מוחמד באדיר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2562/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2562/10 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: מוחמד באדיר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.3.10 בתפ"ח 1012/09 שניתן על ידי כבוד השופטים ח' כבוב, ד' אבניאלי ומ' יפרח תאריך הישיבה: ט' בטבת תשע"ב (4.1.12) בשם המערער: עו"ד ד' יפתח בשם המשיבה: עו"ד ע' שגב פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. המערער הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ובעבירה של חבלה חמורה, לפי סעיף 333 לחוק העונשין. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, בו הודה המערער, הגיע המערער למועדון בתל אביב, שם בילה עם חבריו. בשלב כלשהו התפתחה קטטה במועדון בה היו מעורבים שני מאבטחים במועדון מן הצד האחד, והמערער יחד עם חבריו מהצד השני. המאבטחים היכו את המערער וחבריו מכות קשות ונמרצות באמצעות אלות עץ שאחזו בידיהם. לאחר שחבריו פונו לבית החולים עקב המכות שספגו, חזר המערער אל כפר קאסם, שם פגש באימן, בן משפחתם של חלק מהפצועים, סיפר לו על שאירע במועדון והציע לו לחזור ולפגוע במאבטחים. אימן הסכים להצעה, המערער התחמש באקדח והשניים נסעו חזרה למועדון, שם המתינו בחוץ ליציאת המאבטחים. המאבטחים יצאו מהמועדון ונכנסו למונית בדרכם לקבלת טיפול רפואי בבית החולים. המערער ואימן נסעו בעקבותיהם. כאשר עצרה המונית באור אדום יצא המערער מרכבו, התקרב למונית וירה לעבר נוסעיה. כתוצאה מהירי נהרג אחד המאבטחים, והמאבטח השני ונהג המונית נפצעו. המערער ואימן נמלטו מהמקום, ובדרך השליך המערער את האקדח שהיה ברשותו. 2. במסגרת הסדר הטיעון סוכם כי המדינה תטען לעונש של 19 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי כספי למשפחת המנוח ולמתלוננים. ההגנה טענה באופן חופשי. ביום 4.3.10 גזר בית המשפט המחוזי (כב' השופט מ' יפרח, כב' השופטת ד' אבניאלי, וכב' השופט מ' יפרח) על המערער 19 שנות מאסר בפועל בניכוי ימי המעצר, שנתיים מאסר על תנאי שלא יעבור עבירה בה הורשע תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, פיצוי על סך 25,000 ₪ שיחולק בשווה בין משפחת המנוח ושני המתלוננים, וקנס על סך 2,500 ₪ או 6 חודשי מאסר תחתיו. 3. בית המשפט ציין כי שני המתלוננים הסכימו להסדר הטיעון, בין היתר בשל אי רצונם להעיד במשפט. כן נסקרו דבריה הכואבים של אם המנוח במסגרת הטיעונים לעונש, ודבריו של נהג המונית שסיפר על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפציעה. הוחלט כי יש לכבד את הסדר הטיעון אליו הגיעה המדינה בשל קשיים ראייתיים. באשר לעונש ההולם, בית המשפט קבע כי מדובר במעשים חמורים לפי כל קנה מידה שתוצאתם קשה מנשוא. בית המשפט הניח כי הקטטה נולדה על רקע אלימות מצד חבריו של המערער, או בני החבורה האחרת, אלימות שהובילה להתערבות המאבטחים ולהפעלת אלימות מצידם. נקבע כי גם אם נפצעו המערער וחבריו ממכות המאבטחים אין בכך להצדיק תגובה בלתי הולמת בעליל כפי שתכנן המערער מרגע סיום הקטטה. המערער, תחת להגיש תלונה במשטרה, בחר ליטול את החוק לידיו, חזר למקום, עקב וארב למאבטחים, וירה לעברם ולעבר נהג המונית תוך גילוי אדישות מוחלטת לחייו של המנוח. כן צוין כי "אילולא תיקון כתב האישום ושינוי פרק העובדות כמו גם הוראות החיקוק, יש להניח שעם הרשעת הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי, הוא היה נדון למאסר עולם ועוד שנות מאסר רבות שהיו מוטלות עליו במצטבר". 4. בית המשפט הוסיף ודחה את ההשוואה שערכו הסנגורים בין המערער לבין אימן, אשר עליו נגזרו שמונה וחצי שנות מאסר בפועל. נקבע כי חלקו של אימן אינו שווה ערך לחלקו של המערער. עוד נקבע כי אין דינו של מי שמתכנן ויוזם מעשה כזה, מצטייד באקדח באופן בלתי חוקי, ויורה בשלושה בני אדם, כדינו של מי שהסיע אותו למקום ולא היו לו כל עניין או מניע אישי. כן צוין כי בניגוד לאימן ששיתף פעולה עם חוקרי המשטרה, כפר המערער במיוחס לו. בית המשפט הוסיף כי לא התעלם מנסיבותיו האישיות של המערער, עברו הלא מכביד, העובדה שמדובר במאסרו הראשון, הודאתו במיוחס לו, תיקון כתב האישום והעונש שהוטל על אימן, אך קבע כי "יחד עם זאת, אין אלה שיקולים שחייבים להטות את הכף לטובת העדפת האינטרס האישי של הנאשם שעה שמנגד עומד אינטרס ציבורי כבד משקל של הגנה על ערך חיי אדם, הוקעה והטלת עונש הולם ומרתיע על כל מי שפוגע בקדושת עיקרון חיי אדם". מכאן הערעור שבפנינו המופנה כנגד חומרת גזר הדין. 5. בא-כוח המערער טען כי הרקע לאירועים הוא מכות קשות ונמרצות שהיכו המאבטחים במערער וחבריו באמצעות אלות עץ. בכתב האישום לא נטען שהיתה הצדקה למכות האלו. כן טען הסנגור כי הסדר הטיעון נחתם על רקע קשיים ראיתיים משמעותיים שהיו בתיק. לטענת הסנגור, בית המשפט המחוזי לא השלים עם הסדר הטיעון וביטא זאת הן בדבריו בגזר הדין (שלולא ההסדר היה מורשע ברצח), והן בענישה. בית המשפט, כך טוען הסנגור, התייחס למערער כאילו הוא אשם בעבירת הרצח ועל רקע זה באה הענישה המחמירה. פסיקת הרף העליון של הסדר הטיעון פוגעת, לטענתו, בתמריץ להגיע להסדרי טיעון. יש להביא בחשבון שהודאת הנאשם באה על רקע קשיים ראיתיים, ויש להתחשב בכך בעונש המוטל עליו. כן השווה הסנגור את עניינו של המערער לעניינו של אימן שהיה למעשה שותף מלא לעבירה ונידון לשמונה וחצי שנות מאסר בלבד. לבסוף טען כי למערער אין עבר פלילי מכביד, הוא הביע חרטה, שילם פיצוי ולמד את הלקח. 6. באת-כוח המדינה טענה כי בית המשפט המחוזי לא התעלם מהשיקולים לקולא, אך העדיף את האינטרס הציבורי, ובצדק. המערער תכנן את ביצוע העבירה ולא ביצע אותה בלהט הרגע, הוא חזר לכפר קאסם, תכנן את הביצוע, עקב אחר המאבטחים וירה ברגע המתאים. הוא הרג מאבטח אחד, פצע מאבטח שני וכן נהג מונית תמים. הפרקליטה טענה כי בית המשפט מוסמך להשית את העונש בהתאם לרף המירבי שנקבע בהסדר הטיעון. 7. לאחר ששמענו את טענות הצדדים שוכנענו כי אין מקום להתערב בגזר הדין ומשכך יש לדחות את הערעור. כאשר מוצג הסדר טיעון אין בית המשפט בפניו הוצג מהווה חותמת גומי להסדר, ולפיכך עליו לבחון אותו בהתאם לגישת האיזון שהתקבלה בבית משפט זה. גישה זו "בוחנת אם נתקיים האיזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע במסגרת ההסדר לאינטרס הציבור" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 557, פסקה 13 (2002); כן ראו גישתי בע"פ 3193/07 טבאגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.4.09)). ואכן, בענייננו בחן בית המשפט המחוזי את ההסדר שעמד בפניו, והגיע למסקנה כי בשל הקשיים הראייתיים שנלוו לתיק היה מוצדק להגיע להסדר הטיעון שנחתם, וכך קבע: "השתכנענו שהסדר הטיעון מושתת על יסודות איתנים, והתיקון בכתב האישום הוא פועל יוצא של קושי ראייתי אמיתי שניצב בפני המאשימה בדרכה להוכיח את עובדות כתב האישום המקורי ואת האישומים שיוחסו לנאשם". בכך פעל בית המשפט המחוזי בהתאם לחובתו. אכן, בגזר הדין מופיע משפט ממנו משתמע שבית המשפט מניח שלולא ההסדר היה מורשע המערער ברצח ונידון למאסר עולם ולשנות מאסר נוספות, אך יש לשים לב כי משפט זה נמצא בדיון בהצדקה לחתימה על הסדר הטיעון, ולא בחלק הדן בעונש ההולם למערער. יתכן שהיה מקום להקפיד יותר בדברים, ואף לוותר על המשפט האמור, אך אין בכך כדי ללמד כי בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער כאשר הוא רואה לפניו את עובדותיו של כתב האישום המקורי. 8. ואכן, לאחר שבית המשפט מאשר את הסדר הטיעון עליו לשוות בפניו את כתב האישום המתוקן בו הודה הנאשם, ואותו בלבד. בשיקולי הענישה אין להביא בחשבון כל עובדה או עבירה שלא בא זכרה במסגרת כתב האישום המתוקן, ועליו להתעלם מכל הנטען בכתב האישום המקורי. מנגד, אף אין הוא אמור להתחשב, לטעמי, בדרך כלל בקשיים הראייתיים עליהם התבסס הסדר הטיעון כנימוק להקלה בעונש. ההסדר בין הצדדים מגלם בתוכו את המשקל שנתנו הצדדים לקשיים הראייתיים הללו, ולפיכך אין מקום כי גם בית המשפט יתן להם משקל, מה עוד שיש קושי רב לבחון קשיים אלו על בסיס הדיון המתנהל בפני בית המשפט לצורך הצגת הסדר הטיעון. דיון זה לא נועד להציג את כל התשתית הראייתית וכמובן שלא נשמעות בו הראיות עצמן. לפיכך יקשה מאוד על בית המשפט ליתן לקשיים אלו את המשקל הראוי להם. יש להדגיש לעניין זה כי הלכה ידועה היא שאין התביעה רשאית להגיע להסדר טיעון אלא אם כן מתקיימת תשתית ראייתית מספקת לצורך הגשת כתב אישום נגד הנאשם (בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (לא פורסם, 26.2.08)). משכך, סבורני כי הקשיים הראייתיים רלוונטיים רק לצורך הדיון באישור הסדר הטיעון. משאושר ההסדר, ובית המשפט פונה לבחון את שאלת העונש ההולם הוא צריך לשוות לפניו את עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה הנאשם, ואין הקשיים הראייתים צריכים לבוא בגדר שיקוליו. אכן, עלול להתעורר קושי במקרים בהם החולשה הראייתית לא באה לידי ביטוי בהסדר הטיעון, בין אם במסגרת שינוי עובדות כתב האישום, בין אם בשינוי העבירות בכתב האישום המתוקן, אלא בטווח הענישה שנקבע בין הצדדים בלבד. במצב דברים זה, אם יבחן בית המשפט את כתב האישום בפני עצמו, ללא שתהא התייחסות לקשיים הראייתיים עלול להתגלות פער ממשי בין תיאור עובדתי חמור ואישומים חמורים לבין ענישה מוסכמת קלה יחסית, מה שקורה לעיתים במציאות במסגרת עשיית הסדרים. במקרים כאלה על בית המשפט להזהיר עצמו כי לאור הקשיים הראייתיים יש להתייחס לענישה המקסימאלית בטווח הענישה שנקבע בהסדר כאילו היתה היא זו שקבועה כעונש המקסימאלי על העבירות בהן הורשע הנאשם על פי הודאתו. מתוך הנחה זו על בית המשפט לערוך את האיזון בין שיקולי הענישה המקובלים, ולהתחשב כמובן גם בנסיבות מקלות הקשורות הן בביצוע העבירה והן בנאשם עצמו. יודגש כי ידיו של בית המשפט אינן כבולות והוא רשאי על פי שיקול דעתו להשית כל אחד מעונשי הקשת בטווח העונשים שנקבע בין הצדדים, והוא יעשה זאת על פי נסיבות העניין ושאר השיקולים הרלבנטיים. 9. סבורני כי במקרה דנן פעל בית המשפט המחוזי נכונה. בית המשפט התייחס תחילה לשיקולים ולהצדקה לחתימה על הסדר הטיעון ובמסגרת זו התייחס גם לכתב האישום המקורי שכלל האשמה בעבירת הרצח. לאחר שעבר לדון בשאלת העונש ההולם שיווה לפניו בית המשפט המחוזי את עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה המערער, ואת העבירות אשר בהן הורשע. בית המשפט לא נתן משקל לקשיים הראיייתיים, וכדין נהג כך כאמור. הסדר הטיעון בין המערער למדינה הפחית את האישום מרצח להריגה, ואת הסיכון מעונש מקסימאלי של מאסר עולם ושנות מאסר נוספות לסיכון של 19 שנות מאסר בלבד. בכך שיקלל ההסדר את הקשיים הראייתיים שבשלם נערך הסדר הטיעון. משכך לא היה מקום להתחשב בקשיים אלו שנית בגזירת העונש. עם זאת, ההנחה היא כי על העבירות בהן הורשע המערער הענישה המקסימאלית היא 19 שנות מאסר. בית המשפט המחוזי סבר כי באיזון בין שיקולי הענישה השונים יש מקום להטיל על המערער את העונש המקסימאלי שנקבע, לאחר ששקל את חומרת המעשים בהם הודה המערער, ולא מצא כי ישנן נסיבות מקלות המצדיקות התחשבות במערער. לטעמנו, אין מקום להתערבות בשיקולי בית המשפט המחוזי ובאיזון שערך, ועל כך ארחיב בהמשך הדברים. 10. טענה נוספת של הסנגור היתה כי אין זה ראוי שבית המשפט המחוזי הטיל את העונש המקסימאלי שנקבע בין הצדדים במסגרת הסדר הטיעון. טענה זו לא התקבלה בעבר כשדובר על זכותה של התביעה להגיש ערעור על קולת העונש שנפסק בטווח ההסדר, וודאי שאין לקבלה כאשר מדובר בשיקול דעתו של בית המשפט. וכך אמרתי בע"פ 4173/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.8.07): "כאשר נאשם מגיע להסדר טיעון עם התביעה הכולל עונש בטווח ענישה מוסכם המוצג בפני בית המשפט על ידי כל אחד מהצדדים על פי הטיעון כפי שהוסכם, הרי שהוא נוטל על עצמו את הסיכון כי יושת עליו הרף המקסימאלי של הטווח המוסכם. עם זאת, הוא רשאי לסבור כי העונש הראוי להטיל עליו הוא נמוך יותר, ולכן לטעמי נשמרת לו זכותו לערער על חומרת העונש בפני ערכאת הערעור ולטעון כי לדעתו היה על הערכאה הדיונית דווקא לבחור ברף התחתון של טווח הענישה שהוצג בפניו. זכות זו ודאי שלא תילקח מהנאשם רק בגלל שהביע את הסכמתו להמלצה לטווח הענישה עליו הוסכם בהסדר הטיעון. עם זאת, גם התביעה רשאית לעמוד על דעתה שהעונש הראוי בנסיבות העניין צריך להתקרב לרף הגבוה שהציגה בפני בית המשפט במסגרת הסדר הטיעון, ואין לאלצה להסתפק בעונש הנמוך שהושת, וזאת בכפוף לחובותיה של התביעה לקבלת החלטות בתום לב, בסבירות וכו' (ראו למשל בג"ץ 6009/94 שפרן נ' תובע צבאי ראשי, פ"ד מח(5) 573, 582 (1994))". ואכן, בית משפט זה אישר רק לאחרונה ענישה שתאמה את הרף העליון של הסדר הטיעון (ראו ע"פ 4709/10 פיצחדזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.11)). כן יש להזכיר את ההלכה הקובעת כי ערכאת הערעור לא תתערב בנקל בגזר דין שנקבע בטווח הענישה המוסכם בהסדר הטיעון (ע"פ 4173/07 הנ"ל, פסקה 9; ע"פ 3543/07 שוסטר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.8.07)). 11. כאמור, איני סבורה כי יש להתערב במקרה זה באיזון שנערך על ידי בית המשפט המחוזי. כפי שטען הסנגור, הרקע לאירועים הינו קטטה במסגרתה היכו המאבטחים את המערער וחבריו באלות עץ. עם זאת, כתב האישום לא מציין מי יזם את הקטטה, והאם האלימות שהופעלה בה היתה מוצדקת אם לאו. מכל מקום, כל הצדדים המעורבים נזקקו בסופו של יום לטיפול רפואי, הן המאבטחים והן חבריו של המערער. אלא שהתנהגותו של המערער, כפי שטענה הפרקליטה, לא באה בלהט האירועים. המערער נסע לאחר הקטטה חזרה לכפר קאסם, שם פגש באימן והציע לו לחזור ולפגוע במאבטחים. המערער תכנן את הפגיעה, הצטייד מראש בנשק חם, נסע למועדון, ארב למאבטחים, עקב אחריהם בנסיעתם לבית החולים, וירה בהם וכן בנהג המונית שלא היה מעורב באירועים. כתוצאה מהירי, שבוצע תוך אדישות מוחלטת לחיי אדם, נהרג אחד מהמאבטחים, המאבטח הנוסף ונהג המונית נפצעו. עינינו הרואות כי עובדות כתב האישום המתוקן מתארות אירועים חמורים ביותר המבטאים את יחסו המזלזל של המערער לחיי אדם ולשלומו של הגוף. הגם שהמערער הורשע בעבירת ההריגה, הרי שעובדות אלו מציירות תמונת אירוע השייכת לרף החמור ביותר של עבירות ההריגה ונושקת למעשה לעבירת הרצח, וזאת לצד פציעתם החמורה של שניים נוספים, אשר אחד מהם כלל לא היה קשור לאירועים לפי כתב האישום. משכך, לא ייפלא כי בית המשפט המחוזי גזר על המערער את הרף המקסימאלי של הענישה על פי הסדר הטיעון. ואדגיש, איני סבורה כי עונש זה חורג מרף הענישה הכללי בנסיבות דומות (ראו למשל עונש של 23 שנות מאסר בפועל בגין הריגה וניסיון הריגה, אף שם במסגרת הסדר טיעון: ע"פ 40/10 קונסטנטין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.11); 20 שנות מאסר שנגזרו בגין עבירת הריגה בלבד: ע"פ 1456/01 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 609 (2001) (להלן: עניין חדד); כן ראו עונש של 22 שנות מאסר בפועל שנגזר בגין 4 עבירות של חבלה חמורה בכוונה מחמירה שבוצעו באמצעות ירי בנשק חם: ע"פ 6867/06 עזאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.08)). ראוי בהקשר דנן להביא מדבריו של השופט טירקל בעניין בו הורשע המערער בעבירת הריגה ונגזר עליו העונש המקסימאלי בחוק: "אך למותר להרבות בדברים על חומרתה של עבירה זאת ודיינו במקצת דבריו של הרמב"ם במשנה תורה: "אף על פי שיש עונות (הכוונה ל"עוונות" - י.ט) חמורין משפיכות דמים אין בהם השחתת ישובו של עולם כשפיכות דמים, אפילו עבודה זרה ואין צריך לומר עריות או חילול שבת אינן כשפיכות דמים, שאלו העונות הן מעבירות שבין אדם להקב"ה אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חבירו, וכל מי שיש בידו עון (הכוונה ל"עוו ן" - י.ט) זה הרי הוא רשע גמור" (רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, פ"ד, ה"ט). כאשר זה המצב אין אנו פטורים עוד מלהתוות קוים לרמת הענישה הראויה שבגדרם יש לנקוט בגישה המחמירה, לאמור בגישה הרואה בעונש המרבי את נקודת המוצא; שממנו מפחיתים לפי נסיבות המקרה, נסיבותיו האישיות של העבריין, תדירותה או נדירותה של העבירה, הרתעת עבריינים בכוח ועצמת הסלידה ושאט הנפש של החברה. כאן, בבואנו לשקול את משקלם היחסי של כל אחד מאלה, יש לייחס משקל כבד במיוחד לשני האחרונים" (עניין חדד, בעמ' 613-614). אציין כי לא מצאתי שנסיבותיו האישיות של המערער מצדיקות להתערב באיזון שנערך על ידי בית המשפט המחוזי ובהעדפת האינטרס הציבורי במקרה דנן. 12. לבסוף אתייחס להשוואה שניסה לערוך הסנגור בין המערער לבין אימן, עליו נגזרו, במסגרת הסדר טיעון שאושר על ידי בית המשפט, שמונה וחצי שנות מאסר. איננו סבורים כי יש מקום להשוואה בין השניים. ראשית, כאמור, מדובר בעונש עליו הוסכם בין הצדדים במסגרת הסדר טיעון. שנית, אימן הורשע בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה בצוותא חדא, וזאת לאחר שטען כי סבר שהמערער הולך לחבול בנוסעי המונית ולא להרוג אותם. לעומתו, הורשע המערער בהתאם להודאתו בעבירה של הריגה, החמורה יותר, ובעבירה של חבלה חמורה. כמו כן, מעורבותו בפועל של אימן קטנה מזו של המערער. המערער הוא זה שדיווח לאימן על האירועים, יזם את התכנון והביצוע של המעשים, התחמש באקדח, והוא זה שיצא מהמכונית וירה בנוסעי המונית. משכך, דינה של טענה זו אף היא להידחות. המסקנה מהדברים האמורים היא כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת הנשיא א' גרוניס: אני מסכים כי דינו של הערעור להידחות. בנסיבות המקרה, אין מקום שערכאת הערעור תתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית לאמץ את הרף העליון של העונש, כפי שנקבע בהסדר הטיעון. ה נ ש י א השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י' בניסן תשע"ב (2.4.12). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10025620_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il