אהובה וינברג נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים

פסק-דין בתיק ע"א 2576/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2576/03 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. אהובה וינברג 2. מלכה ליננברג 3. יואל קלמס 4. יאלי הרן 5. גדעון הרן נ ג ד המשיבים: 1. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 2. חיה גלמונד ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 29.1.03 בת"א 797/98 שניתן על ידי כבוד השופט נ' ממן תאריך הישיבה: ג' בשבט תשס"ו (1.2.06) בשם המערערים: עו"ד מ' וינברג; עו"ד ר' בכר; עו"ד ע' עמית בשם המשיב 1: עו"ד צ' אילוז פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט נ' ממן) בת"א 797/98 בו נדחתה תביעת המערערים להכריז על בעלותם בחלקת קרקע בקרבת העיר טבריה, אשר נרכשה לטענתם על-ידי מורישם, ולחלופין, על זכותם לקבל תחלוף הולם לקרקע, בין על דרך של קבלת קרקע חלופית ובין על דרך של זיכויים בפיצויים. רקע עובדתי והליכים משפטיים קודמים 1. המערערים הם יורשי 3/4 מעיזבונו של המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל (להלן: המנוח), אשר נפטר בשנת 1953. על-פי הגרסה העובדתית המוצגת על-ידם, בשנים שלפני קום המדינה נהג המנוח לרכוש אדמות בשטחי ארץ ישראל המנדטורית, וזאת בדרך של שיתוף-פעולה עסקי בינו לבין אדם בשם יעקב לאלו (להלן: לאלו). במסגרת שיתוף-פעולה זה, כך לגרסתם, נהג לאלו לבדוק עבור המנוח קרקעות פוטנציאליות לרכישה ולהציען למנוח, כאשר רכישת הקרקעות נעשתה במימונו של המנוח, אשר אף נשא בתשלום הוצאותיו של לאלו. במימוש הקרקעות נהגו המנוח ולאלו לחלק ביניהם את הרווחים וההפסדים ביחס של שני-שלישים למנוח ושליש ללאלו. 2. התביעה נשוא הערעור נוגעת לחלקת קרקע אשר נטען כי נרכשה על-ידי המנוח באופן המתואר. לטענת המערערים, בשנת 1946 רכש המנוח 9/16 חלקים מתוך חלקת קרקע שנודעה כחלקה 13 בגוש 15090 בטבריה, הכלולה כיום, לאחר הליכים של איחוד וחלוקה מחדש, בחלקה 57 באותו גוש (להלן: הנכס או החלקה בטבריה). לצורך רכישת הקרקע העביר המנוח לידי לאלו סכום של 2,000 לא"י, מתוכו שימש סכום של 1,919.95 לא"י כתשלום עבור הקרקע, ואילו יתרת הסכום היוותה תשלום ללאלו בגין הוצאותיו. בד בבד, מאחר וההגבלות המנדטוריות באותה עת (כפי שנקבעו ב"תקנות העברת קרקע-1940" שהותקנו בעקבות הוראות "הספר הלבן"), לא אפשרו רישום קרקעות בשמם של יהודים, לא יכול היה המנוח להירשם כבעל הקרקע, ועל כן סיכמו המנוח ולאלו עם תושב ערבי בשם ביידס עבאס עאבד יוסף ביידס (להלן: ביידס) כי עד אשר יתאפשר רישומו של הנכס על שמו של המנוח, ירשם הנכס על שמו של ביידס, וכך אכן היה. לטענת המערערים, לשם הבטחת רישום הקרקע בבוא העת על שם המנוח, נתן ביידס למנוח וללאלו משכנתא על סך 5,000 לא"י על חלקו במקרקעין הידועים כגוש 6636 בחלקה 24 אשר בשיח' מוניס (באזור העיר יפו) (להלן: המשכנתא). המשכנתא נרשמה לטובתו של לאלו, כשהמנוח עד לחתימתה. 3. מספר שנים חלפו, וביידס הוכרז כנפקד על-פי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: החוק). שני הנכסים האמורים – בטבריה וביפו, הוכרזו כנכסים נפקדים והוקנו מכוח זאת לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: המשיב). משנודע למשיב על דבר קיומה של המשכנתא שנרשמה לטובת לאלו, פדה הוא את תמורתה לידיו. בהמשך, בהתאם להסכם שנערך בין המשיב לרשות הפיתוח, נמכרה החלקה לרשות ונרשמה על-שמה. 4. בשנת 1952 הגיש המנוח נגד לאלו ושניים נוספים תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 194/52) במסגרתה נדונו היחסים העסקיים והמסחריים בין הארבעה, ובין היתר, נדונה חלקת הקרקע בטבריה וכן המשכנתא האמורה (להלן: התביעה הקודמת). במהלך המשפט נפטר המנוח ויורשיו המשיכו בהליך במקומו. בכל הנוגע לחלקת הקרקע שבענייננו, ביקשו יורשי המנוח במסגרת תביעה זו כי ימחק שמו של לאלו כבעל המשכנתא, וכי שמו של עיזבון המנוח ירשם תחתיו. לחלופין, תבעו יורשי המנוח כי במידה והמשכנתא כבר נפדתה, כפי שאכן אירע, יחויב לאלו להעביר לעיזבונו של המנוח את דמי פדיונה. בסופו של דבר, והגם שחלקים אחרים של התביעה, אשר נגעו לחלקות קרקע אחרות, התקבלו, דחה בית המשפט (כב' השופט י' רווה) את התביעה ככל שהיא נוגעת לחלקו של המנוח בפדיון המשכנתא. בסוגיה זו קבע בית המשפט כי חרף החשד שמא לאלו שיקר בהכחישו כי קיים קשר בין הנכס בטבריה למשכנתא על החלקה ביפו, הרי שקיומו של הקשר הנטען לא הוכח די הצורך, ומכאן, כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה לצורך קבלת הסעד שהתבקש. 5. לטענת המערערים, במהלך השנים נעשו על-ידם ניסיונות שונים לרשום את הזכויות בנכס על שמם מכוח היותם יורשי המנוח, אולם אלו לא עלו יפה. בסופו של דבר הגישו בשנת 1998 את התביעה נשוא הערעור הנוכחי, במסגרתה נתבקש בית המשפט להצהיר על בעלותם בקרקע, ולחלופין- על זכותם לקבל מהמשיב תחלוף הוגן תמורתה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. במסגרת פסק הדין נדרש בית המשפט לבחון את קבילותם של מסמכים אשר הוגשו על-ידי המערערים ושהמשיב התנגד להגשתם. בסופו של דבר, מתוך שלל הראיות שהגשתן התבקשה כהוכחה לאמיתות תוכנן, קיבל בית המשפט שלוש ראיות: רישומים עסקיים שנרשמו על-ידי המנוח בפנקסיו; עדות השופט מ' ורשאי, אשר שימש כיועצו המשפטי של המשיב בתקופה שבה נפדתה המשכנתא לידי לאלו (להלן: ורשאי); וכן קבלה מיום 21.2.46 (מוצג ט' בבית המשפט המחוזי) בה אישר לאלו כי קיבל מהמנוח סכום של 2,000 לירות בקשר לרכישת החלקה בטבריה (להלן: מוצג ט' או הקבלה). המסמכים הבאים, לעומת זאת, התקבלו כראיה לעצם קיומם בלבד: פסק הדין שניתן בתביעה הקודמת; פרוטוקול הדיון בתביעה הקודמת, ובפרט, עדותו של לאלו במסגרתה; וכן כתבי בי-דין שהוגשו במסגרת התביעה הקודמת. ביחס לפסק הדין ולפרוטוקול הדיון בתביעה הקודמת דחה בית המשפט את טענת המערערים כי יש לקבלם אף כראיה לאמיתות תוכנם. על סמך כלל הראיות אשר הובאו בפניו, הן אלו שהתקבלו כראיות לעצם קיומן והן אלו שהתקבלו כראיות לאמיתות תוכנן, סיכם בית המשפט את שהוכח בפניו כדלקמן: "הוכח כי היה קשר הדוק בין המנוח, בין לאלו, בין הנכס בטבריה ובין המשכנתא שנרשמה על חלקו של ביידס ביפו. כמו כן הוכח כי המנוח שילם ללאלו 2,000 לירות לשם רכישת הנכס בטבריה. הוכח כי האפוטרופוס שילם ללאלו את מלוא החוב על פי שטר המשכנתא" (פסקה 25 לפסק הדין). ואולם, על השאלה האם די בראיות אלו כדי לקבוע כי הבעלות על הנכס בטבריה היא לאמיתו של דבר של המנוח ולא של ביידס או של לאלו, מצא בית המשפט להשיב בשלילה. נקבע כי בקיומו של הקשר האמור אין די כדי להוכיח את טענת המערערים לפיה הנכס הוא רכושו של המנוח וכי בעלותו הרשומה של ביידס בו היא למראית עין בלבד. עוד ציין בית המשפט כי אף שאין הוא קובע כי המערערים המציאו יש מאין את הקשר לנכס, הרי שהם לא הצליחו להוכיח, ברמה הנדרשת במשפט האזרחי, את טענתם בדבר ה"עסקה המרובעת". בעניין זה העלה בית המשפט מספר ספקות, ובין היתר ציין כי המערערים "הסתבכו" בשאלה האם המשכנתא נרשמה על שם לאלו בהסכמת המנוח או שמא במרמה, וכי הם לא הבהירו מהי עמדתם הסופית בשאלה האם יש קשר בין המשכנתא על רכושו של ביידס לבין הנכס בטבריה. בעניין אחרון זה ציין בית המשפט כי קיומו של קשר כזה אינו מוטל בספק לטעמו ומכאן כי פדיון המשכנתא היווה ניתוק סופי של המערערים מן הנכס בטבריה. 7. בית המשפט דן בשלוש סוגיות מרכזיות נוספות: ראשית, ציין בית המשפט כי התנהלותם של המערערים לאורך השנים ובחירתם להגיש את התביעה רק במועד שהוגשה עולות כדי שיהוי, המלמד כי במשך שנים זנחו את תביעת הבעלות על הקרקע בטבריה וכי רק לאחרונה התגבשה אצלם כוונה מחודשת לדרוש את הנכס בעין. בית המשפט אף הוסיף וציין כי השיהוי האמור מצד המערערים לווה בשינוי לרעה במצבו של המשיב, נוכח פטירת מרבית העדים הרלוונטיים. שנית, דן בית המשפט בסוגית הכרזת הנפקדות של ביידס: בית המשפט דחה את טענת המערערים כי הכרזת הנפקדות של בידס ושל החלקה בטבריה נעשו שלא כדין ושלא בתום-לב, תוך שהוא מקבל את הסבריו של המשיב לפיהם הגם שאפשר והכרזת הנפקדות המקורית לא היתה ראיה חזקה דיה לקביעת נפקדותו של ביידס, הרי שדי היה בתעודת הנפקדות הנוספת שהוצאה בשנת 1999 כדי לקבוע את נפקדותו. יתר על כן, למעשה, לא מצא בית המשפט פגם אף בהכרזת הנפקדות המקורית. בית המשפט ציין כי על מנת לסתור את חזקת הנפקדות שקמה עם אישורי האפוטרופוס לפי סעיף 30 לחוק, נדרש היה להביא הוכחה ממשית לכך שביידס או החלקה אינם נפקדים, ואולם המערערים לא עמדו בנטל זה, ולמעשה, "כמעט הוכח שוב ההפך, דהיינו כי ביידס היה ונותר נפקד". לבסוף, דן בית המשפט בסוגית פדיון המשכנתא לידי לאלו, וקבע כי לא מצא כל פגם הן בנסיבות בהן נפדתה המשכנתא והן בהליכי מכירת הנכס בטבריה על-ידי המשיב לרשות הפיתוח. לדברי בית המשפט, נוכח ההוראה בסעיף 17 לחוק, הקובעת כי עסקה שנעשתה בין המשיב לאדם אחר בנכס שהמשיב חשבו לנכס מוקנה תעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה מוקנה באותה שעה, נחסמה למעשה דרכם של המערערים לביטול ההקניה ולקביעת בעלותם בנכס. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי המערערים לא הצליחו להוכיח את עיקר טענותיהם, וכי מכל מקום, הם לא הצליחו להפריך את חזקת הנפקדות של הנכס ושל ביידס, ועל כן, אין מנוס מדחיית תביעתם. טענות המערערים 8. בכתב הערעור ובסיכומיהם מצביעים המערערים על שלל שגיאות שנפלו לטעמם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר בסופו של יום הביאו להנצחת עוול ארוך שנים שנגרם להם בקשר לנכס. ביד גסה, ניתן לחלק את טענותיהם לשניים: טענות בהתייחס לקביעות בית המשפט בתחום דיני הראיות וטענות בהתייחס לממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט ולמסקנות שהסיק בעטיים. אומר כבר עתה, לא מצאתי כי יש צורך להידרש לכל אחת ואחת מן הטענות שהועלו ועל כן אתמקד בטענות המרכזיות מביניהן. 9. נגד הקביעות מתחום דיני הראיות מעלים המערערים שלוש טענות מרכזיות: ראשית, יוצאים המערערים כנגד קביעת בית המשפט כי פסק הדין בתביעה הקודמת אינו מהווה ראיה לאמיתות תוכנו וכי אין בו כדי ליצור השתק פלוגתא עבור המשיב. לטענתם, מעורבותו של המשיב בבירור התביעה הקודמת צריכה היתה להיחשב כמספקת לעניין התנאי של "זהות הצדדים" לתחולתו של ההשתק האמור. שנית, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט בדחותו את טענתם לפיה מתקיימים בעדותו של לאלו התנאים לתחולת החריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, שעניינו אמרת נפטר בניגוד לאינטרס הממוני שלו. לדבריהם, חלק מאמירותיו של לאלו בעדותו, ובפרט, האמירות בהן הודה כי רכישת הקרקע נעשתה במעורבותו שלו ומכספי המנוח, עמדו, בנסיבות אמירתן, בניגוד לאינטרס שלו עצמו, שכן היה בהן לסייע להוכחת טענות המנוח באשר לעצם רכישת הנכס ובאשר לקשר בין הנכס לבין המשכנתא, כאמצעי להוכחת תביעתו לקבלת דמי פדיון המשכנתא. דברים אלו לא היו נאמרים אילולא היו אמת לאמיתה, ועל כן, ראוי היה לקבלם. שלישית, שגיאה נוספת עליה מצביעים המערערים טמונה בהבחנה (הבלתי-מנומקת) שערך בית המשפט בין רישומים בפנקסי המנוח שנעשו בכתב-ידו, אשר התקבלו כראיות לאמיתות תוכנם בהיותם רישומי נפטר שנעשו במהלך עסקיו הרגיל, לבין רישומים שלא נעשו בכתב ידו אך נערכו על-ידי מי מטעמו. טענת המערערים הינה כי היה מקום לקבל גם רישומים אלו. 10. לצד טענות אלו, מבקשים המערערים לקעקע את קביעות בית המשפט בעניינים עובדתיים הנוגעים לגופה של התביעה: ראשית, בהתייחס לקביעת בית המשפט כי עמדתם באשר לקשר בין הנכס למשכנתא לא היתה עקבית, טוענים המערערים כי לאורך כל הדרך עמדו על גרסתם באשר לקיומו של הקשר האמור. לדבריהם, עמדתם היתה ועודנה כי המשכנתא ניתנה להבטחת העברתה של חלקת הקרקע לבעלותו של המנוח בבוא העת, ואולם לאחר שבתביעה הקודמת נקבע ממצא בדבר העדר קשר כאמור, לא נותרה להם כל ברירה אלא להתבסס על קביעה זו בתביעה הנוכחית. בפרט, נדרש הדבר לאור עמדתו העדכנית של המשיב, העומדת בסתירה לעמדתו בעבר ולממצאי פסק הדין בתביעה הקודמת, כי קשר כאמור התקיים והביא לניתוקם מן הקרקע. שנית, באשר להכרזת הנפקדות של ביידס ושל הקרקע, טוענים המערערים כי בית המשפט שגה בראותו את סתירת חזקת הנפקדות של ביידס כתנאי הכרחי להוכחת תביעתם; בכך שלא מצא פסול בהכרזת הנפקדות כפי שנעשתה; ובקביעתו כי לא הוכח שאישורי הנפקדות הוצאו שלא כדין ושלא בתום-לב. בנוסף, קובלים המערערים על אופן פדיון המשכנתא, וטוענים כי המשיב צריך היה לערוך בדיקה יסודית מזו שערך בטרם פדה את המשכנתא לידי לאלו. מכל מקום, טוענים הם כי מקום שבו התביעה הקודמת נדחתה תוך קביעה לפיה המשכנתא נרשמה ללא קשר לנכס בטבריה, וזאת בין היתר על בסיס עדות ורשאי כנציג המשיב, הרי שהיה מקום לחסום את דרכו של המשיב מלטעון כעת כי אם תתקבל תביעתם יחויב הוא בשנית עבור אותה קרקע. 11. לבסוף, יוצאים המערערים כנגד קביעת בית המשפט כי תביעתם לקתה בשיהוי שיש בו כדי להצביע על זניחה של תביעת הבעלות בנכס. לדבריהם, לא רק שטענת השיהוי נדחתה זה מכבר במסגרת החלטת בית המשפט לדחות את בקשת המשיב לדחות את תביעתם על הסף (בש"א 2143/00), אלא שאף לגופו של עניין אין בטענה זו ממש. לטענתם, לאורך השנים השקיעו מאמצים כבירים להוכחת זכותם, בין היתר במגעים עם מנהל מקרקעי ישראל ועם המשיב עצמו, וכן נקטו הליכים משפטיים שונים להבטחת זכותם. יתר על כן, לא היה מקום לקבל את טענת השיהוי אף מן הטעם כי לא הוכח שמצבו של המשיב אמנם השתנה לרעה, ומן הטעם שעל כף המאזניים מונחת פגיעה אפשרית קשה בזכות הקניין שלהם. 12. בסיכומו של דבר טוענים המערערים כי נוכח קביעות בית המשפט באשר לסוגיות שהוכחו, די היה בראיות שהתקבלו כדי לקבוע שהוכחה בעלותו של המנוח בקרקע - הפלוגתא היחידה שההכרעה בה היתה הכרחית לטענתם להוכחת זכאותם לסעד. מכל מקום, הם גורסים, שקלול הראיות שנדחו על-ידי בית המשפט שלא בצדק כראיה לאמיתות תוכנן, יחד עם הראיות שהתקבלו על-ידו, בוודאי מביא להשלמת החסרים עליהם הצביע, ועל כן, מחייב את המסקנה כי עמדו בנטל ההוכחה. לגישתם, משהוכיחו כי המנוח היה בעל הזכויות בנכס בטבריה, שכן הוא שמימן את רכישתו, וכי הוא לא זכה לכל תמורה בגינו, די היה בכך כדי להבהיר שהכרזת הנכס כנפקד נעשתה בטעות וכדי להוכיח את זכותם לסעד לפי סעיף 18(א) לחוק. טענות המשיב 13. לשיטת המשיב, בדין דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערים. בפתח תשובתו מדגיש המשיב כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מסתכם למעשה בהכרעה בשאלת דיותן של הראיות שהוצגו על-ידי המערערים, ומשכך, נוכח ההלכה בדבר הימנעותה של ערכאת הערעור מהתערבות בממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית המבוססים על קבילות ראיות ועל עמידה בנטל ההוכחה, אין במקרה דנן מקום להתערב בפסק הדין. הטענות המרכזיות המועלות על-ידו הן כדלקמן: ראשית, טוען המשיב כי לאחר שהמערערים שבו וחזרו על טענתם בדבר הקשר בין רכישת החלקה בטבריה למשכנתא על הנכס ביפו, אין הם יכולים להתכחש לטענתם זו רק בשל העובדה כי בתביעה הקודמת נקבע כי הקשר האמור לא הוכח. לטענתו, עם פירעון המשכנתא לידי לאלו פקעה כל חבות אפשרית של המשיב כלפי צדדים שלישיים שביידס חב להם, ובכלל זאת המנוח. לדבריו, לכל היותר נותר למערערים להיפרע מלאלו לאור יחסי השותפות שהתקיימו בינו לבין המנוח. בנוסף, דוחה המשיב את הסתמכות המערערים על עדותו של ורשאי בתביעה הקודמת לצורך ביסוס טענת השתק כנגדו, וטוען כי לא נמצא בעדות דבר התומך בטענות המערערים. שנית, טוען המשיב כי התנהגותם של המערערים נגועה בשיהוי חמור, ולחלופין, בויתור או זניחה המשתיקים אותם מלקבל את הסעד הנתבע, וזאת הן בשל שתיקתם רבת השנים והן בשל התנהגותם אשר גרמה לו נזק ראייתי. בהקשר זה מצביע המשיב על מחדלים שונים שנפלו לדידו בהתנהלותו של המנוח, ולאחר מותו – בהתנהלותם של המערערים, בקשר לנכס, דוגמת הימנעותו של המנוח מלהעביר את הבעלות בנכס על-שמו מיד עם ביטול ההגבלות המנדטוריות עם קום המדינה; אי-הכללת הנכס במסגרת תביעה שהגישו המערערים בשנת 1960 לביטול ההקניה של מקרקעין שונים למשיב; והימנעותם של המערערים מלפעול להוצאתו לפועל של הסכם עליו חתמו עם לאלו בשנת 1961, בו התחייבו הצדדים לנקוט בצעדים הדרושים להשגת הבעלות על הנכס. כן מציין המשיב את המחדל שבאי-צירופו לתביעה הקודמת, חרף ידיעת המנוח והמערערים כי פדה את המשכנתא לידי לאלו. לדברי המשיב, השיהוי החמור שדבק בהתנהלות המערערים מלמד על זניחתם את תביעת הבעלות. שלישית, אשר להכרזת הנפקדות של ביידס, סומך המשיב ידיו על הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, תוך שהוא טוען כי כל הראיות הובילו למסקנה שביידס אכן נפקד ואף כיום אין ולו ראשית ראיה המעידה על כך שהנפקדות הוכרזה בטעות או שאינה משקפת את המציאות. דיון והכרעה התערבות בממצאי הערכאה הדיונית 14. כאמור, המערערים קובלים על חלק מן הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ובפרט על הקביעות ביחס להכרזת הנפקדות של ביידס ושל הנכסים בטבריה וביפו וביחס לנסיבות פדיון המשכנתא לידי לאלו. כידוע, לא בנקל נתערב אנו, כערכאת הערעור, בממצאיה של הערכה הדיונית, אשר הופקדה על קביעת הממצאים העובדתיים. התערבות מעין זו תיעשה רק במקרים שבהם הוכחה טעות בולטת בשיקוליה של הערכאה הדיונית או פגם אחר היורד לשורשו של עניין. בייחוד תמנע ערכאת הערעור מהתערבות כזו כאשר בית המשפט קמא "לא פטר עצמו בדברים כלליים בניתוח העובדות אלא צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק את הדברים ביסודיות, עשה ככל האפשר לבור את האמת המזדקרת ממכלול הדברים ולתת ביטוי לחקירתו-דרישתו ובדיקתו מעל דפי פסק הדין" (ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 684 (1983); וראו לדוגמה מהעת האחרונה: ע"א 10281/03 קורן נ' ארגוב, תק-על 2006(4) 3748, 3752, וההפניות שם). כך הוא הדבר במקרה שלפנינו. כפי שתיארתי בראשית דבריי, בטרם נדרש בית המשפט לגופה של המחלוקת, בחן הוא ביסודיות את הראיות השונות שהובאו על-ידי המערערים, והגיע למסקנה כי לא נפל פסול או פגם הן בהכרזת הנפקדות והן בפדיון המשכנתא. כן לא מצא בית המשפט חוסר תום-לב בהתנהלות המשיב בהקשרים אלו. ממצאים אלו מעוגנים בחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט, הם מקובלים עלי ואיני סבורה כי יש מקום להתערב בהם. 15. הכרזת המשיב על אדם או נכס כנפקד מהווה, מכוח חזקת תקינותו של המעשה המנהלי ובהתאם להוראות סעיפים 30(א) ו-(ב) לחוק, ראיה לכאורה בדבר היותם נפקדים, ועל הטוען לאי-נפקדות הנטל לסותרה (ראו לדוגמה: ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1, 12 (1993), להלן: עניין חוות מקורה; ע"א 415/89 דרויש נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(5) 521, 525-526 (1993); ע"א 1397/90 דיאב נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מו(5) 789, 795-795 (1992); ע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד נ' עיזבון המנוח אחמד חסין מוסא אלעבסי, פ"ד נג(4) 730, 741 (1999), להלן: עניין עמותת א.ל.ע.ד.). כבית המשפט המחוזי ומטעמיו, גם אני איני סבורה כי המערערים הצליחו לסתור את החזקה האמורה. אשר לפדיון המשכנתא לידי לאלו, הנחת המוצא היא כי אדם שלזכותו בלבד רשומה משכנתא הוא הזכאי לדמי פדיונה. בענייננו, בהינתן שהמשכנתא היתה רשומה על-שמו של לאלו בלבד, ומשלא היה בידי המשיב כל מידע העומד בסתירה להנחה זו או שהיה בו כדי לעורר ספק לגביה, איני סבורה כי קיים בסיס לדרוש ממנו לערוך בדיקה מקיפה יותר מזו שערך בטרם פדיונה לידי לאלו, ולא מצאתי כי נפל פגם בכך שהסתפק בחקירתו של לאלו. לבסוף, אשר לטענת המערערים כי פעולות המשיב בכל הנוגע להכרזת הנפקדות, לפדיון המשכנתא, ולמכירת הקרקע לרשות הפיתוח נגועות היו בחוסר תום-לב – גם בעניין זה איני סבורה כי המערערים הניחו תשתית עובדתית מספקת, ועל כן בצדק נדחתה אף טענתם זו (לדיון באמת-המידה לבחינת תום-הלב כמשמעותו בסעיף 17, ראו: עניין חוות מקורה, בעמ' 17-20; למקרה בו טענת חוסר תום-לב כאמור הוכחה, המלמד על הנסיבות שבהן יהיה מוצדק לקבלה, ראו: עניין עמותת א.ל.ע.ד., בעמ' 744-746). 16. הסוגיות העיקריות הדורשות הכרעה, איפוא, הן אלו הנוגעות לטענות המערערים בנוגע לקבילות הראיות, ובכך אתמקד. סדר בחינת הדברים יהיה כדלקמן: תחילה, אבקש להתייחס לשני עניינים מקדמיים – העיגון החוקי לסעד המבוקש על-ידי המערערים ודינה של טענת השיהוי במקרה הנוכחי. לאחר מכן, אדרש לסוגיות האמורות בתחום דיני הראיות. לאחר שאקבע האם נפל פגם כלשהו בקביעות בית המשפט באשר לטיב והיקף הראיות שעל-בסיסן היה מקום להכריע בתביעה, אפנה לבחינת השאלה האם על סמך מכלול הראיות, יש מקום להתערב בקביעת בית המשפט כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה בו הם מחויבים. המסגרת הנורמטיבית 17. משלא מצאתי כי נפל פגם בהכרזת הנפקדות ובפדיון המשכנתא לידי לאלו וכי מכירת הנכס לידי רשות הפיתוח היתה נגועה בחוסר תום-לב מצד המשיב, נותרה על כנה חזקת תקינותם של מעשים מנהליים אלו (ראו לדוגמה: ע"א 6858/99 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' טברי, פ"ד נח(4) 577, 581 (2004)). בנסיבות אלו, זכאי המשיב ליהנות מההגנה הקבועה בסעיף 17 לחוק. סעיף זה קובע מעין "תקנת שוק" ספציפית לעניין נכסים שהוכרזו בטעות כנכסי נפקדים (עניין חוות מקורה, בעמ' 17), ולפיו, תעמוד בתוקפה כל עסקה שנעשתה בתום-לב בין המשיב לאדם אחר, בנכס שהמשיב חשבו בשעתו לנכס מוקנה, וזאת אף אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה: "המדובר במצב דברים מיוחד שבו הצדדים לאותן עיסקאות נהגו בתום-לב והאפוטרופוס סבר בתום-לב כי הנכס הוא נכס נפקד שהוקנה כדין. בנסיבות אלה בחר המחוקק בנקודת איזון בין האינטרסים והזכויות של הצדדים המעורבים; האפוטרופוס חייב לפי הֶסְדר זה, בהשבת התמורה שקיבל בפועל לידיו בעד הנכס. אין הוא חב בהשבת הנכס עצמו, ומאחר שלא ניתן לייחס לו התעשרות שלא כדין, אין הוא חב גם בתשלום על-פי שוויו היום. מי שרכש את הנכס מידי האפוטרופוס בתום-לב, לא ייאלץ להשיבו. בעל הנכס המקורי, מצידו, יזכה לתמורה שהאפוטרופוס קיבל לידיו" (ע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון תורייא (סוריא) עבדאלגני מוסא, פ"ד נו(4) 161, 175-176 (2002); כן ראו: ע"א 2686/02 שיבלי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, תק-על 2004(1) 2183). חיוב המשיב בהשבת התמורה שקיבל בעד הנכס יעשה מכוח סעיף 18 לחוק. בענייננו רלוונטי ס"ק א' אשר זו לשונו: 18. החזרת נכסים שנחשבו בטעות לנכסים מוקנים (א) החליט בית משפט מוסמך שנכס שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה, ימסור האפוטרופוס, בהתחשב עם הוראות סעיף 17, את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו, הכל לפי הענין, לאדם שהורה עליו בית המשפט בהחלטתו, ואם לא הורה בית המשפט - לאדם שמידיו קיבל האפוטרופוס את הנכס, ואם אין האדם ידוע לו, יפנה האפוטרופוס לבית משפט מוסמך לשם קבלת הוראות. (ב) ... מסעיף זה עולה כי להוכחת זכותם לסעד מן המשיב על המערערים להראות כי "נכס שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה", כלשון הסעיף, ובמילים אחרות: עליהם להוכיח כי חרף עובדת רישומו של הנכס על-שם ביידס, המנוח הוא שהיה בעליו האמיתי, ומכאן כי הנכס כלל לא היה נכס נפקד ואך בטעות הוקנה למשיב. בהוכיחם זאת, יהיו המערערים זכאים ליהנות מן הסעד המעוגן בסעיף 18- קבלת התמורה שקיבל המשיב בעד הנכס, וזאת בכפוף לכך שיוכח כי המשיב טרם פדה תמורה זו לידי הזכאי לה. השאלה אם עמדו בנטל הוכחה זה היא שעומדת במוקד דיוננו. ברקעם של הדברים - סוגיית השיהוי 18. כאמור, ביסודו של הערעור עומדת שאלת זכותם הקניינית של המערערים בנכס שנרכש לטענתם על-ידי מורישם בשנת 1946 והוקנה למשיב בשנת 1953. התביעה נשוא הערעור הוגשה אך בשנת 1998. מה המשמעות שיש להעניק לנתון זה? חסימת תביעתו של אדם מחמת שיהוי הינה צעד דרסטי: "קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת וחוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 (2003), להלן: עניין תלמוד תורה). 19. שני תנאים עיקריים נבחנים על-ידי בית המשפט כאשר מועלית טענת שיהוי: האחד, האם השיהוי מבטא ויתור על הזכות מצד התובע; והשני, האם הורע מצבו של הנתבע עקב השיהוי (ע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 280 (2000), להלן: עניין בית טלטש; ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635 (1997) וההפניות שם, להלן: עניין חיים). היו שמנו תנאי חלופי נוסף, והוא האם נגרם השיהוי עקב חוסר תום-לבו של התובע (עניין תלמוד תורה, בעמ' 446 וההפניות שם). מכל מקום, גם בהתקיימם של תנאים אלו, לבית המשפט שיקול-דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לאלמנט השיהוי במקרה הספציפי שלפניו. במסגרת זאת, שוקל בית המשפט, על דרך של איזון, את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי (שם, בעמ' 447-448). לאור ההשלכות הקשות הנובעות מסילוקה של תביעה על הסף אך מן הטעם של שיהוי בהגשתה, מקובל לומר כי זהו אמצעי שראוי להפעילו בנסיבות חריגות בלבד, ובפרט ככל שהזכות הנתבעת היא בעלת משקל רב יותר (ראו לדוגמה: שם, בעמ' 445, 447-448). במיוחד נכונים הדברים מקום בו בגין השיהוי האמור מתבקש בית המשפט להימנע מלהכיר בזכותו הקניינית של אדם, שאז שיקול-הדעת האמור מופעל אף ביתר צמצום (עניין חיים, שם; עניין חוות מקורה, בעמ' 10; לדעות שונות בסוגיה זו ראו: עניין בית טלטש, בעמ' 280-281 (השופט קדמי), בעמ' 281-283 (השופט מצא) ובעמ' 286-288 (השופטת דורנר)). 20. לטענת המערערים, לאורך השנים עשו מאמצים כבירים להוכחת זכותם בנכס, הן בדרך של פניה לרשויות הרלוונטיות, בהן המשיב, והן בדרך של הבאת עניינם בפני בתי המשפט. בנסיבות אלו לא ניתן היה לטעמם להסיק כי ויתרו על זכותם. בהסברים אלו אין די לטעמי. אני ערה לקשיים האובייקטיביים שעמדו בפני המערערים, ואכן, הוכחת תביעה מסוג זה, המתבססת על עסקאות שנעשו בלא כל תיעוד מסודר, עשויה להיות לא פשוטה לעתים. יחד עם זאת, שיהוי כה כבד מחייב מתן הסבר משכנע ביותר. בין היתר, לא סיפקו המערערים הסבר מניח את הדעת לעובדה כי לראשונה עתרו לבית המשפט להצהיר על זכותם בקרקע רק בשנת 1978, וזאת לאחר שהתביעה הקודמת נגד לאלו נדחתה כבר בשנת 1957. גם אם בפרק הזמן שחלף עסקו המערערים בפניות שונות לרשויות הרלוונטיות, קשה להבין מדוע המתינו זמן כה רב עד להגשת התביעה. לא ברור גם מדוע רק בשנת 1995 עתרו המערערים לבית משפט זה בשבתו כבג"צ, על מנת לקבל את המסמך ששימש למשיב בסיס להכרזת הנפקדות. יתר על כן, לא הובהר מדוע מלכתחילה לא צורף המשיב כצד לתביעה הקודמת, הגם שהיא הוגשה לאחר שהמשכנתא כבר נפדתה על-ידו לידי לאלו. משהסבר כנדרש לא ניתן, "הרי שמתחזק הספק במהימנות גירסתם של המערערים, ומתחזקת ההנחה שזנחו את זכותם" (ע"א 6912/98 רבאח נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד נח(2) 870, 878 (2004), וההפניות שם). אף העובדה שבתביעה הנוכחית מתבססים המערערים על ראיות שהיו בידיהם כבר לפני עשרות בשנים, ובפרט על מסמכים הקשורים לתביעה הקודמת, מחזקת את הדעה כי לא היתה מניעה אמיתית להגיש את התביעה בשלב מוקדם יותר. אין בפי המערערים טענות שזה מקרוב נולדו, ואין בידיהם ראיות שאך לאחרונה נוצרו או אך לאחרונה התגלו (וראו בהקשר דומה: בג"צ 721/79 מיכאיל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד לד(4) 201, 205 (1980)). עוד סבורים המערערים כי לא הוכח שמצבו של המשיב הורע עקב חלוף הזמן. איני סבורה כך. ברי כי עם חלוף הזמן, ובפרט כשמדובר בעשרות שנים, נפגעה יכולתו של המשיב להוכיח את טענותיו, כמו גם לשלול את טענות המערערים. רבים מבין הגורמים שאפשר ויכולים היו לשפוך אור נוסף על הפרשה אינם עוד בחיים, וגם אלו שנותרו בחיים – ככל שנקפו השנים, מטבע הדברים נפגעה יכולתם לספק מידע אותנטי ומפורט ביחס לאירועים הרלוונטיים. נראה כי גם יכולתו של המשיב לספק כיום תיעוד מסודר ומפורט ביחס לפעולות שננקטו על-ידו בקשר לסוגיות המתעוררות בפרשה זו אינה כפי שהיתה בסמוך לקרות האירועים עצמם. לאור כל זאת, נראה לי כי בנסיבות העניין בהחלט ניתן לומר כי השיהוי בהגשת התביעה מצד המערערים לווה בשינוי לרעה במצבו של המשיב. 21. יחד עם זאת, משעל הפרק עומדת זכותם הקניינית של המערערים, איני סבורה כי נכון היה לדחות את תביעתם אך מחמת שיהוי. ואכן, אף בית המשפט המחוזי סירב לעשות כן, כאשר דחה את עתירת המשיב לדחות את תביעת המערערים על הסף, בין היתר בשל השיהוי בהגשתה (בש"א 2144/04). בצדק נתן בית המשפט למערערים הזדמנות להוכיח את תביעתם ולא חסם בפניהם מלכתחילה את הדרך לקבל את הסעד המבוקש. מאידך גיסא, לא יהיה זה נכון לטעמי להתעלם כליל מאלמנט השיהוי המשמעותי כל כך בתביעה הנוכחית. נראה לי כי בהחלט יש מקום להעניק לעניין זה משקל, ולו מינימאלי, בבחינת התביעה לגופה. התנהלותם של המערערים לאורך השנים והשתהותם בהגשת התביעה לא הצדיקו את דחיית תביעתם על הסף, אך הן בהחלט עומדות ברקעם של הדברים. לכל הפחות, משמעות השיהוי תבוא לידי ביטוי בכך שלא נוכל "להקל" עם המערערים בטיב וברמת ההוכחה הנדרשת מהם בתביעה זו, חרף הקשיים האובייקטיביים שניצבו בפניהם בדרך להוכחתה. קבילות פסק הדין בתביעה הקודמת כראיה לאמיתות תוכנו 22. עמדת בית המשפט בסוגיה זו היתה כי הגם שאין מניעה לראות בפסק הדין בתביעה הקודמת בבחינת "תעודה ציבורית", כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), ועל כן ניתן להגישו מבלי שיהיה צורך להוכיח את דרכי עשייתו ואמיתותו, הרי שמן הטעמים שפורטו על-ידו, אין צידוק משפטי או צידוק שבמדיניות לקבל את פסק הדין אף כראיה לאמיתות תוכנו. לפיכך, נדחתה טענת המערערים כי פסק הדין יצר השתק פלוגתא המחייב כיום את המשיב. סבורני כי בצדק קבע כך בית המשפט. 23. הכלל בעניין השתק הפלוגתא, כפי שאומץ בשיטתנו בהשראת המשפט המקובל, סוכם בשעתו על-ידי הנשיא אגרנט באופן הבא: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968), להלן: עניין קלוז'נר). מכאן, מקובל למנות ארבעה תנאים עיקריים הנדרשים להתקיים לצורך היווצרות ההשתק: ראשית, הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות הינה אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; שנית, התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא; שלישית, ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא - בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה; ורביעית, ההכרעה בהתדיינות הראשונה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן במסגרתה (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642, 650 (2000) וההפניות שם, להלן: עניין סררו). תנאים אלו אינם מתקיימים לטעמי במקרה שלפנינו. בראש ובראשונה, איני סבורה כי יהיה זה נכון לראות ב"מעורבותו" של המשיב בתביעה הקודמת כמספיקה לצורך הגשמת התנאי השני שעניינו זהות הצדדים בשני ההליכים. אמנם, העובדה כי אין זהות מלאה בין בעלי-הדין בשני ההליכים לא תמיד תמנע את האפשרות להסתמך על טענת השתק פלוגתא, כך שצודקים המערערים בטענתם כי גם כאשר אין זהות כאמור בין בעלי-הדין, הרי שיתכן כי "למרות חוסר הזהות של בעל-הדין קיימת זהות אחרת מבחינה משפטית, שדי בה כדי להשתיק את הצד" (ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 32-33 (1976)). זהות כאמור תתקיים מקום בו בעל-הדין בהליך השני הוא חליף או מעין חליף של אחד מבעלי-דין בהליך הראשון, או כשקיימת "קרבה משפטית" או "זהות אינטרסים" בין בעלי-הדין בשני ההליכים באופן שמצדיק יצירתו של השתק (וראו: עניין סררו, שם). ואולם, מצב כזה אינו מתקיים בענייננו: לא ניתן לראות במשיב כאן חליף או אף מעין חליף של לאלו בתביעה הקודמת, ומהדמיון המסוים המתקיים בין האינטרס של לאלו בתביעה הקודמת לאינטרס של המשיב בתביעה הנוכחית, אין להסיק לטעמי על זהות של ממש בין האינטרסים שלהם, כפי שנדרש. אף האמור באסמכתאות שעליהן הסתמכו המערערים בסוגיה זו אינו מוביל למסקנה אחרת. יתר על כן, מעורבותו של המשיב בתביעה הקודמת הסתכמה בעיקרה בעדותו של ורשאי, כנציגו של המשיב, בתור מי שטיפל בשעתו בפדיון המשכנתא לידי לאלו. באשר לעדות זו יש להבהיר שני דברים: ראשית, העובדה שבית המשפט מצא לנכון לקבל את עדות ורשאי כראיה לאמיתות תוכנה (בהיותה מחייבת את המשיב גם כיום), אין בה כדי ללמד כי דין זהה צריך לחול גם על כלל הממצאים שנקבעו בתביעה הקודמת, לה לא היה המשיב צד; ושנית, אין לקבל גם את טענת המערערים כי התביעה הקודמת נדחתה בשל עדותו של ורשאי (וראו את האמור בסעיפים 33-35 לסיכומיהם). עדות ורשאי היתה רק ראיה בודדת בין יתר הראיות שהביאו הצדדים, ומפסק הדין שניתן משתמע כי הבסיס העיקרי עליו נשען בית המשפט בדחיית התביעה היה דווקא עדותו של לאלו, אשר הכחיש מכל וכל קיומו של קשר בין הנכס למשכנתא (בית המשפט אף ציין מפורשות כי: "עקב הכחשתו בשבועה של לאלו, אני קובע שהתובעות לא פרקו את עול ההוכחה שהיה מוטל עליהן" (ההדגשה שלי – ע.א)). בעדותו של ורשאי, לעומת זאת, לא היה כל מידע קונקרטי דיו בסוגיה זו וקשה לומר כי על בסיסה נדחתה הטענה בדבר קיומו של קשר בין הנכס בטבריה למשכנתא, כמו גם התביעה בעניין זה כולה. 24. מעבר לכל זאת, אף אם הייתי מקבלת את הטענה כי מעורבותו של המשיב בתביעה הקודמת אמנם ממלאת אחר התנאי של "זהות הצדדים", ואיני סבורה כך כאמור, הרי שגם התנאים האחרים לקיומו של השתק פלוגתא אינם מתקיימים בענייננו. ראשית, אשר לתנאי הראשון, אף שחלק מן השאלות השנויות במחלוקת בשני ההליכים משותפות, הרי שבכל אחד מן ההליכים התעוררו גם שאלות הייחודיות לו, ואין לומר כי קיימת זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתאות העומדות להכרעה. שנית, אשר לתנאי השלישי ולתנאי הרביעי, בסיכומי המערערים בבית המשפט המחוזי בסוגיה זו הצביעו הם על מספר ממצאים שנקבעו בפסק הדין בתביעה הקודמת שיש לאמצם בהליך הנוכחי (ראו: עמ' 20-21 לסיכומים, מוצג י"ג): שלושה מבין ממצאים אלו (העובדה כי הקרקע נרכשה בעבור סכום של 2,000 לירות, אליו מתייחס מוצג ט'; העובדה כי הקרקע נרשמה בנאמנות על-שמו של ביידס; והעובדה כי המשכנתא נרשמה על-שם לאלו) נקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי כמוכחים אף מבלי לקבל את פסק הדין בתביעה הקודמת כראיה לאמיתות תוכנו, ועל כן אין צורך לבוחנם באספקלריה זו. ביחס לשני ממצאים אחרים, לעומת זאת, נדרש לבחון את העניין: ממצא אחד עליו מצביעים המערערים עניינו בקביעה בדבר אי-קיומו של קשר בין רכישת הנכס בטבריה לרישום המשכנתא לטובת לאלו. כאמור, התנאי השלישי לקיומו של השתק פלוגתא מחייב קיומה של קביעה פוזיטיבית באשר לשאלה העובדתית שבמחלוקת. בהקשר זה התגבשה במשפט הישראלי גישה מצמצמת מזו שהתקבלה במשפט האנגלי, לפיה הממצא שנקבע במשפט הקודם בשאלה העובדתית העומדת על הפרק חייב להיות ממצא "חיובי", להבדיל מממצא של "חוסר הוכחה" (ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו 313, 323-324 (1952); עניין קלוז'נר, שם; נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך האזרחי 190-191 (1991), להלן: זלצמן). בהתאם לכך הבהירה הפסיקה כי: "אין לך השתק פלוגתה, אלא מקום שבית-המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית" (ע"א 581/72 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, 518-519 (1973), להלן: עניין ארביב). כאשר בית המשפט אינו יכול לקבוע ממצא פוזיטיבי לגבי פלוגתא, לעומת זאת, לא יהווה פסק הדין בסיס להקמת השתק פלוגתא (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1409 (2003), להלן: קדמי). באשר לשאלה מהו "ממצא פוזיטיבי", הובהר כי קביעה לפיה טענה פלונית לא הוכחה, אינה מהווה ממצא פוזיטיבי כנדרש: "דרך משל, מקום שתביעת ריבית נדחתה הואיל והשופט לא שוכנע במתן ההלוואה נושאת הריבית, אין משתיקים תביעת ההלוואה, שכן התובע רשאי למלא מה שהחסיר במשפט קודם ולנסות ולשכנע את בית-המשפט שאמנם הלווה לנתבע את הקרן. ממצא "לא הוכח" אינו ממצא פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בו הוא נקבע. ... ואילו דחיית התביעה על יסוד הממצא הפוזיטיבי, שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית, מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקרן ... הממצא "מתן ההלוואה לא הוכח" אינו כממצא "ההלוואה לא ניתנה". ... ההבדל הוא דק, אבל הוא חשוב ומכריע" (עניין ארביב, בעמ' 519; לביקורת בסוגיה זו ראו: זלצמן, בעמ' 191). תנאי זה אינו מתקיים בעניינו. כזכור, בסוגיה זו היו דברי בית המשפט בתביעה הקודמת כדלקמן: "כל זה, וגם העובדה ששתי הפעולות בוצעו תוך פרק זמן קצר, מעורר בי חשד, שלאלו נשבע לשקר בפני, כאשר העיד שאין קשר בין המשכנתא על רכושו של בידס עבחס בידס (כך במקור) לבין הפעולה בטבריה, ושהשיג את פדיון המשכנתא מצד האפוטרופוס בדרך של כזב. אבל יותר מחשד אינני יכול להביע. חסרה לי הוכחה חיובית על הקשר בין שתי הפעולות, ואין אני רואה אפשרות להשתמש ברישומים של המנוח בפנקסיו הוא בתור תחליף של הוכחה חיובית כזו. ... לאלו אמנם לא שכנע אותי, שהוא דבר אמת במה שנוגע למשכנתא זו, אבל מחוסר הוכחה מספיקה מצד התובעות אני דוחה חלק זה של פרשת התביעה" (עמ' 7 לפסק הדין בתביעה הקודמת). מן הקטע המצוטט מתבקשת מאליה המסקנה כי בית המשפט לא קבע כל קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו או העדרו של קשר בין הנכס בטבריה למשכנתא. כל שקבע הוא כי קיומו של קשר כאמור לא הוכח. מכאן, אין לומר כי קביעה זו יצרה השתק פלוגתא בהליך הנוכחי. 25. ממצא נוסף ממנו ביקשו המערערים להיבנות עניינו בהצהרת בית המשפט בפסק הדין הראשון כי: "נשארת לתובעות זכותן לשטח בטבריה בעין, כפי שזה מופיע במאזן, אם באפשרותן לממש זכותן זו" (עמ' 7 לפסק הדין בתביעה הקודמת). דא עקא, מהמשך הדברים עולה בבירור כי אמירה זו אינה ממלאת אחר התנאי הרביעי לקיומו של השתק – כי ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתביעה הראשונה. בסוגיה זו מבהיר השופט (בדימוס) קדמי בספרו כי "ההשתק יחול רק בקשר לשאלה עובדתית שההכרעה בה היתה "חיונית" לתוצאה הסופית. זאת, משום שרק במקרה כזה רשאים אנו להניח: כי ההכרעה מבוססת כהלכה על חומר הראיות שבא בפני הערכאה הראשונה; וכי הערכאה הראשונה קבעה עמדתה בעניין זה לאחר ששקלה ובחנה כדבעי כל טיעון אפשרי (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1405). כן הובהר כי: "... פלוגתה אינה חיונית, אם ממצא השופט לגביה הוא בבחינת אימרת-אגב, תוספת-חינם שהוסיף לאותה הכרעה שהיתה באמת דרושה כדי לפסוק בענין" (ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1) 372, 380 (1974)). כך הוא לטעמי מצב הדברים בענייננו, וההוכחה הניצחת לכך טמונה בדברי בית המשפט עצמו. מיד בהמשך לקטע שצוטט לעיל הוסיף בית המשפט וציין כי "במסגרת התביעה הנוכחית לא נתבקשתי להביע דעה על צד זה של הענין". המסקנה ברורה, איפוא: גם אם נראה באמירה זו משום קביעה פוזיטיבית באשר למעמד התובעים ביחס לנכס בטבריה, וגם בכך ניתן להטיל ספק, הרי שהיא בבירור לא היתה הכרחית או נחוצה לצורך פסק הדין. על כן, גם בה אין כדי לבסס השתק. סיכומו של דבר, בדין נדחתה טענת המערערים כי פסק הדין בתביעה הקודמת יצר השתק פלוגתא בתביעה הנוכחית. עדות לאלו כאמרת נפטר בניגוד לאינטרס ממוני 26. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים כי בעדותו של לאלו מתקיימים התנאים לתחולת החריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, שעניינו אמרת נפטר בניגוד לאינטרס הממוני שלו. בהקשר זה סבר בית המשפט כי המערערים אינם מבקשים להוכיח את דברי לאלו הפוגעים באינטרס שלו, ובמקום זאת מבקשים הם, על דרך קל וחומר, להוכיח את דברי לאלו הפוגעים באינטרס שלהם עצמם. לדבריו, מדובר בהרחבה מרחיקת לכת של החריג. עוד ציין בית המשפט כי מאחר וקשה להניח שבא-כוחם של המערערים מבקש להביא ראיות הפוגעות במרשיו, הרי שלמעשה הוא מבקש לחלץ מעדותו של לאלו דברים המועילים להם, ובתור שכאלה, פוגעים הם במשיב, ואולם אין לקבל את האפשרות שדברים אלו יובאו כראיה מבלי שהמשיב יוכל לחקור את מוסר העדות. בסוגיה זו חולקת אני על בית המשפט המחוזי, ואסביר את טעמיי: אמרת נפטר הנוגדת את האינטרס הממוני שלו הינה אחד מן החריגים לכלל בדבר אי-קבילותה של עדות מפי השמועה, המתאפיינים בכך ש"מקורם בנסיבות מיוחדות המקנות מהימנות א-פריורית לתוכן אמרות שניתנו בנסיבות אלו, או שהן בגדר ביטוי להכרח בל-יגונה" (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, 331 (1988)), ובכך ש"קיימת מידה גבוהה של הסתברות בדבר נכונות העובדות הנכללות בהן" (ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 594, 597 (1969), להלן: עניין ביידר). באופן ספציפי, הוסבר הטעם העומד ביסודו של החריג שעניינו אמרת נפטר בניגוד לאינטרס באופן הבא: "אין זה מתקבל על הדעת, שאדם לא ידבר את האמת, כשהדברים שהוא אומר – לרעתו הם. שיקול זה נתקבל על-ידי המשפט המקובל כתחליף לשבועתו של אדם, אשר אינו עוד בחיים ואינו יכול, משום כך, להיחקר בשבועה בחקירת שתי וערב" (ע"א 6/51 קירשבאום נ' קרויניק, פ"ד ח(1) 562, 565 (1954), להלן: עניין קירשבאום). 27. כפי שסוכם בעניין ביידר, שלושה תנאים נדרשים על מנת להכשיר אמרת נפטר כאמור: ראשית, על-פני הדברים, על ההודעה לעמוד בניגוד לאינטרס הממוני או הרכושי של המנוח בעת מסירתה; שנית, בשעת מתן ההודעה, על המנוח לדעת כי ההודעה עלולה לפגוע באינטרס שלו כאמור; ושלישית, למנוח צריכה היתה להיות ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו (שם, בעמ' 597-598; אליהו הרנון דיני ראיות חלק ב' 157-159 (1977), להלן: הרנון). עוד יש לציין כי אמרה שהתקבלה מכוח החריג מהווה ראיה לכאורה לכל האמור בה, ולא רק לחלק "הנוגד" את האינטרס הרכושי של אומרה בלבד (קדמי, חלק ראשון, בעמ' 502). בעניין זה כבר נפסק כי: "דבריו של אדם נפטר, שנאמרו באמירה אחת, אלה העלולים להזיק לו ואלה הפועלים לטובתו, יש לראותם כיחידה אחת, הגם שהערובה למהימנותו של אותו אדם מצויה באותו חלק העלול לגרום לו נזק" (עניין קירשבאום, בעמ' 565; ראו גם: ע"א 373/54 אהרונסט נ' נוימן (וישומרסקי), פ"ד י(2) 1121, 1141-1142 (1956), להלן: עניין אהרונסט; ע"א 124/60 לאואר ושות' נ' רובנה, פ"ד טו(2) 1108, 1111-1113 (1961)). 28. בענייננו, עדותו של לאלו בתביעה הקודמת לא התקבלה על-ידי בית המשפט כקבילה מחמת אי-התקיימותו של התנאי הראשון בלבד, ולמעשה אף המשיב בעצמו לא העלה טענה באשר לאי-התקיימותם של התנאי השני והשלישי. עיקר המחלוקת הוא, אם כן, בשאלה האם אמנם מסר לאלו בעדותו בתביעה הקודמת דברים שעמדו בניגוד לאינטרס הממוני שלו באותה עת. בטרם ניבחן את הדברים לגופם, ראוי לציין כי יש יסוד לטעון כי ראוי לנקוט בפרשנות רחבה של תנאי זה. ראשית, כבר נפסק בהקשר זה בעבר כי על מנת שאמרת נפטר תיחשב כעומדת בניגוד לאינטרס שלו, די בכך שתהא היא, לכאורה, לרעתו של הנפטר, ואם אמנם כך הוא הדבר, הרי שעברה הראיה את המבחן לכשרותה (עניין אהרנוסט, בעמ' 1141). פרופ' הרנון מציין בספרו כי אף שבאנגליה הסתמנה נטייה להצר את מסגרת החריג, לפיה נדרש להביא הוכחה ברורה לכך שהאמרה אמנם פועלת לחובת האומר, הרי שבארץ הועדפה בדרך כלל המגמה המרחיבה (הרנון, חלק ב', בעמ' 156), ודברים דומים נאמרו על-ידי השופט (בדימוס) קדמי, אשר הביע בספרו את הדעה כי נראה שתאומץ אצלנו הגישה המרחיבה לפיה די בכך שיש בכוחה של האמרה כדי לתמוך בתביעה ממונית כנגד האומר, על מנת שתיחשב כעומדת בניגוד לאינטרס הרכושי של האומר (קדמי, חלק ראשון, בעמ' 501). שנית, פירוש כזה משתלב גם עם מגמת ההתפתחות הכללית של דיני הראיות בישראל, לפיה מוסב הדגש מכללים פורמאליים של קבילות לכללים גמישים של משקל (ראו לדוגמה: רע' 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4) 281, 286-287, 295 (1983); ומהעת האחרונה: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, תק-על 2006(2) 1093, 1122). בהתייחס לכלל הפוסל עדות מפי השמועה מתבטאת מגמה זו בנטייה להסיר את מגבלותיו של הכלל מקום בו על פני הדברים אין חשש משמעותי למהימנות העדות. כך, במקום לחסום את דרכה של הראיה לבית המשפט, ניתן יהיה ליתן ביטוי לחשש האפשרי מפני מהימנותה בשלב של הערכת משקלה (קדמי, חלק ראשון, בעמ' 525; ראו גם: ע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 529, 533 (1989), להלן: עניין ברנשטיין). 29. מהו איפוא יישום הדברים לענייננו? כזכור, בתביעה הקודמת נדונו קשרים עסקיים שונים שהתקיימו בין המנוח לבין לאלו ושניים נוספים, ובין היתר נדונה בה המשכנתא והקשר בינה לבין הנכס בטבריה. על האינטרס של לאלו בסוגיות אלו, כפי שהיה בשעתו, ניתן ללמוד מן הטענות שהעלה בכתב-ההגנה שהגיש (מוצג ב', סעיפים 43-48). בתמצית, תשובתו של לאלו לטענות המנוח בסוגיות אלו היתה כדלקמן: הוכחש כי בזמן כלשהו הציעו לאלו או אחיו (שגם כלפיו הופנתה התביעה) למנוח לקנות באמצעות מי מהם את חלקת הקרקע בטבריה; הוכחש כי המנוח שילם ללאלו סך של 2,000 לא"י לשם רכישת הקרקע, וכי בגין תשלום זה נתן לאלו למנוח קבלה; הוכחש כי סוכם עם המנוח שהקרקע תירשם על-שם ביידס בשל מגבלות "הספר הלבן"; הוכחש כי המשכנתא ניתנה להבטחת העברת הקרקע מביידס לתובע לכשהדבר יתאפשר וכי קיים קשר כלשהו בין הנכס לבין המשכנתא; לבסוף, הוכחש שהמשכנתא נרשמה על-שם לאלו במרמה או כי היתה צריכה להירשם על-שם המנוח. עיון בדברים שאמר לאלו במסגרת חקירתו הנגדית, לעומת זאת, מגלה כי לצד אמירות שונות המאשרות את שנטען בכתב-ההגנה, נאמרו על-ידו גם דברים העומדים בסתירה ברורה לגרסתו בכתב-ההגנה, ועל כן, הם אינם עולים בקנה אחד עם האינטרס הרכושי שלו כפי שהוצג. בין היתר, בניגוד לאמור לעיל, אמר לאלו בהתייחס לנכס בטבריה את הדברים הבאים: "נכון שבפברואר 1946 הצעתי למנוח לממן את הקניה של 3/4 מתוך החלקה 15090/13. ... "הקבלה מיום 21/2/1946 (ת/17) שמר לשם (בא-כוח המנוח- ע.א) מגיש לי כעת מתייחסת לסך 2000 ל"י שהזכרתי כעת וזה מתייחס לעסקת טבריה... ... נכון שבזמן ההוא לרגלי (כך במקור) הוראות הספר הלבן, אי אפשר היה להעביר את הקרקע הזו ליהודים ולכן הועברה הקרקע לשמו של אחד ממשפחת בידס, נדמה לי בידס אבאס בידס. ... סכום של 1919.950 ל"י מתוך הסכום של 2000 ל"י לפי ת/17 שימש למימון רכישת אדמה זו. ... לא דובר בין המנוח לביני על רישום או אי רישום של משכנתא לבטחון אולם אמרתי לו שהקרקע תירשם על שמו של בידס לבטחון" (עמ' 42-46 לפרוטוקול עדותו של לאלו בתביעה הקודמת). המחלוקת העיקרית שנדונה בתביעה הקודמת נגעה אמנם לשאלת קיומו של קשר בינו לבין המשכנתא. ואולם, יש ממש בטענת המערערים כי ללאלו היה אינטרס להכחיש אף את עצם ביצוע רכישת הקרקע מכספו של המנוח, כפי שאמנם עשה בכתב-ההגנה, שכן אילו היה משכנע בכך את בית המשפט, ממילא היתה נשמטת הקרקע מתחת לטענת המנוח ויורשיו בדבר קיומו של קשר בין שתי העסקאות, ועימה היה נשמט הבסיס לתביעתם את דמי פדיון המשכנתא. עינינו הרואות כי בחלקים מעדותו פעל הוא בניגוד לאינטרס זה. יתר על כן, צודקים לטעמי המערערים בטענתם כי משמוצג ט', אשר כל שעולה ממנו הוא כי לאלו קיבל מן המנוח סכום של 2,000 לא"י בנוגע לעסקה בטבריה, התקבל כראיה לאמיתות תוכנו, וזאת בין היתר בשל הכלל בדבר אמרת נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו, הרי שהיה מקום לקבל אף את אמירותיו אלה של לאלו, שגם בהן נאמרו דברים דומים. לסיכום, עמדתי היא כי ניתן היה לקבל את עדותו של לאלו בתביעה הקודמת כראיה קבילה לתוכנה לצורך ההליך הנוכחי. מנגד, אין בכך כדי להכריע בשאלה אילו מבין הדברים שנאמרו על-ידי לאלו אמנם היו דברי אמת, ובנוסף, אין בכך כדי להכריע מהו המשקל שראוי היה להעניק לעדות זו בין יתר הראיות שהובאו. לעניין זה אדרש בהמשך הדברים. הרישומים בפנקסי המנוח 30. כאמור, כראיה לאמיתות תוכנם קיבל בית המשפט שישה רישומים מתוך פנקסי המנוח אשר נכתבו בכתב-ידו, וזאת מכוח החריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה הנוגע לרישומים שנעשו על-ידי נפטר במהלך העסקים הרגיל. לטענת המערערים לא היה מקום להבחין בין רישומים אלו לרישומים אחרים בפנקסיו של המנוח אשר לא נכתבו על-ידו אלא על-ידי אחרים מטעמו. לגישתם, דווקא הרישומים שלא נערכו על-ידי המנוח יכולים להצביע על ניהולם העקבי של הפנקסים ועל נאמנותם לאמת, מה גם שבהעדר ידיעה על זהות הרושמים; בהעדר בסיס לדרישה כי הרושם יהיה דווקא בעל העסק עצמו; ונוכח מרחק הזמן, יש לראות גם את הרושמים האחרים כנפטרים שרישומים שערכו במהלך העסקים הרגיל נכללים בגדר החריג האמור לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. לפיכך, לדידם גם רישומים אלו צריכים היו להתקבל כראיות לתוכנם. בנסיבות העניין, איני סבורה כי יש מקום לקבל טענתם זו. 31. החריג שעניינו רישומי נפטר במהלך העסקים הרגיל, גם הוא מקורו במשפט המקובל, והוא סוכם אצלנו באופן הבא: "ככלל, רישומים בעלי אופי עסקי הנעשים "במהלך העסקים הרגיל", מתקבלים כראיה לכאורה לאמיתות תוכנם במקום שהרושם, מנהל העסקים, נפטר (או שנבצר להעידו מסיבה אחרת); ... ההנחה הבסיסית היא ש"רישומים עסקיים" שמקיים בעל עסק מכוונים ליתן לו תמונה אמיתית של עסקיו, ועל-כן, ככל שמדובר בקבילותם – אין חשיבות לצורתם, ואילו כוחם הראייתי נגזר מן הנסיבות המוכחות בעניין זה במהלך הדיון" (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 133, 149 (1996)). עם השנים חלה הרחבה של חריג זה בשני היבטים עיקריים: ראשית, בעוד שבעבר הוגבל החריג לרישומים בעלי אופי מסחרי, אשר נערכו על-ידי אנשי מסחר במסגרת הרגילה של עסקיהם, הרי שכיום אין עוד צורך שהעסקים יהיו בעלי אופי מסחרי-כלכלי דווקא, ודי בכך שיעשו במסגרת "עיסוקו הרגיל" של העושה. רשומות אלו יכולות להיערך על-ידי אדם, גוף או מוסד, וההנחה ביחס לאמיתותן יסודה בעיקר בכך שכל עוד נעשו במהלך הפעילות הרגילה, אין בסיס לחשש שמא כוזבות הן. שנית, בעוד שבעבר הוגבל החריג לרישומים של אדם שנפטר, כיום תהא האמרה כשרה לעדות גם מקום שלא ניתן להבטיח בשקידה סבירה את העדתו של הרושם (עניין ברנשטיין, בעמ' 532-533, 535-537; ע"פ 236/88 איזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 485, 521 (1990)). 32. במקרה הנוכחי, גם אם נכונה טענת המערערים כי כלל הרישומים בפנקסו של המנוח נעשו במסגרת מהלך העסקים הרגיל שלו, הרי שהיה על המערערים להראות גם כי עורכי הרישומים זה מכבר נפטרו או שלא ניתן היה להביאם לעדות בבית המשפט. כל שטענו המערערים בהקשר זה היה כי הרישומים נערכו על-ידי עובדי המנוח או מי מטעמו; כי ניתן להניח שעובדי המנוח זה מכבר נפטרו; וכי גם אם מי מהם נמצא בחיים, הרי שזהותו אינה ידועה להם ואין כל אפשרות מעשית להעידו. מבלי לשלול את האפשרות העקרונית לקבל כראיה רישומים עסקיים שזהות עורכיהם אינה ידועה עד תום, הרי שבמקרה הנוכחי הסברם של המערערים אינו מספק לטעמי. נראה לי כי ניתן היה לצפות מהם לספק מידע קונקרטי יותר באשר לזהותם של הרושמים, בהיותם עובדי מורישם, ולהוכיח כי נפטרו. במידה ומי מבין הרושמים עודנו בין החיים, היה עליהם להסביר מדוע לא ניתן היה להביאו לעדות. בהקשר זה מציין השופט (בדימוס) קדמי בספרו כי: "על הצד המבקש להגיש כראיה אימרה של ממלא תפקיד שלא נפטר, אך לא ניתן להעידו – לשכנע את בית-המשפט כי ננקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת העדתו של העד (קדמי, חלק ראשון, בעמ' 509). המערערים לא עמדו לטעמי בנטל זה, ובמאמר מוסגר אעיר כי אפשר שאם היו הם פועלים בשלב מוקדם יותר, הדבר היה מסתייע. מכל מקום, משאין בידינו הוכחה ממשית לחוסר האפשרות להביא את רושמי הדברים לעדות בבית המשפט, בין משום שנפטרו ובין מסיבה אחרת, הרי שלא ניתן לומר כי מתקיים אותו "אילוץ" שבגינו ניתן היה להכיר ברישומים אלו כראיות קבילות. לפיכך, כבית המשפט המחוזי, גם מסקנתי היא כי לא היה מקום להכיר ברישומים שלא נעשו על-ידי המנוח עצמו כראיות לאמיתות תוכנם. 33. למעלה מן הדרוש, ומבלי לגרוע ממסקנתי זו, אוסיף כי בהתייחסותו של בית המשפט לשאלת קבילותם של הרישומים בפנקסים מצוי קושי אחר מזה שעליו הצביעו המערערים בטענותיהם, וחשוב לעמוד עליו: כידוע, קיימים שלושה מישורים שונים לבחינת קבילותו של מסמך כראיה - מישור הקבילות החפצית (פורמאלית) של המסמך; מישור האותנטיות של המסמך; ומישור הקבילות המהותית של תוכנו (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 297 (1993), להלן: עניין דמיאניוק). במקרה דנן, בטרם נדרש בית המשפט לשאלה האם הרישומים בפנקסים עשויים להוות ראיות לאמיתות תוכנם, דהיינו- ממלאים אחר המישור השלישי כאמור, בחן הוא את שאלת האותנטיות שלהם. לצורך הכרעה בעניין זה, דן בית המשפט בדיני "תעודה נושנה" המעוגנים בסעיף 43 לפקודת הראיות. סעיף זה קובע כדלקמן: 43. תעודה נושנה הוגשה תעודה שהיא, כנחזה או כמוכח, בת עשרים שנה לפחות והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט באותו מקרה, רשאי הוא להעמידה על חזקתה שהחתימה עליה וכל חלק בה הנחזים שנעשו בכתב ידו של פלוני נעשו בכתב ידו, ולגבי עשייתה או אימותה של התעודה - שנעשתה או שאומתה כהלכה בידי האדם הנחזה כמי שעשאה או אימתה. סעיף זה עוסק במישור (השני) של אותנטיות המסמך בלבד. לעומת זאת, את אמיתות תוכנו של מסמך המהווה "תעודה נושנה" יש להוכיח על-פי כלל הראיות הרגילים, אלא אם חל בעניין זה אחד מן החריגים לכלל האוסר עדות מפי השמועה (עניין דמיאניוק, בעמ' 302). בפרשו את הדרישות המעוגנות בסעיף 43 ציין בית המשפט כך: "לשם קבלת תעודה נושנה כראיה יש להראות בראש ובראשונה כי היא בת 20 שנה לפחות, והוצאה מתוך משמורת הנראית כשרה לבית המשפט. כמו כן יש להוכיח כי החתימה, אם ישנה על התעודה, או כתב יד המופיע בה, נעשו בכתב יד של פלוני". מסיבה זו קיבל בית המשפט כאותנטיים רק את הרישומים הספורים שהוכח לו כי נעשו בכתב-ידו של המנוח, ומסיבה זו רק ביחס לרישומים אלו קבע בית המשפט כי ניתן לקבלם כראיה לאמיתות תוכנם. כפי שהסברתי לעיל, מסקנתו זו מקובלת עלי, ואולם יסודה אינו בדיני התעודה הנושנה אלא בחריג שעניינו אמרת נפטר במהלך העסקים הרגיל. באשר לדיני התעודה הנושנה, כפי שיובהר, אני סבורה כי ניתוח הדברים שונה מכפי שנעשה על-ידי בית המשפט המחוזי, הגם שכאמור הביא אותו לבסוף לתוצאה הנכונה בעיני. מלשון סעיף 43 עולה כי שניים בלבד הם התנאים להכרה במסמך כ"תעודה נושנה": האחד, כי המסמך הוא בן עשרים שנה לפחות; והשני, כי המסמך הוצא ממשמורת הנראית כשרה בעיני בית המשפט (ראו גם: קדמי, חלק שני, בעמ' 852; הרנון, חלק א', בעמ' 145-146; עניין דמיאיניוק, בעמ' 303). בהתקיימם של תנאים אלו, קמות שתי חזקות: חזקה שחתימה ורישום בכתב יד על-גבי התעודה אמנם נעשו על-ידי האדם שהם נחזים (על-פי התעודה) שנעשו על-ידו; וחזקה כי התעודה נעשתה או אומתה כהלכה בידי האדם שנחזה (על-פי התעודה) כמי שעשאה או אימתה (קדמי, חלק שני, בעמ' 853). מכאן, כי המבקש לקבל מסמך כתעודה נושנה אינו נדרש, כטענת בית המשפט, להוכיח גם כי כתב-היד המופיע על-גביו הוא כתב-ידו של פלוני. עניין זה קם כחזקה כאשר בית המשפט מוצא כי מתמלאים שני התנאים המנויים ברישא של הסעיף. כך גם פירשה זאת הפסיקה בעבר, בציינה כי: "על פי סעיף 43 לפקודת הראיות, אם הוגשו מסמכים כאלה (בני 20 שנה לפחות – ע.א) אשר הוצאו ממשמורת הנראית כשירה בעיני בית המשפט, רשאי בית המשפט להעמידם בחזקת מסמכים שנעשו ונחתמו בידי מי שנחזה כזה שערך אותם וחתם עליהם" (דברי השופטת פרוקצ'יה בבר"ע (מחוזי י-ם) 295/95 האוניברסיטה העברית נ' סלון סיני בע"מ, תק-מח 96(1) 188, 191; כן ראו: ה"פ (מחוזי י-ם) 338/00 חברת אדמות אזור מודיעין והסביבה (יו"ש) נ' חברת אדמות שחמון (שומרון) בע"מ, דינים מחוזי לג(6) 681 (2002)). מדובר, כמובן, בחזקה הניתנת לסתירה (ע"א 163/89 צפר נ' מלמד, פ"ד מג(2) 495, 499 (1989); ע"א 162/87 אמארה נ' יוסף, פ"ד מה(5) 533, 549 (1997)), אולם מכל מקום, אין זה מן העניינים שעל בעל-הדין המבקש לקבל את המסמך להוכיח. 34. לבסוף, למען הפסת הדעת אוסיף גם זאת: עיינתי ברישומים שאליהם הפנו המערערים בסעיף 22 לסיכומיהם. שוכנעתי כי גם אם היה מקום להקל עם המערערים ולקבל רישומים אלה כראיה לאמיתות תוכנם, וכאמור- איני סבורה כך, הרי שלא היה בהם כדי להועיל. המידע העולה מרישומים אלו, לפחות בכל הנוגע לרכישת הנכס בטבריה, אינו מוסיף על המידע שבית המשפט מצא כי הוכח בפניו, ועל כן, ממילא לא היה בכוחם לתרום באופן כלשהו, ובוודאי שלא באופן משמעותי, להוכחת התביעה. סיכומם של דברים - דיות הראיות שהתקבלו להוכחת התביעה 35. מכל האמור עד כה עולה כי הסוגיה היחידה שבה ראוי היה להכריע באופן שונה מזה שהכריע בית המשפט הינה באשר לקבילות עדותו של לאלו בתביעה הקודמת. כאמור, בעניין זה הגעתי למסקנה כי ניתן היה לקבל את העדות כראיה לאמיתות תוכנה. כפי שכבר ציינתי, אין בכך כדי להכריע באשר למשקל שראוי להעניק לעדות זו בהליך הנוכחי. המידע "הנוסף" העולה מן העדות הוא כי המנוח מסר ללאלו סכום של 2,000 לא"י לצורך רכישת החלקה וכי הקרקע נרשמה על-שם ביידס בשל מגבלות "הספר הלבן". ואולם, נוכח קביעות בית המשפט באשר לסוגיות שהוכחו, ספק אם יש ב"תוספת" זו כדי לשנות באופן משמעותי את מצב הדברים. למעשה, גם בית המשפט המחוזי הכיר בכך שהוכח כי המנוח שילם ללאלו את הסכום האמור לשם רכישת הנכס, ועל כן רק הטענה שרישום הקרקע על-שם ביידס נבע ממגבלות "הספר הלבן" חורגת במשהו מן הממצאים שנקבעו על-ידו. ואולם, אני סבורה כי בנסיבות העניין, ובפרט נוכח העובדה כי בית המשפט בתביעה הקודמת הטיל ספקות משמעותיים במהימנות עדותו של לאלו, המשקל שניתן להעניק לה כיום הוא מוגבל ביותר, ומכל מקום, בהעדר תמיכה נוספת, לא ניתן להתבסס על אמירות שנאמרו במסגרתה כעל אמת לאמיתה. 36. כאמור, השאלה המרכזית הינה האם אמנם היה המנוח בעליו האמיתיים של הנכס בטבריה. לטענת המערערים, משקבע בית המשפט כי הקרקע נרכשה מכספי המנוח וכי התקיים קשר עסקי הדוק בין הנפשות הפועלות (המנוח, לאלו וביידס) צריך היה להגיע למסקנה כי בעלות המנוח בקרקע הוכחה די הצורך. טענה זו אין בידי לקבל. 37. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי הרישום ביחס למקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתוכנו. מרשם המקרקעין ביחס לנכס בטבריה הצביע על כך שביום 27.2.46 נרשמה הקרקע על-שם ביידס. הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי הוא אינו משקף את מצב הדברים האמיתי, כך שהבעלים האמיתי של החלקה היה דווקא המנוח (ולא ביידס או לאלו), הוא נטל כבד מאוד. בסופו של יום, איני סבורה כי המערערים הצליחו לעמוד בו. שאלות רבות מידי נותרו ללא מענה ברור והן מטילות צל כבד על נכונות גרסתם העובדתית של המערערים: לא הובהר מה היתה מהות היחסים העסקיים בין המנוח ללאלו, והאם נחשב המנוח לבדו כבעליהן של חלקות הקרקע שנרכשו במסגרת היחסים העסקיים שהתקיימו ביניהם; לא הובהר האם שימש ביידס כנאמן של המנוח, של לאלו או של שניהם גם יחד; בהנחה שהמנוח אמנם היה בעל הקרקע, לא הובהר מדוע לא נרשמה המשכנתא על-שמו אלא על שם ביידס, וזאת אף שהיה עד לחתימתה, וכן לא הובהר מדוע לא הועברה הבעלות על הנכס לשמו מיד כשהוסרו המגבלות המנדטוריות או בסמוך לכך; אף בהנחה שאמנם היה קשר בין הנכס בטבריה למשכנתא, לא ניתן הסבר לפער המשמעותי בין הסכום שאותו השקיע המנוח בנכס (2,000 לאי") לבין סכום המשכנתא (5,000 לירות) – פער אשר מעלה תהיה באשר להנחה כי המשכנתא, כפי שהיא, ניתנה להבטחת העברת הבעלות על הנכס בטבריה למנוח. בהעדר תשובות מספקות לשאלות אלו, ואף בהתחשב במידע הנוסף העולה מעדותו של לאלו, לא ניתן לומר כי המערערים הוכיחו במידה הנדרשת שהמנוח היה בעליו האמיתי של הנכס וכי הרישום לא שיקף את מצב הדברים האמיתי, ועל כן, בין אם התקיים קשר בין הנכס למשכנתא ובין אם לא התקיים קשר כאמור, ממילא לא הוכחה זכותם לקבל סעד כלשהו ביחס אליו. בנוסף, אם אמנם נרשמה המשכנתא להבטחת העברת הבעלות בנכס בבוא העת (ולמעשה, זו עמדתם כיום של שני הצדדים), הרי שיש יסוד לטענת המשיב כי משפדה את המשכנתא לידי לאלו, הוא יצא ידי חובתו גם ביחס לנכס בטבריה, כך שלא היה בסיס לחייבו בגינה גם בתביעה זו. לפיכך, כבית המשפט המחוזי גם אני סבורה כי לא היה מנוס מדחיית תביעתם של המערערים, ועל כן, דין ערעורם להידחות. בשולי הדברים, אזכיר כי תביעה קודמת שהגישו המערערים בשנת 1978 נגד מנהל מקרקעי ישראל, בה עתרו כי יוצהר על בעלותם בנכס, נמחקה לבקשתם לאחר שסברו כי טרם נאספו בידיהם די ראיות על מנת להוכיחה. נראה כי המידע המשמעותי היחיד שיש בידיהם כיום ולא היה ברשותם אז, נוגע לסוגית הכרזת הנפקדות בלבד, ומשכך, מתבקשת המסקנה כי יתר הספקות שאפפו את תביעתם דאז, נותרו בעינם גם כיום, כך שגם כיום אין בידיהם די ראיות להוכחת תביעתם. 38. לסיכום דברי, אודה ואתוודה כי תוצאה זו מלווה מבחינתי בחוסר נחת מסוים. למרות כל האמור לעיל, קשה להתעלם מהעובדה כי אף שהוכח שהמנוח השקיע בשעתו סכום של 2000 לא"י לצורך מימון רכישת הקרקע, על פניו נראה כי בסופו של דבר לא זכה הוא לכל תמורה בעד השקעתו. עם זאת, כאמור, על מנת להגיע לתוצאה אחרת מזו שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, ומזו שאליה הגעתי אף אני, הנטל שהיה על המערערים להרים הוא גבוה מזה שהרימו, ומכל מקום, לא שוכנעתי כי קושי זה צריך לפעול לחובת המשיב דווקא. יתכן שיש לראות בכך חלק מן הסיכונים העסקיים שנטל המנוח בכך שניהל את עסקיו בלא כל תיעוד מסודר; מבלי שיצר בטחונות מספקים להגנה על זכויותיו; תוך העזרות ב"אנשי קש" לעקיפת ההגבלות המנדטוריות שחלו בארץ באותה תקופה; ותוך שהוא נותן אמון רב, ואולי רב מידי, בסובבים אותו, כי ישמרו על זכויותיו. בסופו של יום, כאמור, נותרו סימני שאלה רבים מידי בגרסתם של המערערים, ובמידע שאותו הצליחו להוכיח אין די כדי לזכותם בסעד שביקשו. אשר על כן, אם תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין, אציע שלא ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אבקש להצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל. אכן בסופו של יום התוצאה אינה פשוטה (ראו פסקה 38 לפסק דינה), אך סבורני כי בנסיבות אין מנוס הימנה. מעבר לכל האמור אבקש לציין כי לשיטת המערערים לא יהיה זה צודק לשלול מביידס - קרי, לעת הזאת מהמשיב - את הבעלות במקרקעין נשוא התביעה. המערערים טענו, בהליכים הקודמים, ושוב בהליך זה כי: "בעקבות ההגבלות המנדטוריות... רשם המנוח ביום 27.2.1946 את חלקו בקרקע על שם ערבי בשם ביידס...להבטחת רישום הקרקע, בבוא העת, על שם המנוח, נתן ביידס למנוח וללאלו, משכנתא... המשיב, אשר החלקה הממושכנת עברה לידיו, פדה את המשכנתא, לידיו של לאלו" (סעיפים 10-9 לכתב הערעור). דהינו, לשיטת המערערים זכה ביידס במקרקעין נשוא הערעור חלף המשכנתא שמומשה על המקרקעין ביפו. גרסה עובדתית זו היא שעמדה ביסוד התביעה שהגיש המנוח בשנת 1952 (194/52) נגד לאלו. כזכור, תביעה זו נדחתה - לא בשל קבלת גרסת לאלו - אלא "מחוסר הוכחה מספיקה מצד התובעות" (עמ' 7). ברם, בהתבסס על הגרסה העובדתית שעמדה ביסוד התביעה משנת 1952, עליה חוזרים המערערים גם בהליך זה, הרי שעם פריעת המשכנתא על-ידי המשיב אין לכאורה עוד חוב בין המשיב למערערים. העובדה שהמערערים לא הצליחו להוכיח כדבעי את תביעתם כלפי לאלו, אינה מאפשרת להם כיום לתבוע את המשיב, שבא בנעלי ביידס. לשיטת המערערים, אילו היתה התביעה מתקבלת היה ביידס, ותחתיו המשיב, לוקה בכפליים, והיה מאבד גם את המקרקעין בטבריה וגם את המשכנתא שנרשמה להבטחתם. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתנה היום, ג' באדר תשס"ז (21.2.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03025760_B09.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il