זושא לם נ. הסתדרות מדיצינית הדסה

פסק-דין בתיק ע"א 2570/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2570/07 וערעור שכנגד בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים (המשיבים שכנגד): 1. זושא לם 2. יבגניה לם 3. ברוך לם נ ג ד המשיבה (המערערת שכנגד): הסתדרות מדיצינית הדסה ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 4.2.07 בת.א. 6331/04 שניתן על-ידי כבוד השופט י' ענבר תאריך הישיבה: כ"ה בכסלו התשס"ט (22.12.08) בשם המערערים (המשיבים שכנגד): עו"ד עמוס גבעון בשם המשיבה: עו"ד יעקב עוזיאל פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. המערער 1 (להלן: המערער) הוא אחד משני בנים-תאומים שנולד למערערים 3-2 ביום 5.11.1998, בבית החולים משגב לדך שבירושלים. המערער נולד בשבוע ה- 35 להריון, במשקל 1,222 גרם, והוא סובל למרבה הצער מבעיות חמורות עקב פגיעה מוחית קשה. אולם לא באלה עסקינן היום, כי אם בנזק אחר שנגרם לידו השמאלית של המערער, לפי הנטען עקב רשלנות המשיבה שביצעה במערער, ביום 26.11.1998, ניתוח לתיקון היצרות באבי העורקים. המערערים טוענים כי נזקו של המערער, המתבטא בשיתוק ובעיוות בידו השמאלית, נובע מפגיעה עצבית שארעה במהלך הניתוח. לעניין זה הועלו בבית המשפט המחוזי כמה תרחישים, ובית המשפט בחן אותם אחד לאחד. 2. התרחיש הראשון שנבדק הוא פגיעה ישירה בעצבי היד השמאלית, שארעה במהלך הניתוח. בית המשפט המחוזי שלל את היתכנותו של תרחיש זה לאחר שמצא אותו בלתי-מבוסס לאור חוות-דעת המומחים. נותרו שני תרחישים: הראשון, דליפת נוזל עירוי והשני, איסכמיה (חוסר אספקת דם). בית המשפט קבע כי הנזק במקרה זה נגרם כתוצאה מדליפת נוזל עירוי ולא מתהליך איסכמי שהוא אחד מן הסיכונים הכרוכים בניתוח. דליפה מעירוי – כך נקבע – עלולה בעקרון לגרום נזק עצבי וזאת בשני מצבים: כאשר הנוזל הדולף רעיל או כאשר הדליפה יוצרת לחץ הקרוי "תסמונת מדור". במקרה שלפנינו מצא בית המשפט כי האפשרות של דליפת חומר רעיל לא הוכחה בנסיבות המקרה. האפשרות של תסמונת מדור, כך נקבע, מסתברת יותר מהאפשרות של תהליך איסכמי אשר מהווה סיכון חריג ונדיר ביותר. בית המשפט הטעים כי כאשר קיימת דליפה מעירוי, הדבר אמור להתבטא בסימנים חיצוניים של נפיחות וקשיון. הרופא שבדק את ידו של המערער למחרת הניתוח טען כי לא מצא סימנים של נפיחות וקשיון, אולם בית המשפט לא ראה לאמץ את עדותו ולא ראה להסתמך על רישומיו. בית המשפט בדק את הרישום שערך הרופא ומצא כי לא תועדו בו ממצאים חריגים אשר אין מחלוקת לגבי קיומם, ובפרט חוסר תנועה ביד השמאלית, וצבע סגול מן המרפק ומעלה (ממצאים אלה תועדו פעמיים בגליון הרישום הסיעודי). בית המשפט פירט כמה וכמה מסמכים שערכו מספר רופאים שבדקו את המערער ובכולם לא נזכרו הממצאים החריגים האמורים שאמורים להוות נורת הזהרה לצוות המטפל. לאור החסרים האלה ונתונים נוספים שנזכרו בפסק-הדין, נפסק כי בימים שלאחר הניתוח לא בדקו הרופאים באופן יסודי את ידו השמאלית של המערער, ולא הבחינו בממצאים החריגים ביד, אלא הסתפקו בבדיקת התופעות הרגילות הנלוות לניתוח (היעדר דופק, צבע כחלחל). זאת ועוד, רופא שבדק את המערער כעבור מספר ימים רשם כי למחרת הניתוח נצפה ביד "אי של המטומות"; נושא זה, אף הוא, לא נזכר כלל ברישומים שערכו הרופאים בימים שלאחר הניתוח. 3. מכל אלה הסיק בית המשפט המחוזי "כי העובדה שבתיעוד הרפואי לא מצוין שהיד נפוחה, אינה אומרת שלא הייתה נפיחות, שהרי היד כלל לא נבדקה". היעדר הבדיקה – כך נקבע עוד – הסב למערערים נזק ראייתי שבגינו "הסיכון הראייתי, הנובע מאי עריכתה של בדיקה ראויה לידו של התובע, מוטל במלואו על כתפי הנתבעת ובשל היעדר המידע – ההנחות העובדתיות תהיינה כולן לטובת התובעים". משכך, הניח בית המשפט כי לאחר הניתוח הייתה ידו השמאלית של המערער נפוחה וקשה, וכי הנחה זו לא נסתרה בעדויות הרופאים המטפלים. בהקשר זה נדרש בית המשפט גם לעובדה שהמשיבה לא העידה את האחיות שטיפלו במערער, ולהנחות שיש לגזור מכך לטובת המערערים מבחירה זו; וכן להנחות המתבקשות מכך שגם המרדימים בניתוח – שאמורים להשגיח במהלך הניתוח על העירוי – לא זומנו לעדות. עוד ציין בית המשפט כי קיימת ראיה פוזיטיבית התומכת במסקנה כי הנזק הוסב למערער עקב דליפה מעירוי, לאמור: עדותו של רופא שבדק את המערער עשרה ימים לאחר הניתוח ולאור ממצאי הבדיקה סבר – כעולה מן הרישומים בזמן אמת – כי מגבלות התנועה ביד השמאלית הן תוצאה של "ערוי ואקסטרווציה ונזק מקומי" ולא של תהליך איסכמי. בית המשפט ציין גם כי לפי העדויות שבאו לפניו צבעה הסגול של היד מתיישב גם הוא עם האפשרות שהנזק נבע מדליפה מעירוי. בית המשפט הוסיף ונדרש לטענות נוספות שהועלו על-ידי המשיבה בניסיון לשלול את התרחיש של דליפה מעירוי. הטענות נוגעות למקום שבו הותקן העירוי וכן לממצאים שנתגלו בכתפו של המערער על-פי תיקו הרפואי בבית החולים משגב לדך שאליו הועבר לאחר הניתוח. בית המשפט דחה טענות אלה על-פי מכלול הנתונים שבאו לפניו ובהתחשב גם בקשיים הראייתיים שפורטו בפסק-הדין. בית המשפט הבהיר כי חרף העובדה שנותרו "שאלות שייתכן כי אינן פתורות" לגבי שתי האפשרויות שעל הפרק, עדיפה, בסופו של יום, גרסת המערערים על-פני גרסת המשיבה, ועל כן: לאור כוחם המצטבר של השיקולים שצוינו לעיל אני קובע, כי הנזק העצבי בידו של התובע נגרם כתוצאה מדליפה מעירוי שהותקן בידו על ידי רופאי הנתבעת לצורך הניתוח, או מייד בסמוך לאחריו. על רקע זה, ובהתחשב במחדלם של הרופאים שלא בדקו את היד באופן יסודי, לא איתרו את הממצאים החריגים וממילא לא נתנו מענה-של-זהירות כדי למנוע את הנזק – נפסק כי הרופאים התרשלו בטיפול המערער. בית המשפט הצביע על עדויות המומחים המבססות את האפשרות למנוע את הנזק על-ידי גילויו המוקדם, וממילא את הקשר הסיבתי בין אי-הגילוי לבין אי-המניעה. 4. המשיבה חולקת על מסקנתו של בית המשפט המחוזי בעניין אחריותה. אולם בחינת טענותיה מעלה כי אין בהן חדש ואין בהן כדי להצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בפסק-דינה של הערכאה המבררת. אין ספק כי מקרה זה – כמו מקרים אחרים – אינו מקרה קל, ולא ניתן לחלץ בו מסקנות חד-משמעיות. פסק-הדין של בית המשפט המחוזי משקף היטב את המורכבות שבתיק הרפואי ובתיק המשפטי שבא בעקבותיו. בית המשפט המחוזי עשה מלאכה נאמנה, קפדנית ודווקנית, שקל טענה-וטענה ולא הותיר אבן-על-אבן. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנתו בהתחשב בשני נדבכים מרכזיים: נדבך ראייתי (הכולל התייחסות גם לרישומים החסרים) ונדבך רפואי-מקצועי (המבוסס על עדויות המומחים הרפואיים). בכל אלה לא ראיתי להתערב במקרה זה והתוצאה היא שדין הערעור באשר לעצם החבות – להידחות. 5. שני הצדדים מלינים על גובה הפיצויים שנפסקו למערער. הטענה המרכזית של המערערים נוגעת לסירובו של בית המשפט המחוזי לפסוק להם פיצויים עונשיים, לאמור: פיצויים שלא נועדו לתכלית תרופתית אלא הם נפסקים מעבר לסכום נזקו של התובע. טענתם העיקרית היא כי המחדלים שנפלו ברישומים הרפואיים במקרה זה, והצורך להרתיע את הגורמים הרפואיים מפני "העלמות רשומות רפואיות" אשר הפכה "למכת מדינה" – כלשונם – מצדיקים פסיקת פיצויים עונשיים. הדבר מתחייב גם, לדידם, מן האדישות שגילו לדעתם הרופאים כלפי המערער. סוגיית הפיצויים העונשיים – סוגיה מורכבת – נדונה לא פעם בפסיקת בית משפט זה והתשתית הנורמטיבית לעניין זה בוארה בע"א 140/00 עזבון אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 (2004)). כפי שהובהר שם, הפסיקה בישראל הכירה לא פעם באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים בתביעה נזיקית, אך הדבר לא נעשה לעיתים קרובות (ראו גם לאחרונה ע"א 9225/01 זיימן נ' קומרן, תק-על 2006(4) 3941 (2006); ע"א 9656/03 עזבון מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, תק-על 2005(2) 125 (2005)). בתי המשפט לא אוו לפסוק פיצויים עונשיים בתיקי רשלנות רפואית – אף במקום שבו התנהלות הגורם הרפואי העלתה "תהיות רבות" – וזאת משלא נמצא כי "מדובר בהתנהגות מגונה ומקוממת עד כדי השתת פיצויים עונשיים בגינה" (ע"א 8382/04 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מזרחי, תק-על 2006(1) 1489 (2006)). כך היה גם בעניין מרציאנו הנ"ל, שם כתב השופט א' רובינשטיין: ... הרציונל מאחורי הפיצויים העונשיים אינו 'ריפוי' או 'תיקון', כדרך המסורתית של דיני הנזיקין, אלא עונש והרתעה. רציונל זה אינו פשוט ואינו מובן מאליו במשפט האזרחי, אך יוצדק במקרים חמורים במיוחד או של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, ויש בו כדי לחזק הרתעה יעילה בשעה שאין המשפט הפלילי חל. בפיצויים עונשיים, על פי פסק הדין [בעניין אטינגר], יש לנהוג בהסתייגות או בזהירות, וגם בגדרי המשפט המשווה נעה המטוטלת לכאן ולכאן, יש המצמצמים ויש המרחיבים, אך -כדברי בית המשפט - 'פסיקת הפיצויים העונשיים מתמקדת בדרך כלל בעוולות כוונה, כאשר התנהגות המזיק ראויה לגינוי. שיטות משפט שונות הכירו באפשרות לפסוק פיצויים עונשיים גם בתביעות המתבססות על עוולות הרשלנות, אולם בתי המשפט עושים זאת, על פי רוב, במשורה ובמקרים חריגים'... כעולה מכל אלה, החלטה על פיצויים עונשיים בתיק אזרחי היא עניין חריג, במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה. התיק שלפנינו הוא פרשה עצובה, שנקבעה בה בצדק רשלנות על ידי בית המשפט קמא ואף אנו בדעתו. אך אין הוא נכלל בקטגוריה של פיצויים עונשיים: המשיבים שלגביהם נקבעה הרשלנות ניסו לסייע למנוחה במצוקתה, אלא שהתרשלו באי קיום בדיקה חשובה שהיה בהחלט מקום לקיימה; ואולם אין מקום להעמידם בגדר בעלי כוונה, כמעט זדון חלילה, ולהצדיק פיצויים עונשיים. הדברים יפים גם לענייננו, ולא למותר לציין את המובן מאליו במקרה זה, כי הרופאים – גם אם התרשלו – לא כיוונו לרע ולא פעלו בזדון. עמד על כך במפורש בית המשפט המחוזי בדחותו את העתירה לפסיקת פיצויים עונשיים, בציינו: "אין מדובר בהתנהגות מכוונת או מקוממת המצדיקה השתת פיצויים עונשיים". אציין בשולי הדברים כי בעת המודרנית זכו הפיצויים העונשיים לפיתוח אקדמי ויוחסו להן תכליות פחות "עונשיות" ויותר "נזיקיות". כך בהיבט של הרתעה יעילה (ראוA. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, Punitive Damages: An Economic Analysis, 111 Harv. L. Rev. 869 (1998)), וכך אף בהיבט התרופתי במקרים של נזקים מפוזרים ורחבי-היקף (ראו Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Societal Damages, 113 Yale L.J. 347 (2003)). נושאים אלה לא עלו בענייננו, והשאלה שעל שולחננו היא האם יש מקום לפסוק במקרה זה פיצויים עונשיים במובן "המסורתי", לאמור: פיצויים שמטרתם היא בעלת אופי עונשי וחינוכי. לשאלה זו השיב בית המשפט קמא בשלילה ואנו – עמו. 6. במקרה זה עלתה שאלה באשר לפיצוי בגין נזק לא ממוני. השאלה התעוררה בשני מישורים: ראשית, העובדה שנזקו של המערער נשוא התביעה הנוכחית מתווסף לנכות חמורה נוספת, מקדמית, המתבטאת בין היתר בשיתוק מוחין בארבע הגפיים. שנית, העובדה שנזקו המקדמי של המערער כולל גם פיגור שכלי עמוק. לגבי המישור הראשון, צדק בית המשפט בקבעו כי אין לחייב את המשיבה אלא בגין תוספת הכאב והסבל שהמערער נחשף לה בשל התרשלותה. לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, בהתבסס על חוות-הדעת שראה לאמץ, "התובע לא היה מסוגל להזיז את ידיו באופן רצוני גם אלמלא רשלנותה של הנתבע, אלא רק באופן רפלקסיבי". על כן, תוספת הנכות שיש להביא בחשבון מתבטאת בעיקר בכך "שמתח השרירים בגפה השמאלית מוגבר יותר מאשר בגפיים האחרון (שגם בהן קיים מתח), ושגפה זו קצרה מאד, מעוותת ואינה מגיבה גם לגירויים". לגבי המישור השני, הבהיר בית המשפט כי לא הוכח שהמערער אינו מסוגל – בשל הפיגור השכלי – לחוש את סבלו. בית המשפט ציין כי העובדה שלפי חוות-הדעת הרפואית אין הוא מגלה הבנה לנעשה אינה משמיעה לנו דבר על תחושותיו. בית המשפט הוסיף וציין כי הפגם האסתטי שהוסב למערער עלול להרחיק אנשים ממנו ולהסב לו סבל. בסיכומם של דברים נקבע כי "לא הוכח שסבלו של התובע שונה במהותו מסבלו של אדם בריא". גם בעניין זה קביעתו של בית המשפט מקובלת עלי והיא מייתרת את השאלה הנוגעת לדרך הבחינה הראויה של הנזק הלא ממוני – אובייקטיבית או סובייקטיבית. לאור כל אלה, ובהתחשב גם בתוחלת החיים הקצרה יחסית של המערער (עקב שיתוק המוחין), העמיד בית המשפט המחוזי את הפיצוי בגין כאב וסבל על סכום של 200,000 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה מיום הניתוח. אין להתערב בסכום זה בנסיבות העניין, לכאן או לכאן, ואין להתערב גם ביתר רכיבי פסק-הדין. התוצאה היא שהערעורים נדחים. לאור תוצאה זו ובנסיבות העניין אין צו להוצאות. המשנה-לנשיאה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה, ואדגיש הצטרפותי לדבריו בפיסקה 4 באשר למלאכה הראויה, בכל הכבוד, שעשה בית-המשפט המחוזי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ד' בשבט התשס"ט (29.1.2009). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07025700_P04.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il