בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
2567/97
בפני: כבוד
הנשיא א' ברק
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד
השופט י' גולדברג
המערער: ד"ר
איילון בן-רפאל לחמן
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי
בבאר-שבע מיום 24.9.96
בת.פ.
127/92, שניתן על ידי כבוד
השופט
י' פלפל
תאריך
הישיבה: י"ב בכסלו התשנ"ח (11.12.97)
בשם
המערער: עו"ד אליהו זהר; עו"ד עמית
קריספין
בשם
המשיבה: עו"ד דפנה בינוול
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב'
השופט. י. פלפל), בשניים מתוך שלושה אישומים וזוכה מאישום שלישי מחמת הספק.
עניינם של האישומים בהם הורשע, הוא לקיחת שוחד
בניגוד לסעיף 290 (א) לחוק העונשין, התשל"ז1977-.
הרקע לאישומים הוא דרישת תשלומים מיולדות
על-מנת להיות נוכח בעת הלידה באופן "פרטי" בבית חולים ממשלתי, בו שימש
המערער כמנהל מחלקת היולדות, ובו לא ניתן לשכור שירותיו של רופא בית החולים באופן
פרטי.
העונש שהושת על המערער הוא: חמישה עשר חודשי
מאסר, מתוכם שלושה חודשים לריצוי בפועל בעבודות שירות, ושנים עשר חודשים על תנאי
למשך שלוש שנים.
הערעור הוא על ההרשעה בלבד.
העובדות
2. מדובר בשתי פרשיות: באחת, נשואת האישום השני,
מעורבים בני הזוג מזרחי. בשנייה, נשואת האישום השלישי, בני הזוג אלקולומברה. הגב'
מזרחי והגב' אלקולומברה הן תושבות אילת שאמורות היו ללדת בבית החולים הממשלתי -
יוספטל - באילת, שהוא בית החולים היחיד בעיר. מטעמים שונים, ביקשה כל אחת מהן
להבטיח נוכחות רופא - המערער - בשעת הלידה. גב' מזרחי נדרשה על-ידי המערער, לשלם
תמורה כספית בסכום של אלף דולר בעד נוכחותו בשעת הלידה. הגב' אלקולומברה נדרשה
לשלם את אלף הדולר תמורת מתן זריקה אפידוראלית בשעת הלידה ונוכחות המערער במהלכה.
השופט קמא קבע כי בשני המקרים עבר המערער עבירת שוחד והרשיעו בהתאם.
גב' מזרחי ילדה בשעות העבודה הרגילות של
המערער והגב' אלקולומברה ילדה בשעות הלילה. בשתי הלידות נוכח המערער ובשתיהן הגיש
שירות רפואי שהיה לשביעות רצונן המלא של היולדות.
טענות המערער
3. הסניגור המלומד העלה טענות רבות כנגד ההרשעה.
מרביתן סבות סביב קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. לטענתו, יצאה שגגה
מלפני בית המשפט, הן בעובדות שקבע, שאינן מעוגנות כראוי בחומר הראיות והן במסקנות
שהסיק מהן.
על-מנת להמחיש את הדבר, מצביע הסניגור על טעות
בפתח הכרעת הדין, שם נאמר כי המערער הודה בכך שנוכחותו בחדר הלידה היתה במסגרת
עבודתו הפרטית, עליה הוא זכאי לתמורה כספית בהיתר, שעה שצריך היה להיאמר כי
נוכחותו כאמור לא היתה במסגרת עבודתו הפרטית, כאמור. המשיבה אינה חולקת על
קיומה של טעות באותו קטע ומציינת שזו טעות קולמוס, שהרי אין חולק כי קבלת תמורה
כספית בגין עבודה פרטית בבית החולים היא קבלת שוחד, ואילו הודה בכך המערער, היה
נסתם הגולל על הגנתו. מקובל עלי כי נפלה טעות קולמוס כאמור, וכי אין בה כדי להשליך
על הקביעות ועל המסקנות האחרות שבפסק הדין.
4. טענתו המרכזית של הסניגור המלומד החובקת את כל
האחרות היא, כי בית המשפט שגה באופן בסיסי בקביעתו כי המערער דרש תשלום עבור שרות
"פרטי" במסגרת עבודתו בבית החולים. לגרסתו, ביקש המערער הרמת תרומה
למחלקה כפי שידבנו לב התורם מבלי להתנות מתן שרות באותה תרומה וכי בקשה כזו איננה
בבחינת שוחד. הוא מתח ביקורת על בית משפט קמא שלא קבל את גרסתו של המערער והעדיף
את גרסת המתלוננים על גרסתו אותה בקש הוא מאתנו לאמץ. הוא הצביע על סתירות בעדות העד מזרחי, על כבישת עדותו, על המניע של
בני הזוג מזרחי להפלילו ועל מהימנות גרסתו של המערער שלא התקבלה על-ידי בית המשפט
ללא הצדקה וללא טעם סביר. כמו כן, הצביע הוא, על מעורבותו של ד"ר גרובר, רופא
באותה מחלקה, ב"עלילה" שנרקמה, לטענתו, נגד המערער בהיות ד"ר גרובר
יריב של המערער. הוא הדגיש את הנוהג של קבלת תרומות מפציינטים הנזקקים לשירותי בית
החולים וטען כי בקשה לתרומה תמורת נוכחות רופא בבית החולים, בשעות הפנאי, אינה
בקשת שוחד וכי הפעולות הנעשות על-ידי הרופא בבית החולים, מחוץ לשעות עבודתו, אינן
מהוות חלק מתפקידו. עוד טען להעדר יסוד נפשי הדרוש להרשעה בעבירות אלה, להעדר
מחשבה פלילית ולתום לב, והצביע על רמתו המקצועית הגבוהה של המערער ועל אופיו
החיובי כחיזוק לתום ליבו. לבסוף טען הוא כי היקף טובות ההנאה, שנתבקשו, הוא בגדר
זוטי דברים ואין להרשיע בגינם.
"רפואה פרטית"
5. ראוי לציין, בפתח דברינו, כי אין מחלוקת, שלא
קיים בבית החולים 'יוספטל' כמו בבתי חולים ממשלתיים אחרים בארץ, הסדר של
"לידה פרטית" וכי אסור לרופא בית החולים לקבל תשלום באופן פרטי בעד
שירות רפואי, שהוא מגיש לחולה, בין כתלי בית החולים. לכך מסכים המערער עצמו האומר
את הדברים הבאים:
"...
אם אישה פונה אלי... ואומרת לי שהיא רוצה שאהיה בלידה שלה, אני מסביר לה שלא קיים
באילת מושג של לידה פרטית שקיים במרכז הארץ, אבל... אנחנו נהיה מוכנים לבוא ולהכיר
לה תודה אם אחרי זה תרים תרומה לבית החולים." (עמ' 176 לפרוטוקול).
"...עבור
כל טיפול שאני עושה בבית החולים אסור לשלם לי באופן פרטי ואסור לי לקבל כסף באופן
פרטי... תשלום ישיר אני לא מקבל לא עבור לידה, לא עבור זריקה אפידוראלית ולא עבור
כל פעולה אחרת שאני עושה בבית החולים." (עמ' 220 לפרוטוקול).
מכאן, שככל שמדובר בדרישת תשלום עבור נוכחות
בלידה או עבור הזרקת זריקה אפידוראלית במהלכה, גם המערער היה מודע לכך שהדבר אסור
ופסול. משכך, ומאחר ובית המשפט קבע כי המערער דרש תשלום עבור נוכחות אישית בלידה,
כאמור, עבר המערער עבירה של שוחד.
ברור, אפוא, שאם קביעותיו של בית המשפט קמא,
לפיהן דרש המערער מן המתלוננות תשלום לו עצמו ולא הרמת תרומה למחלקה לפי שיקול
דעתן או רצונן, עומדות על כנן, הרי שהמערער עבר עבירה של שוחד ואין צורך להידרש
לשאלות האחרות שהועלו ובמיוחד לא לטענה שעליה בונה המערער את ערעורו והיא, היות
הדרישה לתשלום, בקשה טנטטיבית לתרומה.
דיון
6. מודע לתוצאה זו של קביעותיו העובדתיות של בית
המשפט המחוזי, ריכז הסניגור את חציו בניסיון לקעקע קביעות אלה וביקש לקבל את גרסת
ההגנה, לפיה לא דרש ולא ביקש המערער תשלום לכיסו הפרטי עבור נוכחות אישית בלידת
המתלוננות. למעשה הוביל אותנו הסנגור דרך נתיב הערכאה הראשונה והושיבנו על מדוכתה
וביקש שנגיע, על סמך אותו חומר הראיות, לקביעות עובדתיות שונות.
7. השאלה המרכזית סביבה סב הערעור, היא - אפוא -
האם המערער דרש תשלום תמורת השירות שהיה אמור לתת כעובד ציבור, במסגרת בית החולים,
חינם אין כסף. זו היא שאלה עובדתית מובהקת ובית המשפט המחוזי קבע בה קביעות ברורות
ונחרצות לפיהן דרש המערער תשלום תמורת נוכחות אישית בלידה. לא זו בלבד שאין זו
מלאכתו של בית משפט זה לקבוע תשתית עובדתית חדשה ושונה מזו שנקבעה אלא שלא מצאנו
פגם בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית וגם בדיקת החומר במשקפיה של הערכאה
הראשונה, לא היתה מביאה אותנו למסקנה אחרת, קל וחומר בדיקתו בערכאת הערעור.
8. כל טענותיו של הסניגור המלומד הקשורות לעובדות
שנקבעו על-ידי השופט קמא, הועלו על-ידו בבית המשפט קמא ונבדקו על-ידי השופט בקפידה
ובזהירות. הסנגור לא השכיל להצביע בפנינו על סתירות של ממש בעדויות העדים ובמידה
ונתגלו כאלה לא מצא בית המשפט שהיו אלה סתירות מהותיות שיש בכוחן לקעקע את התשתית
העובדתית המלאה, שעלתה מגרסתם הקוהרנטית של העדים. לעומת זאת מצא בית המשפט סתירות
בעדותו של המערער באופן שנפגמה אמינות גרסתו.
התרשמות בית המשפט
9. את התרשמותו מהעדים שהעידו לפניו, מסכם בית
המשפט באומרו בהקשר לפרשת מזרחי:
"לאחר
ששקלתי את עדות הנאשם מול עדותו של מר מזרחי אני מחליט לבכר את גרסתו של מר
מזרחי." (עמ' 341 להכרעת הדין).
וכן:
"התרשמתי
שדבריו של מר מזרחי נכונים... לעומת זאת אינני מאמין לגרסתו של הנאשם המכחישה מכל
וכל בקשת שוחד מצידו." (עמ' 341).
וכן:
"...
אני מחליט לקבל את גרסתו של מר מזרחי ועל סמך גרסה זאת אני קובע, תוך שאינני מקבל
את גרסת הנאשם מאחר ואינני מאמין לו, שהנאשם היה זה אשר פנה אל מר מזרחי בבקשת
שוחד לצורך פעולה הקשורה במילוי תפקידו." (עמ' 344 להכרעת הדין).
ובעניין אלקולומברה אומר בית המשפט:
"לצערי
הרב, במחלוקת איזו גרסה הינה הגרסה האמיתית, זו של הנאשם או זו של המתלוננת, אני
קובע שדברי המתלוננת הינם אמת לאמיתה. אני דוחה מכל וכל את האפשרות שהיא בדתה את
האשמות החמורות כלפי הנאשם... ואני קובע שהנאשם התנה את נוכחותו בחדר הלידה ואת
מתן הזריקה האפידוראלית בתשלום, של אלף דולר. והוא לא אמר למתלוננת שאם הוא
יהיה במחלקה, לרגל עבודתו, היא לא תצטרך לשלם לו." (הדגשות שלי:
ט.ש.כ.) (עמ' 347).
על המשקל הראייתי שיש להתרשמות הערכאה הדיונית
מן העדים אומר בית משפט זה:
"מהימנות
ומשקל ראייתי נתונים לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית על-פי התרשמותה - כשלנגד עיניה
המבחנים הקבועים בסעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש] ובהלכה הפסוקה המשלימה אותם -
ועל רקע מכלול הראיות שנפרסו לפניה; ומרווח התערבותה של ערכאת הערעור בתחום זה
מצומצם לחריגים וליוצאים מן הכלל בלבד. (ע"פ 804/95, משה גרינברג נ' מדינת
ישראל, פ"ד מט (4) 200, 206).
ואמנם, ההתרשמות האישית הישירה והבלתי אמצעית
של השופט מן העדים מהווה מרכיב מכריע בתהליך קבלת החלטתו כאחד הכלים המשמשים בקבלת
הכרעה. בהקשר זה אמרתי:
"אמת
נכון הדבר, כי התרשמותו האישית הישירה והבלתי אמצעית של השופט מהעדים המעידים
לפניו מהווה, ברוב המקרים, מרכיב מכריע בתהליך קבלת החלטתו. אולם אין זו הדרך
היחידה והבלעדית להגיע לחקר האמת. סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש],
תשל"א1971-, קובע לאמור: "ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם
עניין של בית המשפט להחליט בו על-פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת
המתגלים במשך המשפט". מכאן, שההתרשמות הישירה מהתנהגותם של העדים היא אחד
הכלים המשמשים בקבלת הכרעה, אבל לא הכלי הבלעדי." (ע"פ 2439/93, אלן
זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (5) 265, 267). (הדגשה שלי: ט.ש.כ.).
הערכאה הראשונה אכן השתיתה קביעותיה על
התרשמות ישירה מן העדים על נסיבות העניין ועל אותות האמת שנתגלו בחומר הראיות ובכך
ירדה לחקר האמת.
10. בית המשפט היה זהיר במיוחד בבוחנו את חומר
הראיות שהיה לפניו. ממחיש זאת הזיכוי מן האישום הראשון, שם, קבע בית המשפט, כי עדי
התביעה לא העידו דבר שקר ודחה כבלתי אמינה את גרסת המערער. אף על פי כן זיכה הוא
את המערער בגלל ספק שהתעורר בליבו, עקב הסתירות בעדויות, עליהן הצביעה. אותה
זהירות נקט השופט גם בבוחנו את הראיות להוכחת האישום השני והשלישי, אלא שכאן מצא
קרקע איתנה להשתית עליה את המערכת העובדתית שהובילה, מעל לכל ספק, להרשעת המערער.
"טענת העלילה"
11. בית המשפט דחה מכל וכל את הטענה, חסרת האחיזה
בראיות, לפיה תלונתם של בני הזוג מזרחי היא פרי עלילה יזומה על-ידי יריב אישי
ומקצועי של המערער - ד"ר גרובר. צדק השופט בדחותו טענה זו. אכן לא היתה לה
תשתית ראייתית. זאת ועוד: למתלוננות לא היתה סיבה להתלונן על המערער, שתיהן היו
אסירות תודה על הטיפול המקצועי שלו בהן ולא היתה, מבחינה זו, כל טרוניה מצידן
כלפיו. כתושבות אילת היו הן בגדר מי שעשויה להיזקק בעתיד שוב לשירותיו של המערער,
מצב שיש בו כדי להרתיען מלהתלונן עליו. המתלוננות היו במצב מביך של מי שהבטיחו
תשלום ולא קיימו הבטחתן מאחר שבמחשבה שנייה סברו שאינם צריכים לשלם בעד שירות שהן
זכאיות לקבלו חינם.
עיכוב בהגשת התלונות
12. בית המשפט קמא לא התעלם מן העיכוב שבהגשת
התלונות, אלא שקיבל את ההסבר לעיכוב ולסיבותיו וקבע, שאין בו כדי להצביע על עדות
כבושה לא מהבחינה העובדתית ולא מהבחינה המשפטית ואין בו כדי לפגוע באמינות אותם
עדים ובאמיתות גרסתם. הוא ציין, כי לא מר מזרחי הוא זה שיזם את התלונה על המערער
אלא המשטרה פנתה אליו בעקבות פרסומים בעיתון. הוא הצביע על אי הנוחות ואי הנעימות
בה היו מצויים בני הזוג מזרחי שהבטיחו תשלום ולא קיימו הבטחתם, בהגיעם למסקנה כי
נדרש מהם תשלום תמורת שרות המגיע להם חינם. הוא ציין את תלותן של היולדות במערער
אולי גם לעתיד לבוא ואת הרגשת התודה שחשו כלפיו עקב הטיפול המוצלח, מה שהרתיע אותם
מלהגיש תלונה נגדו שהוגשה בסופו של דבר על אף זאת.
סיכום ביניים
13. אני מאמצת, איפוא, את קביעת השופט קמא כי בשני
המקרים נשואי שני האישומים, דרש המערער תשלום כספי בסכום של אלף דולר עבור מתן
שירות פרטי - נוכחות בלידה, בבית חולים ממשלתי, בו שימש כעובד ציבור. דרישה כזו
משקללת את עבירות השוחד. המערער היה מודע לכך שהמתלוננות נתונות במצוקה במובן זה
שהן מבקשות את נוכחותו בשעת הלידה ואין להן דרך אחרת לקבלה אלא על-ידי תשלום
כדרישתו. היולדות ידעו כי נוכחותו של המערער נתונה לשיקול דעתו, ונכונותן לשלם לו
את אלף הדולר שדרש נבעה מצפייה לקבל מן המערער את הטיפול המיוחל, שללא הבטחת תשלום
לא ניתן היה להבטיח את קבלתו. השירות אכן ניתן ובכך היטה המערער חסד למתלוננות
כנגד התשלום, ובנסיבות העניין יש בכך משום "לקיחת שוחד" (לפי סעיף
290(א) לחוק העונשין) כאשר המבקש או המתנה שוחד, אף שלא נענה, כמוהו כלוקח שוחד
(לפי סעיף 294(א)).
"השאלה
אם בנסיבות העניין יש בקבלת תשלום עבור "עבודה פרטית" משום לקיחת שוחד
אם לאו, היא בראש ובראשונה שאלה של חוק; ופתרונה נעוץ במהותם של היסוד העובדתי
והיסוד הנפשי הדרושים להרשעה בעבירה האמורה, ולא באמונתם של המשיבים."
"...
ובמקרה שלנו - חזקה על המשיבים שהם מודעים לכך ש"העבודה הפרטית"
(כלשונם) ניתנה להם "כדי שיטו חסד" למתלונן במילוי תפקידם."
"במקרה
דנן, לא יכול להיות ספק בכך ששני המשיבים היו מודעים לגורמים הבאים: ראשית -
שהמתלונן מצוי במצוקה והוא זקוק נואשות להיתר של שירותי הכבאות מוקדם ככל שניתן;
שנית - שהמתלונן יודע שמתן ההיתר נתון לשיקול דעתם וכי בידם להקל ולקצר את הליכי
השגתו (מבלי לסטות מן השורה); ושלישית - כי נכונותו של המתלונן לשלם להם 1000
דולר... נעוצה בתפקיד שמילאו, מתוך צפייה "זועקת" כי בדרך זו יזכה,
מטבע הדברים, לטיפול אוהד בעניינו.
...
ואין נפקא מינה לעניין זה, שהמשיבים "הדחיקו" בתודעתם את משמעותה
האובייקטיבית של מסירת הכנתו של ת/ 1 תמורת תשלום לידיהם, ובחרו לראות בכך,
בעיניהם שלהם, "עבודה פרטית" שנזדמנה להם ללא קשר לתפקידם הציבורי.
...
במצב דברים זה, מן הדין היה להרשיעם [בעבירת שוחד]." (ע"פ 6857/93, מדינת
ישראל נ' מוזס ואח', תק'-על' כרך 95 (1), 618, 620).
פעולת עובד צבור שלא בשעות העבודה הרגילות
14. טוען הסניגור כי נוכחות בשעת לידה בבית החולים,
שלא בשעות העבודה הרגילות, אינה קשורה לתפקידו הציבורי של המערער ולפיכך אין
בדרישת התשלום תמורתה, לקיחת שוחד. דין טענה זו להידחות.
בית משפט זה אמר את דברו בנושא זה לא אחת,
בצורה ברורה וחד משמעית:
"העובדה
שהמערער ביצע עבודה בקשר עם תיקי "אתי" מחוץ לשעות עבודתו הרשמית אינה
מעלה ואינה מורידה. שמיר היה בקי בעבודות ההוצאה לפועל ולא היה זקוק לעזרת המערער,
ולא בעד עבודתו הפרטית שילם לו. אך גם אם ייאמר שהכסף שולם למערער בעד העבודה
הפרטית שביצע בענייני "אתי" גם אז יחשב הדבר למתן שוחד ולקבלת שוחד
על-ידי המערער." (ע"פ 257/97 מנחם סווירי נ' מדינת ישראל,
פ"ד לד (3), 757, 770).
"ביחס
לשכר עבודה שמקבל עובד הציבור בעד עבודה פרטית בעבור מעביד הנזקק לשירותיו של מקבל
הכספים בתפקידו הרשמי, נראית לי דעתו של השופט המלומד כי גם זאת טובת הנאה שהדין
הפלילי אוסר עליה. אין נפקא מינה שעובד הצבור עשה עבודה של ממש בעבור המעביד הפרטי
שלו, כי עצם קבלת העבודה מאת המעביד היא היא, טובת ההנאה." ע"פ 621/78, יוסף
אסא נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (1) 75, 79).
גם כאשר מתפתחת פרקטיקה מצד עובד ציבור לעשות
פעולה שאינו חייב לעשותה על פי דין הרי שהפך העניין לחלק מתפקידו ולפחות לפעולה
הקשורה לתפקידו ואין הוא רשאי לבצע את הפעולה כעבודה פרטית ולקבל טובת הנאה
תמורתה: "... ראשית, משום הפסול שבהענקת טובת הנאה לעובד הציבור תמורת מעשה
שהוא עושה - אמנם שלא במקום הרגיל שבו הוא ממלא את תפקידו ולא בשעות עבודתו
הרגילות - אך הוא ממין המעשים הרגילים שעשייתם מוטלת עליו במסגרת תפקידו כעובד
הציבור." (ע"פ 7332 ,7318/95 - פרץ ציוני נ' מדינת ישראל,
פ"ד נ (3) עמ' 793, 813).
יילודן של גב' מזרחי ושל גב' אלקולומברה, גם
אם נעשה שלא בשעות עבודתו הרגילות של המערער, הן פעולות המצויות בגדר תפקידו
כרופא מיילד וכמנהל מחלקת היולדות בבית החולים 'יוספטל' שבאילת. עבור פעולות אלה
אין הוא רשאי לדרוש כל תשלום.
בקשת תרומה
15. לאור הקביעה הברורה והנחרצת של בית המשפט קמא,
המקובלת עלינו, לפיה דרש המערער בשתי הפרשיות תמורה כספית בסכום של אלף דולר, בעד
נוכחותו בשעת הלידה, אין צורך להידרש לשאלה, אם בקשה להרמת תרומה בעד שירות כאמור,
באה בגדרה של עבירת השוחד. עם זאת, מאחר וטענת ההגנה המרכזית מתמקדת בנושא התרומה,
אייחד לה דברים קצרים: ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה אינה מותירה מקום לספק כי כל
התניה על-ידי עובד ציבור של מתן שירות כלשהו במסגרת עבודתו כעובד ציבור במתן תרומה
למוסד בו הוא עובד, היא שוחד ואין נפקא מינה אם השירות ניתן בשעות העבודה או מחוצה
להן, או אם התשלום הוא לכיסו של המבקש או למוסד בו הוא עובד.
"העובדה
שמדובר בתרומה... אינה מעניקה לתורם ולגורם המתרים, חסיון מפני הרשעה בעבירות של
לקיחת שוחד ומתן שוחד; וגם תרומה לקרן עיר, תיבחן בהקשר זה על-פי אמות המידה
המתחייבות מיסודות עבירת השוחד. נראה שלא יכולה להיות מחלוקת על כך, שבעקרון,
תרומה לקרן עיר נזקפת לזכותו של ראש העיר ונותנת בידו משאבים לטיפוח תדמיתו;
ובמקום שראש העיר מבקש מאדם -או מגוף- הנזקק לשרות העירייה להרים תרומה לקרן העיר
"כדי" לזכות ביתרון בטיפול בעניינו בעירייה, והתרומה נתנה - יראה ראש
העיר כמי שלקח מהתורם שוחד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". (ע"פ 1418,
1798/93, אורי עמית ואח' נ' מדינת ישראל, תק'-על' 94 (2), 1328, 1336).
16. מקרה דומה לענייננו, שעבר שתי ערכאות ולא הגיע
לבית משפט זה הוא המקרה נשוא ת.פ. 3948/90 מדינת ישראל נ' פרופ' אלברט בר-טל.
גם שם טען הנאשם כי ביקש תרומה וזו אינה שוחד. שתי הערכאות דחו טענה זו ואמרו
דברים המבטאים נכונה את הנורמה הראויה ואת המצב המשפטי לאשורו.
אומר השופט דן ארבל:
"התניית
טיפול ב"תרומה" אינה אלא כינוי אחר להתניית טיפול במתת כסף. מהותה של
תרומה היא שעליה להינתן מרצונו החופשי של אדם ללא כל תנאי וללא דרישה. אחרת אינה
תרומה אלא תשלום על-פי דרישה. אין די בשם "תרומה" כדי להכשיר מתן כסף.
השאלה הנה מהותו של התשלום, היינו, האם נדרש או שניתן מרצון חופשי ללא נקיבת סכום
כלשהו. אחד מסימניה של "תרומה" הנו העובדה שלא ננקב סכום כלשהו והתורם
נותן מרצונו החופשי את אשר ידבנו ליבו. זוהי תרומה שאינה שוחד, ואינה קשורה בדרישה
כלשהי, או בהבטחת טובת הנאה כלשהי." (עמ' 16 לפסק דינו של בית משפט השלום).
וכן:
"בסיטואציה
כזאת אין המדובר על "תרומה" אלא במתת כסף בתמורה לשירות, אשר ממילא צריך
להינתן על-ידי הנאשם, שהוא עובד ציבור, במסגרת עבודתו הרגילה, ועל כן מדובר
בשוחד." (שם, בעמ' 18).
בית המשפט המחוזי בתל-אביב, אישר בערעור את
פסק דינו של בית המשפט השלום (ע"פ 1757/91, פרופ' אלברט בר-טל נ' מדינת
ישראל (לא פורסם)) באומרו בין השאר:
"כאשר
היוזמה לתרומה היא של הרופא אשר לשירותיו נזקק החולה, הרי שדרישה כזו מצד הרופא
פסולה היא ואסורה מכל וכל. ולא יכול להיות ספק, כאשר מתמלאים התנאים האחרים של מתן
תרומה, דהיינו שהיא ניתנת בעד פעולה הקשורה בתפקידו של הרופא, שלשירותיו נזקק
הנותן - הרי שמדובר במעשה שוחד... אכן רצוי שהמקבל לא ינקוב בסכום התרומה, ובוודאי
שקביעת הסכום עשויה לעורר ספק רב אם אכן מדובר בתרומה." (עמ' 27 לפס"ד).
ובעמ' 32:
"ברור
שכאשר משפחה של מנותח נמצאת במצוקה ומעונינת שמנהל המחלקה ינתח אישית את יקירם,
דרישה יזומה מצדו לתרומה בסך 10,000 ש"ח מהווה לחץ קשה ביותר על המשפחה והיא
נענית ו"תורמת". בסיטואציה כזאת אין מדובר ב"תרומה" אלא במתת
כסף בתמורה לשירות אשר ממילא צריך להינתן על-ידי הנאשם, שהוא עובד ציבור, במסגרת
עבודתו הרגילה, ועל כן המדובר בשוחד".
הנה כי כן, על אף שלא כל תרומה מהווה שוחד, די
לנו בכך שנאמר כי המאפיינים ההופכים תרומה לשוחד מתקיימים באופן מלא בנסיבות העניין
שלפנינו.
מחשבה פלילית
17. עוד טוען הסניגור כי גם אם דרש המערער תרומה
עבור השירות שנתן וגם אם מתקיים בכך היסוד העובדתי של עבירת השוחד, לא נתקיים
היסוד הנפשי הדרוש באשר בקשת התרומה היתה ללא מחשבה פלילית, המהווה רכיב בלעדיו
אין להשתכללות עבירה (סעיף 19 לחוק העונשין).
המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת השוחד היא
מודעות בפועל לרכיבים העובדתיים של העבירה. אומר על כך הנשיא ברק:
"לעניין
היסוד הנפשי נדרשת מודעות בפועל. לא די ברשלנות. עם זאת, "עצימת עיניים"
- כלומר, קיומו של חשד בדבר טיב המעשה והנסיבות והימנעות מלברר - שקולה כנגד
מודעות." (ע"פ 5046/93, מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ (1),
2, 9; ע"פ 7332, 7318/95, פרץ ציוני נ' מדינת ישראל, תק'-על' 96 (3),
922, 929).
"כדי
שיורשע... בעבירת השוחד על התביעה להוכיח כי בעת שביקש את התשלום הייתה בקשתו
מלווה במחשבה פלילית, כי תשלום זה יהווה תמורה בעד פעולה הקשורה בתפקידו כעובד
הציבור..."
"...
במילים אחרות, רק אם נתכוון מבקש טובת ההנאה לגמול לנותנה במסגרת תפקידו הציבורי,
ניתן לראותו כבעל הידיעה הפלילית הדרושה בעבירה של בקשת שוחד. שכן מטרה זו של
המבקש היא שמטביעה בבקשה את חותם העבירה." (ע"פ 209, 205/84, ג' צדיק
ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד מ (3) 85, 95-96).
כיצד יסיק בית המשפט קיומו של היסוד הנפשי?
אומר על כך השופט ד. לוין:
"בידוע
הוא שאת היסוד הפיסי ניתן להוכיח בהצבעה על עובדות הגלויות לעין, שניתן לעמוד
עליהן באופן ישיר או על פי מסכת של ראיות נסיבתיות, המובילות לכלל מסקנה עובדתית
אחת. קשה לאין ערוך להוכיח את היסוד הנפשי, כי הרי לשם כך יש לחדור לנבכי נשמתו של
האדם ולעמוד על צפונות ליבו. את אלה ניתן להסיק ממכלול הראיות, מהתנהגותו של
הנאשם, מהמשתמע והנלמד ממעשיו ועוד ביוצא כאלה דברים.
ודאי
גם ודאי, שאפשר לעמוד על היסוד הנפשי מהדברים שהנאשם משמיע במודע או שלא במודע,
בגלוי או בסתר. כאשר באים לבחון בתום גיבוש הראיות, האם הוכח היסוד הנפשי, יתן
השופט את דעתו למכלול הראיות ויסיק את המסקנות המתבקשות על פי הגיון הדברים,
הפרשנות הנאותה של ההתרחשויות, מידת האמון שניתן ליחס לעד זה או אחר, או לראיה
פלונית, והכל על פי מיטב שפיטתו של השופט המנוסה, הרואה את העדים, הסוקר את
הראיות, המתרשם מהפרשה כפי שהיא נחשפת נגד עיניו והמשתמש בהגיונו הבריא ובניסיונו
השיפוטי כדי לבור את המוץ מן הבר ולהגיע לחקר האמת." (ע"פ 355/88, רפאל
לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג (3), 221, בעמ' 234-235):
18. בנסיבותיו של המקרה שלפנינו, בדין קבע בית
המשפט המחוזי כי התקיים אצל המערער יסוד המחשבה הפלילית. לא יכול להיות ספק
שהמערער היה מודע לכך שהמתלוננות נתונות במצוקה, שהן רוצות בשירות שהמערער יכול
לתת, ושהן יודעות כי נוכחותו בחדר הלידה תלויה ברצונו הטוב. אין ספק כי נכונותן של
המתלוננות לשלם, נעוצה היתה בתפקידו של המערער. זאת לזכור, כי מדובר בפציינטיות
יולדות, תושבות אילת, שהאפשרות היחידה שעמדה בפניהן היא ללדת בבית החולים הממשלתי
באילת, שהוא בית החולים היחיד בעיר. הן היו שרויות במצוקה מחמת החשש מפני לידה שלא
בנוכחות רופא והיו מוכנות לשלם כדי להבטיח נוכחות כזו.
המערער עצמו אישר בעדותו כי היה מודע לכך
שאסור היה לו לבקש תשלום תמורת שירותים שהוא מגיש במסגרת עבודתו בבית החולים ובית
המשפט קבע, כי אכן ביקש המערער תשלום כאמור. די בכך כדי להרשיעו בקבלת שוחד.
פעולה על פי הנהוג והמקובל
19. טענת המערער כי הוא פעל על-פי הנהוג והמקובל
בבתי חולים ממשלתיים, תוך הבנה כי המעשים הנעשים על-ידו נעשים על-ידי רבים אחרים
ולפיכך מותרים הם, אינה יכולה להועיל לו, גם אם נכון הדבר ודינה להידחות כפי
שנדחתה לא אחת על ידי בית משפט זה שקבע הלכה באומרו:
"העובדה
שגם אחרים נותנים באותה כוונה ולאותה מטרה, אינה משנה את אופייה של הנתינה ואינה
הופכת את הנוהג הנפסד הזה למעשה כשר, מבחינה משפטית." (ע"פ 126/76, מדינת
ישראל נ' מרדכי שפר, פ"ד ל' (3) 466, 470).
ובמקום אחר:
"אל
יתפתה עובד הציבור לחשוב, כי מתת שהפכה לשיגרה "נסלחת" היא ומטוהרת מכל
סיגיה, נהפוך הוא, העובדה כי המתת הופך נוהג הנפוץ ומקובל, אינו מכשיר את המתת ואם
נתינת המתת או קבלתו מלווים בכוונת השוחד יהיה בכך כדי לבסס הרשעה בעבירת
השוחד." (ע"פ 355/88, בעמ' 233).
אין אדם העובר עבירה, יכול להתגונן בטענה שגם
אחרים נוהגים כך. נוהג פסול ובלתי חוקי של הרבים אינו מכשיר את השרץ שבידי היחיד.
אין ללמוד מכך על העדר מחשבה פלילית, שכן, משקבע בית המשפט כי המערער דרש תמורה
כספית עבור נוכחות בלידה והיה מודע למהות דרישתו ולהיותה פסולה ואסורה, לא יועיל
לו למערער אם גם אחרים נהגו כמוהו, אם נהגו כך. הנוהג הכללי אינו מלמד על תום ליבו
של המערער כאשר גרסתו בדבר בקשת תרומה נדחתה כבלתי אמינה.
20. בטרם אסיים, אתייחס לטענת המדינה לפיה ראוי
להתייחס לעובדות האישום הראשון ממנו זוכה המערער בפרשה אחת של מעשים דומים המלמד
על תבנית פעולה של המערער. לא מצאתי צורך לדון בטענה זו, שכן התשתית הראייתית
הקיימת באישומים מספר 2 ו3-, מספיקה כדי להרשיעו בהם ואין צורך להישען על הראיות
המצויות בהקשר לאישום הראשון.
21. סוף דבר, דין הערעור להידחות.
ש ו פ ט ת
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש י א
השופט
י' גולדברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ט'
שטרסברג-כהן.
ניתן היום, ט"ז בחשון תשנ"ט
(5.11.98).
ה נ ש י א ש ו פ ט
ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן
מזכיר ראשי
97025670.J06