער נשלחות, במקרים המתאימים, לבדיקה באיטליה – גורם לעינוי דין בלתי נסבל, מקשה על בירור אופן הבדיקה, מעלה חשש לפגמים בשרשרת הראיות ומייצג "מגדל בבל" של ריבוי לשונות. בתגובה מטעמו ציין משיב 7, מנהל מכון פרטי למדע פורנזי, כי המכון מספק שירותי זיהוי פלילי במגוון תחומים "לסנגוריה על כל גווניה, לפרקליטות, לאפוטרופוס הכללי, לרשויות המס, לתעשייה, לבתי חולים ולאזרחים פרטיים", לרבות ב"תחום הסמים המסוכנים כולל סמי אונס שונים". בתוך כך הודגש כי למכון "יש את הידע המדעי הדרוש ואת האמצעים הטכנולוגיים והמיכשור המתאים כדי לבצע אנליזות של סמי אונס שונים משיער". בנוסף נטען כי "לבדיקת סמי אונס על ידי [המכון] יש יתרון רב על פני ביצוע הבדיקות בחו"ל. לוח הזמנים לבדיקות קצר יותר, שינוע המוצגים מהיר ונוח יותר, והאפשרות לקבל שיער נוסף במידת הצורך היא ממשית ומהירה יותר". משיב 7 ציין כי הוא העביר "מידע והצעת מחיר" לבדיקות כאמור לידי משרד הבריאות, לבקשת המשרד. בתגובה המקדמית מטעמם טענו משיבי המדינה כי דין העתירה, ככל שהיא נוגעת להתקשרות עם המעבדה באיטליה, להידחות על הסף מחמת שיהוי. זאת משום שההתקשרות עם המעבדה החלה כבר בשנת 2019. כן צוין, כי ההתקשרות חודשה בפטור ממכרז לפי תקנה 3(31)(א) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993, תוך שהובהר כי בעת הגשת התגובה נבחנת הארכה נוספת, עד סוף שנת 2022. בהקשר אחרון זה הוסבר, כי משרד הבריאות אכן פנה לשני ספקים נוספים שטענו כי ביכולתם לבצע את הבדיקה בארץ, ובכללם משיב 7. טרם סיום חלק זה הוער כי אם יוחלט להאריך את ההתקשרות עם המעבדה באיטליה, אזי ממילא עומד לרשות העותרות סעד חלופי בדמות הגשת עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים. בכל הנוגע לסעד שעניינו הקמת מעבדה ייעודית בישראל, טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. זאת מכיוון שבנסיבות העניין הכוללות, משיבי המדינה, להם הסמכות והמומחיות, לא רואים פגם או פסול בהסתייעות במעבדה פרטית בחו״ל שיש לה מומחיות, ידע רב וניסיון בביצוע בדיקה זו. בעניין זה הודגש, כי "בשים לב להיקף הבדיקות הנערכות מדי שנה ולעלויות הכרוכות בהקמת מעבדה בעלת מומחיות דומה בישראל, עמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות היא כי אין כיום צורך בהקמת מעבדה כזו". ביום 09.03.2023 התקיים דיון בעתירה, בראשות השופטת ע׳ ברון שפרשה מאז מכס השיפוט ושאת מקומה מילא לאחר מכן חברי השופט ד׳ מינץ, במסגרתו כל צד השמיע טענותיו, ובסופו ניתנה החלטה כדלהלן: "בשלב זה, לאחר שנשמעו הערותינו, על דעת באי-כוח הצדדים הוסכם שהגורמים המקצועיים אצל המשיבים 6-1 יבחנו אפשרות לקדם הקמה בישראל של מערך מתאים או הסתייעות במערך הקיים בישראל ושהוא בעל יכולות מקצועיות, לביצוע בדיקות לזיהוי סם אונס בדגימות שיער. הודעה מעדכנת מאת המשיבים 6-1 תימסר בתוך 60 יום, שאז יוחלט על המשך הטיפול בעתירה". הודעות עדכון על התקדמות עבודת המטה הבינמשרדית הוגשו מעת לעת, ולצידן בקשה לשוב ולעדכן על אודות התקדמות המלאכה. ביום 11.01.2024, עדכנו משיבי המדינה כי עבודת המטה, בראשות המשנה למנכ"ל משרד הבריאות והמשנה למנכ"ל המשרד לביטחון לאומי, הסתיימה. בהודעה פורט, כי במסגרת עבודת המטה נבחנה, בהתאם להחלטת בית המשפט, "ההיתכנות להקמת מעבדה בארץ לביצוע בדיקות לאיתור סם אונס בדגימות שיער או הסתייעות במערך הקיים בישראל לביצוע בדיקות אלו". הוסבר, כי בדיונים לקחו חלק "נציגי המשרד לביטחון לאומי, משטרת ישראל, הפרקליטות ומשרד הבריאות, על יחידותיו הרלוונטיות, בין היתר, המכון לרפואה משפטית, המעבדה הטוקסיקולוגית בתל השומר, אגף המעבדות ואגף האכיפה והפיקוח". במכתב הסיכום של עבודת המטה נושא תאריך 10.01.2024, שצורף להודעה, סוכמו נתונים בדבר היקף הבדיקות להימצאות סם אונס שבוצעו בתקופה שבין סוף שנת 2016 ועד שנת 2022, נתונים המעידים "על מספר מועט של בדיקות בכלל ותוצאות חיוביות שהתקבלו בפרט". זאת, לצד בחינת המשאבים הנדרשים להיתכנות להקמת מעבדה כאמור בארץ במובני כוח אדם, יכולות מקצועיות והכשרה נדרשת ומכשור וציוד נלווה. כן נבחנה האפשרות להקים מעבדה תחת מעבדות זיהוי פלילי של משטרת ישראל, ונמצא כי "האפשרות של ביצוע הבדיקה במעבדה בחו"ל היא אופציה עדיפה", על פני הקמת תחום בדיקה חדש תחת מעבדות המשטרה הקיימות. בנוסף נבדק האם הקמת מעבדה בארץ תקצר את פרק הזמן לקבלת תוצאה לבדיקה, לעומת המצב היום. בהקשר זה נמצא כי הדבר 'יחסוך' פרק זמן קצר, של כעשרה ימים, מתוך פרק הזמן הכללי שלוקח לביצוע בדיקה כאמור על שלביה, העומד על מספר חודשים עד חצי שנה – בלי קשר למיקום ביצוע הבדיקה. גם האפשרות להסתייע במעבדה הטוקסיקולוגית בתל השומר נשללה על-ידי גורמי המקצוע, בשים לב לאופי פעילותה וייעודה כיום, ולמשאבים הכרוכים במהלך כזה, על יסוד ההוצאות הצפויות שפורטו קודם לכן. אשר לאפשרות לעשות שימוש בשירותי משיב 7 הוסבר, כי המכון אותו הוא מנהל לא עומד בתקינה הנדרשת מבחינת הרישום במשרד הבריאות וכן בהיבטים של רישוי עסקים. בנוסף צוין כי משיב 7 מספק חוות דעת מטעם ההגנה בהליכים פליליים, ומשכך האפשרות כי הוא יספק חוות דעת גם למדינה, המאשימה בתיקים אלו, "מעוררת קשיים מובנים ברורים". בתגובה מטעמן העותרות ביקשו לדחות את עמדת משיבי המדינה, וטענו כי היא "מקוממת [ו]מבוססת על מספר נימוקים שאינם מתקבלים על הדעת ועל השכל הישר". בהמשך נטען כי העמדה "לוקה בחוסר סבירות קיצוני בהעדר מסד נתונים עליו מושתת תהליך קבלת ההחלטה ועל כן היא איננה סבירה, אינה מידתית ודינה להידחות". בעיקרו של דבר נטען כי נקודת המוצא, מבחינת המסד העובדתי, צריכה להיות "כמות התלונות [על שימוש בסם אונס – ח' כ'] וכמות הסמים [סמי האונס – ח' כ'] שנתפסו ולא נתפסו (קרי: חדרו לשוק לידי משתמשים)" תוך שהודגש כי מדובר ב"מגפה שפשטה בישראל". כן נטען, כי שיקולי תקציב אינם "עילה לאפליה לרעה של נשים שהן רוב הנפגעות" תוך הסתמכות על בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995). טרם סיום נטען כי טענת העותרות בדבר "טוהר שרשרת הראיה" לא נבחנה כלל, משלא בא זכרה במכתב הסיכום של עבודת המטה. משיב 7 חלק על עמדת משיבי המדינה ככל שהיא נוגעת למכון אותו הוא מנהל, וטען כי לדעתו "אין כל צורך בהסמכה למעבדה רפואית על מנת לבדוק סמים בשיער הנמצא מחוץ לגוף". לשיטתו הסירוב לעשות שימוש בשירותיו נובע מאותם "קשיים מובנים ברורים" להם טענו משיבי המדינה, משום שהוא "מספק חוות דעת פורנזיות לנאשמים בפלילים [ומשכך] איך יוכלו פרקליטיה [של המדינה – ח׳ כ׳], בתיקים אחרים לטעון כי מומחי המכון אינם מקצועיים?". מכאן – פסק דיננו. דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות צדדים, מזה ומזה, בכתב ובעל-פה, מצאתי כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. כפי שהזדמן לי להעיר לא אחת, מטבע הדברים, היקף ההתערבות של בית המשפט הגבוה לצדק בהחלטות שעניינן מדיניות וסדרי עדיפויות – מצומצם ביותר; והוא מוגבל למקרים חריגים בהם ניתן להצביע על פגם חמור שנפל בהחלטה – זאת, בין אם בהליך קבלתה ובין אם בהחלטה לגופה (ראו השוו: בג"ץ 263/24 שליחויות הבירה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל - משרד החוץ, פסקה 7 וההפניות שם (01.02.2024)). ריסון שיפוטי זה נובע מכך שבית משפט לא אמור להחליף את שיקול דעתן של רשויות שלטוניות מוסמכות בשיקול דעתו-שלו. שהרי, אין זה תפקידו של בית המשפט לבקר את תבונתה של ההחלטה המנהלית אלא את חוקיותה (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 625-619 (2010); בג"ץ 1053/21 עיריית רהט נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 18 (08.06.2022)). הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח הפסיקה המושרשת היטב, לפיה בית משפט זה ייטה שלא להתערב בהחלטה שבמומחיות, אשר מצויה בגרעין שיקול הדעת של הרשויות המוסמכות ונשענת על שיקולים מקצועיים מובהקים (בג"ץ 3054/21 דנון נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 16 וההפניות שם (19.02.2024)) – כבענייננו. יובהר, כי בשים לב לתופעה הפלילית שבבסיס העתירה, שמבלי לקבוע מסמרות בהיקפה בית המשפט לא מקל בה בראש כלל ועיקר, ובשים לב לנכונות משיבי המדינה לבצע בדיקה יסודית של היתכנות המבוקש בעתירה, הוספנו לפקח ולעקוב אחר התקדמות עבודת משיבי הממשלה, בניגוד למקובל (בג"ץ 6016/22 קו לעובד נ׳ רשם הקבלנים - משרד הבינוי והשיכון, פסקה 7 (08.12.2022)). ברם, בסופו של יום, לאחר שהושלמה עבודת המטה הסדורה כפי שתואר, בתמצית, לעיל, ונפרשו בפנינו השיקולים והנתונים העובדתיים שהובילו למסקנת הצוות הבינמשרדי, מצאתי כי לא קמה עילה להתערבות. הלכה למעשה, מדובר במקרה מובהק בו מבוקש כי בית המשפט ייכנס בנעלי גורמי המקצוע והרשויות המוסמכות, ויחליף את שיקול דעתן בשיקול דעתו שלו. לא זו מהות הביקורת השיפוטית על החלטות המינהל הציבורי. על כן, אין מנוס מלבד דחיית העתירה. אשר על כן, לו תשמע דעתי, נדחה את העתירה בזאת בלי צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: העותרות בהליך הנוכחי העלו בעתירתן נושא בעייתי – אופן הזיהוי של "סם אונס" במקרים בהם הדבר נדרש, בישראל. לגישתן – שלא הייתה לגביה מחלוקת, זיהוי סם אונס בישראל מבוצע באמצעות משלוח הדגימה למעבדה באיטליה. העותרות טענו כי כתוצאה מכך חל עיכוב משמעותי בקבלת תוצאות הבדיקה ואף מתעורר חשש מפני פגמים בשרשרת הבדיקה המסכל אפשרות להסתמך עליה. מאחר שמדובר היה בבעיה שעל פני הדברים חייבה התייחסות, הורינו בישיבת יום 9.3.2023 למשיבי המדינה לבחון אפשרות של הקמת מעבדה לזיהוי סם אונס בישראל. כתוצאה מהחלטה זו אכן הוקם – כפי שתיאר גם חברי השופט ח' כבוב בפסק דינו – צוות בינמשרדי שבחן את העניין. פסק דין זה ניתן לאחר שהצוות הגיש את מסקנותיו. מסקנתו של הצוות הבודק הייתה כי נכון לעת הזאת – ביצוע הבדיקות במעבדה בחו"ל היא עדיפה. זאת מאחר שהמעבדה באיטליה אליה נשלחות הבדיקות לעת הזאת היא מעבדה מקצועית ומיומנת; מאחר שהקמת מעבדה בישראל תחייב השקעת משאבים רבים; ומאחר שהעיכוב במתן התשובות כתוצאה ממשלוח הדגימות לאיטליה איננו משמעותי יחסית לפרק הזמן הכולל שנדרש לצורך כך ממילא. חברי השופט כבוב סבור כי אין מקום לכך שבית משפט זה יתערב במסקנות אלה – שהתקבלו לאחר בחינה ולימוד של הנושא על מכלול היבטיו. אף שכפי שהבהרתי בראשית הדברים, מדובר בנושא בעייתי שנכון היה לשוב ולבחון אותו, מקובלת עלי מסקנתו של חברי – וזאת לאור מכלול הנתונים הרלוונטיים שעמדו בבסיסה, ונכון לעת הזאת. יחד עם זאת יודגש כי בהינתן החשיבות של הנושא, מן הראוי יהיה לשוב ולבחון אותו גם בעתיד לאור הנתונים המשתנים. יתכן למשל שבעתיד יתרבו מאוד המקרים בהם יהיה צורך בבדיקות מעבדה; כי העלויות ישתנו; או כי יתרחשו שינויים רלוונטיים אחרים. בנסיבות כאלה יהיה מקום לשוב ולשקול את האפשרות להקים מעבדה מתאימה בתוך מדינת ישראל. ככל ששינויים רלוונטיים בנסיבות יחייבו זאת, חזקה על המדינה כי היא תשוב ותשקול את אפשרות ההקמה של מעבדה בישראל, ותקבל החלטה עניינית שתשקלל את מכלול הנתונים הרלוונטיים העדכניים. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט ח' כבוב. ניתן היום, ‏י"ז באדר א התשפ"ד (‏26.2.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22025760_C28.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1