הרב אליהו אברג'ל נ. עזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2555/98 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער: הרב אליהו אברג'ל (המשיב שכנגד) נגד המשיבים: 1. עזבון המנוח משה בן יאיר ז"ל (המערערים שכנגד) 2. עזבון רחל עראמא ז"ל 3. נינט טויזר 4. דוד עראמא 5. יעקב עראמא 6. אלברט אברהם עראמא 7. סימי קונסני עראמא 8. אסתר עמרם 9. רבקה עראמא 10. סימון עראמא 11. מאיר בן יאיר 12. יהודה בן יאיר 13. רנה בן לולו 14. דוד בן יאיר 15. מרדכי בן יאיר ערעור וערעור שכנגד על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 5.3.98 בת.א. 1568/98 שניתן על ידי כבוד השופט ברנר תאריך הישיבה: כ"ד באלול תשנ"ט (5.9.99) בשם המערער: עו"ד מיכאל קורינלדי, עו"ד צפורה ממן, עו"ד י' טישלר בשם המשיבים: עו"ד עובדיה גבאי, עו"ד אורית מלמד פסק-דין השופט י' אנגלרד: ערעור זה נוגע לשתי סוגיות מורכבות המשיקות זו בזו: מתנה מחמת מיתה הנתפסת על ידי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה1965-, והיחס בין מתנת בריא, הנערכת על פי ההלכה היהודית, לבין הוראות המשפט האזרחי הישראלי. עובדות המקרה 1. מעשה שהיה כך היה: משה בן יאיר ז"ל (להלן נכנהו: המנוח), איש הולך ערירי שעיניו כהו בערוב ימיו, התגורר יחד עם אשתו בדירה בירושלים. לאחר שנפטרה אשתו, ביקש המנוח וקיבל צו ירושה מאת בית הדין הרבני האזורי בירושלים, אשר הכריז עליו כיורש יחיד. המנוח סירב להצעות בני המשפחה לעבור לבית אבות, אך לאחר נפילה באמבטיה בביתו הסכים לבסוף, ביום 5.4.1994, לעבור מבית החולים למחלקת תשושים בבית אבות בירושלים. 2. עיקר רכושו של המנוח הייתה דירת המגורים, שסביב קניינה (בצורת זכות חכירה) סב הסכסוך בין בעלי הדין בערעור זה. הסכסוך פרץ לאחר פטירתו של המנוח בין יורשיו על פי דין לבין הרב אליהו אברג'ל, אשר לטובתו ערך המנוח שטר מתנה לגבי הדירה. הרב אברג'ל היה מקורב למנוח שנים רבות, הזמינו לביתו בחגים, ואף ביקר אותו באופן קבוע בעת שהיית המנוח בבית האבות. הקשר בין הרב למנוח נוצר בבית הכנסת, שהמנוח היה ממיסדיו, ובו החל הרב לדרוש בשבתות. מאידך גיסא, על פי העדויות נראה כי יחסי המנוח עם משפחתו היו מעורערים והוסיפו להיות רעים אף לאחר שעבר להתגורר בבית האבות. 3. המנוח היה חרד לקניינו-דירתו (שערכה הוערך לפני כשנתיים בסך 120,000 דולר) וסירב בעקשנות לשעבדה לטובת העירייה כדי להבטיח החזר הוצאות שהייתו בבית האבות. כאמור, נערכה עיסקת מתנה בנוגע לדירה האמורה לטובת הרב אברג'ל. הסדרי המתנה התרחשו ביומיים הראשונים לשהייתו של המנוח בבית האבות. הרב אברג'ל היה הרוח החיה בסידורים אלה שהביאו, תוך זמן קצר יחסית, לחתימת המנוח על שטר מתנה אצל נוטריון וכן לחתימה על יפוי כוח. הרב בחר בנוטריון, אשר לא הכיר את המנוח, יזם פגישה ראשונה בין הנוטריון לבין המנוח בבית האבות, והיה מעורב בניסוח שטר המתנה (לפי עדותו, במטרה להתאימו לדרישותיה של ההלכה היהודית). כן דאג להבאת שני עדי חתימה על שטר המתנה. שטר המתנה נערך, כאמור, במשרד הנוטריון (ביום 7.4.1994) בנוכחות הרב ובחתימת ידו מתחת לחתימת המנוח וחתימת העדים. יצויין, כי העדים היו שני רבנים שהכירו את המנוח והם מחוג מכריו של הרב אברג'ל. 4. וזה נוסחו של שטר המתנה (ההדגשות שלי, י'א'): אני החתום מטה, משה בן יאיר, ת.ז. 5255032 תושב ירושלים, יליד 1912, אלמן וערירי, מעניק בזה מתנה בחיים מעתה ושעה אחת לפני מותי לרב אליהו אברג'ל, ת.ז. 6754967 את הדירה אשר לי ברחוב צפורה מס' 9 בגוש 30001 חלקה 34/13, לרבות החלקים שירשתי מאשתי המנוחה מסודי בן יאיר ז"ל, וזאת להבעת הכרתי והוקרתי לרב אברג'ל על מסירותו ושרותיו הנאמנים לי ולאשתי המנוחה במשך עשרות בשנים עד היום הזה ועד בכלל. מתנה זאת מוחלטת וסופית ובלתי הדירה ואני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה בפני עדים ובפני הנוטריון. העדים: אבידור דהר ת.ז. 056830748 משה בן יאיר נחמני מכלוף ת.ז. 6722 הרב אליהו אברג'ל: אני מקבל את המתנה ממר משה בן יאיר בהבעת תודה. הרב אליהו אברג'ל אשור חתימות אני החתום מטה, ד"ר אברהם מטלון, נוטריון בירשלים רחוב החבצלת 22 מאשר כי ביום 7.4.1994 נצבו לפני מר משה בן יאיר והרב אליהו אברג'ל והעדים הרשומים לעיל. זהיתי את כולם לפי תעודות זהותם לפי הרשום לעיל. כולם חתמו מרצון חפשי, על המסמך לעיל. ולראיה הנני מאמת את החתימות הנ"ל בחתימת ידי ובחותמי מהיום 7.4.1994 ד"ר אברהם מטלון הנוטריון 5. לאחר חתימת שטר המתנה, השתמש בנו של הרב אברג'ל לתקופת מה בדירה; הרב, לפי עדותו, העביר למנוח בשל שימוש זה דמי שכירות ראויים על פי הערכת שמאי. המנוח נפטר לבית עולמו ביום 18.5.1995. מטעם בית האבות הודיעו לרב אברג'ל על הסתלקותו של המנוח, והרב דאג לסידורי ההלוויה והשתתף בה באופן פעיל. בעבור כשלושה שבועות מיום פטירתו של המנוח, ביום 6.6.1995, העביר הרב אברג'ל את זכויות אשת המנוח במחצית הדירה על שם המנוח, וזאת בתוקף צו הירושה שהוצא בזמנו. כן רשם הרב הערת אזהרה על הדירה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין, וזאת מכוח יפוי הכוח שהיה בידו. ביום 20.12.1995 העביר הרב אברג'ל את כל זכויות החכירה בדירה על שמו-שלו. 6. סמוך לאחר פטירתו של המנוח, ביום 30.5.1995, פנה בית האבות לרב אברג'ל בבקשה כי ידאג לתשלום יתרת החוב של המנוח לבית האבות בסך כ41,000- ש"ח. בעקבות פנייה זו פנה הרב אברג'ל לבית הדין הרבני בירושלים, וקיבל ממנו ביום 12.6.1995 פסק דין, אשר ציווה על בנק דיסקונט לשלם מתוך חשבון הבנק של המנוח את החוב לבית האבות וכן את החשבון להקמת המצבה. יצויין, דרך אגב, כי גם אם כוונותיהם של הרב אברג'ל ושל בית הדין הרבני האזורי היו רצויות, הרי בשל קיומם של יורשים על פי דין, שלא הביעו את הסכמתם בכתב לשיפוטו של בית הדין, דומה כי לא נתמלאו התנאים של סעיף 155 לחוק הירושה לסמכות שיפוטו של בית הדין הדתי. אולם, עניין זה אינו עומד לדיון בערעור זה. 7. ביום 28.2.1996 הוציא בית המשפט המחוזי בירושלים צו ירושה אשר הצהיר על יורשיו החוקיים של המנוח, שהם המשיבים בערעור זה. בחודש אוגוסט 1996 הגישו המשיבים תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים בה ביקשו, בין היתר, לבטל את יפוי הכוח שניתן לרב אברג'ל; לבטל את רישום הזכויות בדירה על שמו של הרב; ולהורות על החזרת הרישום המקורי על שם המנוח. בית המשפט המחוזי - מפי סגן הנשיא, השופט ש' ברנר - קיבל את תביעתם זו של היורשים. 8. בתקפם את שטר המתנה, המצוי בבסיס יפוי הכוח, הסתמכו המשיבים, בין השאר, על הנימוק כי עריכתו לקתה בפגמי רצון מצד המנוח, והם: מרמה, כפייה, עושק והשפעה בלתי הוגנת. אך בסופו של דבר, נדחו מיקצת טענות אלה בידי בית המשפט המחוזי ובחלקן נזנחו על ידי המשיבים. השאלה העיקרית התמקדה אפוא בתקפותו המהותית של שטר המתנה. לשאלת התוקף של השטר היה רקע נורמטיבי מיוחד: הן המנוח הן מקבל המתנה, הרב אברג'ל, כיהודים שומרי תורה ומצוות, ביקשו לצאת ידי חובת ההלכה היהודית. עם זאת, הצדדים הבינו כי עיסקתם נתונה לשלטונו של המשפט האזרחי החל בישראל. כתוצאה מכך הם השתדלו לערוך את עיסקתם כך שתהיה תקפה לפי שתי המערכות הנורמטיביות. ברוח זו מצהיר נותן המתנה בשטר כי "[א]ני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה בפני עדים ובפני הנוטריון". יושם לב, כי המצהיר הקדים את ה"דין" ל"הלכה". במונח "דין" התכוונו הצדדים למשפט המדינה, ומעיד על כך שיתוף הנוטריון, אשר בידוע אינו סמכות הלכתית אלא מוסד ממוסדות המשפט האזרחי של המדינה. דא עקא, לפי דעת בית המשפט המחוזי, הצדדים לעיסקה לא יצאו לא ידי חובת ההלכה היהודית ולא ידי חובת הדין האזרחי, ומסקנתו היתה כי שטר המתנה שנעשה ערכו כחספא בעלמא. ההיבט ההלכתי של שטר המתנה 9. אגע תחילה בהיבט ההלכתי, אשר היווה את הנימוק הראשון של בית המשפט המחוזי לבטלותו של שטר המתנה. נגד עיני הצדדים עמדה המסורת המשפטית היהודית אשר, כידוע, אינה מאפשרת לאדם להוריש נכסים ל"מי שאינו ראוי ליורשו" וכן אינה מאפשרת "לעקור הירושה מהיורש" (שו"ע, חו"מ, רפא, א). עם זאת: "אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה אבל אם אמר לשון מתנה דבריו קיימים" (שם, רפ"א, ז). מאחר שהרב אברג'ל לא היה, על פי דין תורה, בין יורשי המנוח, הצוואה חייבת הייתה, לשם תוקפה, להיערך בלשון מתנה. והנה, אחת הנוסחאות המסורתיות למתנת בריא - שתכליתה חלוקת ירושה תקפה על פי ההלכה - היא: "מהיום ולאחר מיתה" (משנה בבא בתרא ח, ז; שו"ע, חו"מ, רנז-רנח). 10. על פי ההלכה היהודית, נועדה נפקות משפטית מיוחדת למתנת בריא, שבה מצויין כי הנכס ניתן "מהיום ולאחר מיתה". משמעותה המשפטית של נוסחה זו היא, כי גוף הנכס מוקנה למקבל המתנה מיום החתימה (או מיום המסירה לידי המקבל), אך קניין הפירות בנכס נשאר בידי הנותן עד למותו. כלומר, בידי מקבל המתנה מצויה מיום חתימת השטר הבעלות הערטילאית בלבד; זכויות השימוש עוברות אליו רק לאחר מיתת הנותן. (משנה בבא בתרא, פ"ח, מ"ז; רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פי"ב, הי"ג); טוש"ע, חו"מ, רנז). יצויין, כי כך הבין זאת גם הרב אברג'ל, אשר שילם עבור השימוש שעשה בנו בדירה. 11. אולם, הנוסחה המופיעה בשטר המתנה הנדון שונה מן הנוסחה הנזכרת בפרט חשוב הנוגע למועד התחילה. לא נאמר בה "מעתה ולאחר מיתה" אלא "מעתה ושעה לפני מותי". בשינוי זה מצא בית המשפט המחוזי פגם העולה כדי בטלות חוזה המתנה. לפני שאדון בנימוק (ההלכתי) שהביא את בית המשפט המחוזי לידי מסקנתו השלילית, אעיר מספר הערות כלליות לגבי הנוסחה "מהיום ושעה אחת לפני פטירתי", נוסחה אשר כדוגמתה מופיעה בשטר הנדון. דומה כי מקורה של נוסחה זו הוא בענייני גיטין (תוספתא גיטין, ד, יא): "האומר לאשתו הרי זה גיטיך שעה אחת קודם למיתתו וכן האומר לשפחתו הרי זה גט שחרוריך שעה אחת קודם למיתתו, הרי אלו לא יאכלו בתרומה". נוסחה מיוחדת זו מתחילה להופיע בענייני מתנת בריא אצל הפוסקים הראשונים: ראה שו"ת הראש (בעריכת י'ש' יודלוב, ירושלים, תשנ"ד) כלל עד, סימן ד; כלל פד, סימן ה; שו"ע, חו"מ, רפא, י, ברמ"א; חכמת שלמה על השו"ע חו"מ סימן רנ"ז סעיף א; א' גולאק, אוצר השטרות, שטר קלו: בעמ' 120 מוזכר נוסח זה, והוא מתוך הספר עט סופר של ר' יעקב אבן צור. ראה במיוחד פד"ר, ו, עמ' שנד: "הכותב בצוואתו שתחול מהיום אם לא יחזור בו עד לאחר מיתה או מהיום עד שעה אחת לפני פטירתו, כוונתו להקנות את הגוף מהיום ואת הפירות לאחר מיתה". לפי פסק דין רבני זה, נמצא כי אין הבדל בין הנוסחה "מהיום ועד לאחר מותי" לבין הנוסחה של "מהיום ושעה לפני מותי". ראה במיוחד על נוסחה זו י' ריבלין, הירושה והצוואה במשפט העברי (תשנ"ט) 173-172, 285 הערה 201, 298-296 (וכן ראה את הנוסחה של צוואת בריא מתוך ספר מנחת יצחק, ז, סי' קלב, עמ' רסב) וכן ראה את הנוסחה המובאת בעמ' 304-298 והערבת המחבר 35, השווה עוד בעמ' 168 הערה 60. ראה עוד דוגמאות נוספות של שטרי צוואה על פי ההלכה אצל מ' גולדברג, י' פלומין, דר' א' מעוז, דיני ירושה ועזבון (מהדורה חמישית, תשנ"ג) 93-91. בכל הדוגמאות הנוסחה היא: "מהיום ושעה אחת קודם פטירתי"; כן ראה את הדוגמה של שטר מתנת בריא אצל ר' ע' בצרי, דיני ממונות, חלק שלישי (מהדורה שנייה, ירושלים, תש"ן) קפו ("מתנה מהיום ושעה לפני מיתתי). גם צוואות, נידונו בבית משפט זה לפני חוק הירושה, השתמשו בנוסחה זו: ע"א 168/55, קונראדס ואח' נ' אפוטרופסי עזבון המנוח ז' לוי, פ"ד י(2) 1310, 1313 [ז]; ע"א 357/61 מנהל עזבון ד' בוגייר נ' בוגייר, פ"ד טז(1) 150, 155{ו]; השווה גם מ' א' ראבילו, "על מתנות ויום המוות", ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי (ירושלים, תשנ"ו) 581, בעמ' 595, הערה 37. 12. מה, אם כן, הפגם שמצא בית המשפט המחוזי בנוסחה זו? בית המשפט הסתמך על דברים שכתב פרופ' ש' אלבק במאמרו, "יסודות דיני הירושה והצוואה בתלמוד", מחקרי משפט ז (תשמ"ט) 7 בעמ' 16. ובלשונו: אבל אילו כתב שהוא נותן הנכסים שעה אחת קודם מיתתו, היתה המתנה בטילה, לפי שבני אדם אינם גומרים דעתם להקנות מתנה כזו, לפי שהם סבורים שימותו לאחר זמן רב ובינתיים יחזרו בהם ממתנה זו. בהסתמכו על מובאה זו, סבר בית המשפט המחוזי כי המתנה בשטר הנדון בטלה לפי דין תורה; ואולם דומה כי בכך נתפס בית המשפט המחוזי לכלל טעות, הואיל והוא לא דק פורתא בדבריו של פרופ' ש' אלבק. המחבר אינו מתייחס לשטר מתנה שבו מצויין "מהיום ושעה לפני מותי", אלא לשטר שבו נאמר "שעה אחת לפני מותי" סתם, ללא ציון של נפקות מיידית מיום החתימה. במקרה מיוחד זה, כך גורס המחבר, השטר בטל בשל היעדר גמירת-דעת בקניין. נימוק זה אינו מיוחד לענייני נחלות וירושה, אלא לאפשרות כי נותן המתנה, בשל ציפייתו כי עד למותו יעבור זמן רב מאד, אינו גומר בדעתו להקנות את הנכס. מגמתו הכללית של המחבר היא להעמיד את דיני הממונות בכללם - ובתוכם דיני ירושה ונחלות - על עיקרון מקיף של גמירת-דעת. איני בא להתווכח עם המחבר על פרשנותו זו של רעיון גמירת הדעת, על אף שהסתמכותו על הסוגיה של ר' יוחנן בן ברוקה (בבא בתרא, קלא, על פי פירושו של רבנו גרשם מאור הגולה, על אתר; ראה אלבק, שם, בעמ' 37) אינה נקיה מספקות, משום שאין המפרשים מזכירים את עניין גמירת הדעת. אך ברי, כי אין לגישתו נגיעה כלשהי לעניין שלפנינו, שבו נאמר בשטר המתנה במפורש כי הקניין הוא "מעתה", דהיינו, מיום חתימת השטר. בנסיבות אלה, נתקיימה גמירת הדעת גם אליבא דגישתו של פרופ' ש' אלבק. ראה אלבק, שם, בעמ' 37: כשרוצה בריא ליתן את נכסיו לאחר מיתתו מחמת טעמים שונים שגומרים דעתו ליתן את נכסיו כבר היום, הוא יכול לעשות כן, על ידי נתינת גוף הנכסים היום, ופירותיהם לאחר מיתה. הערה נוספת: השמטת הדיבור "מהיום" או "מעתה", אינה סוף פסוק, וזאת בשל תחולת העיקרון ההלכתי כי "זמנו של שטר מוכיח עליו" (בבלי בבא בתרא, קלו,א, אליבא דרבי יוסי, שהלכה נפסקה כמותו; כן ראה רמב"ם, הלכות זכייה ומתנה, פי"ב, הט"ו; טוש"ע חו"מ, סי' רנח; השווה אלבק, שם, שם). על כל פנים, הלכה מושרשת היא כי הדיבור בשטר המתנה "מעתה ושעה לפני מותי" אינו פוגם מאומה בתוקף השטר מבחינה הלכתית, כפי שמעידים המקורות הנזכרים בסעיף 12 לעיל. 13. עם זאת, אפשר כי שטר המתנה הנדון, אשר לא נערך לפי הדגם המקובל של שטרות שעל-פי ההלכה היהודית, מעורר בעיות הלכתיות אחרות. כך, למשל, אין בשטר ציון כלשהו כי נערך לגביו קניין מועיל, כגון קניין גמור אגב סודר. גם העדים לא הזכירו בעדותם בבית המשפט כי עשו בו קניין. אמנם, ניתן להקנות מתנה, עקרונית, על ידי מסירה בלבד של שטר לידי מקבלה, אך דומה כי נהוג כיום לערוך במסגרת הליך ההקנייה קניין אגב סודר ולציין זאת בשטר. קושי נוסף קיים לגבי הדרישה ההלכתית כי השטר גופו יהיה קניינו של הנותן (ראה שו"ע,חו"מ, קצא, א, קצות החושן על אתר). יצויין, כי לפי עדותו של הרב אברג'ל, היה זה הוא שיזם את הדיבור "שעה לפני מותי", וזאת כדי שנותן המתנה יוכל - בהתאם להלכה - לחזור בו עד סוף חייו. דעתו זו של הרב אינה תואמת את גישת ההלכה, לפיה נותן מתנה מעכשיו אינו יכול לחזור בו, בלתי אם התנה במפורש כי יוכל לחזור בו ("מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה"; שו"ע, חו"מ, רנז, ו-ז). כן יצויין, שבשטר נאמר במפורש כי המתנה היא בלתי הדירה, והסברו של הרב לאמירה זו - כאילו מאפשרת היא את חזרתו-בו של נותן המתנה - דחוק הוא מאד ועל כן אינו יכול לשכנע. עמדתי על כמה וכמה שאלות הלכתיות, אולם לענייננו אין הן אלא תורה לשמה הואיל וכפי שנראה בסמוך אין הן בנות-פועל לפתרון הסוגיה שלפנינו. מהות העיסקה בעיני משפט המדינה 14. לאמיתו של דבר, שאלת תקפותו של שטר המתנה על פי ההלכה היהודית אינה השאלה המכרעת מבחינתו של בית המשפט האזרחי. לגביו קובע דין המדינה. אמנם, מכוח עקרון האוטונומיה, חופשיים המתקשרים לעצב את יחסיהם המשפטיים כרצונם, כל עוד שאין בהם משום סתירה לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיפים 24, 30, 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-). לכן, חופשיים צדדים לעצב את יחסיהם על פי דין דתי, ובית המשפט האזרחי יכיר בתוקפו של דין זה כנגזר מעקרון האוטונומיה. לפיכך, אם המתקשרים מכפיפים את יחסיהם להלכה היהודית, אין מניעה כי בית המשפט יבחן את תוקף העיסקה שנערכה ביניהם על פי מבחני ההלכה. באשר לשטר המתנה הנדון, ההצהרה כי "אני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה" אינה חד-משמעית לגמרי, ואין זה ברור מהו היחס המדוייק בין שתי מערכות הדין; כך, למשל, מה יהיה דינה של המתנה אם עומדת היא במבחני הדין האזרחי אך לא במבחני ההלכה? ולהיפך: מה תהיה עמדתה של ההלכה, אם לשם קיומה של עיסקה על פי משפט המדינה נדרשות פעולות נוספות, כגון רישום? האם יחול במקרה זה משפט המדינה - במסגרת ההלכה ומכוח עקרון "דינא דמלכותא דינא" - או אפשר יחייב בה בתור מנהג סוחרים? כן יש לזכור, כי ההלכה מכירה אף בשטרי צוואה שנערכו מלכתחילה על פי דין זר (ראה שו"ע, חו"מ, רנג, לב). ואולם, בנסיבות המקרה הנדון אין לנו צורך להיזקק לשאלות אלה, ואני יוצא מהנחה כי המתנה הנדונה תקפה על פי ההלכה היהודית. 15. בהנחה זו, כאמור, השאלה המכרעת היא האם יש בהסכמת הצדדים למעשה שנעשה משום חריגה מתחום האוטונומיה השמור למתקשרים על פי משפט המדינה? גבולותיו של תחום זה נקבעים על ידי הוראותיו הקוגנטיות של המשפט האזרחי, כלומר, על ידי הוראות "כופות" שאין להתנות עליהן בהסכמה כלשהי. אשקיף תחילה על העיסקה שנערכה בין הצדדים כעיסקת מתנה גרידא, וזאת, כאמור, מנקודת ראותו של הדין האזרחי. כנזכר לעיל, על פי דיני ההלכה היהודית, קניין המתנה התפצל בין הנותן, אשר שמר על הפירות עד לשעה לפני מותו, ובין מקבל המתנה, אשר רכש באופן מיידי את גוף המתנה. בה-בעת, ומבחינת המשפט האזרחי, שטר מתנה הנוגע לזכות החכירה של דירה הוא, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עיסקה במקרקעין הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין לפי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, בשילוב עם סעיף 6 לחוק המתנה, תשכ"ח1968-. נמצא, אפוא, כי ללא רישום אין שטר המתנה שלפנינו אלא התחייבות לתת מתנה. ראה על כך מ’ א’ ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח1968-, פירוש לחוקי החוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ז) §§5.6, 6.8. תחולתו של חוק הירושה על העיסקה 16. לפי הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה, המתחייב ליתן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו. על פי פסיקתו של בית משפט זה, זכות החזרה זכות אישית היא, ועל-כן אין היא עוברת בירושה (ראה ראבילו, שם, §5.10, וכן ראה ע"א 11/75 ועד הישיבות נ' מיכאלי, פ"ד ל(1) 633, 643; ע"א 140/84 ציזיק נ' הורביץ, פ"ד מ(1) 324). יתרה מזו: בנסיבות המקרה הנדון, דומה כי על ידי הציון בשטר המתנה כי המתנה היא מוחלטת, סופית ובלתי הדירה, נתקיים הויתור בכתב במובן סעיף 5(ב) לחוק המתנה. כן יש לציין, כי מקבל המתנה השלים בפועל את ההקנייה על ידי רישום העיסקה לאחר מותו של המנוח. 17. בכך אני מגיע ללב העניין שבערעור זה, והוא: השאלה האם המתנה הנדונה נתפסת על ידי ההוראה הקוגנטית שבסעיף 8(ב) לחוק הירושה. וזו לשונה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה: מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה. בית המשפט המחוזי סבר כי הוראת סעיף 8(ב) אכן חלה על שטר המתנה שלפנינו, ואמר באותו הקשר דברים אלה: הן המנוח והן הנתבע התכוונו שהדירה תעבור לידי הנתבע בפועל רק לאחר מותו של המנוח. הן המנוח והן הנתבע התכוונו, כי כל אימת שירצה יוכל המנוח לשוב לדירתו מבית האבות ולהחזיק בה (בהיותו, ממילא, הבעלים הרשום של הזכויות): "לכן הדגשתי שבצוואה יהיה כתוב עד שעה לפני המיתה כדי שיוכל לחזור בו והדירה היתה ריקה כל השנים" (עמ' 58). נסיבות המקרים שהובאו לעיל מלמדות, מקל וחומר, כי המתנה - אם בכלל יש לה נפקות על פי הדין - לא ניתנה לאלתר, אלא רק עם מותו של המנוח: הנתבע לא חכר את הדירה, לא קיבל עליה בעלות (בשל אי קיומה של הוראת סעיף 7(א) לחוק המקרקעין) ואף לא גר בה מעולם. כששיכן בה את בנו, עשה זאת במחיר מלא, בהתאם להערכת שמאי (עמ' 58) ואת הזכויות בדירה העביר על שמו רק לאחר פטירת המנוח. ודוק: הדיבור "ושעה לפני מותי", שהחליף בשטר המתנה הנדון כאן את הנוסח המקובל "ולאחר מיתה", אין בו כדי לשנות את התוצאה המשפטית. בשני המקרים המשמעות המעשית היא הקנייה שלאחר המוות, שהרי אין השעה נמדדת מראש אלא בדיעבד, וכל מטרתו של הדיבור היא "שיהיה לפי ההלכה משום שאחרי המיתה איו קניין" (עמ' 62). (עמוד 9 לפסק הדין). 18. לאחר הגיעו למסקנה כי על פי סעיף 8(ב) לחוק הירושה חייבת הייתה המתנה, לשם תוקפה, להיעשות בצוואה לפי הוראות החוק, הוסיף בית המשפט ובחן אם נתקיימו תנאי החוק העושים מיסמך לצוואה תקפה. הפגם המרכזי נמצא במעורבותו של הרב אברג'ל בעריכת שטר המתנה-הצוואה. לפי הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, הוראת צוואה המזכה את מי שלקח חלק בעריכתה - בטלה. כן מצא בית המשפט כי לא קויימה הדרישה של סעיף 20 לחוק, ולפיה על עדי החתימה לאשר שהמנוח הצהיר כי שטר המתנה הוא צוואתו. התוצאה הייתה כי בית המשפט ביטל, כאמור, את שטר המתנה ויחד אתו את יפוי הכוח. 19. הטענה העיקרית בערעור היא, כי על פי נוסח השטר ניתנה המתנה על מנת שתוקנה כולה לרב אברג'ל לפני מותו של המנוח - חלק באופן מיידי, עם חתימת השטר, וחלק שעה לפני מותו של המנוח, ולכן - כך נטען - אין תחולה להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. אין ספק, כי קיים קושי להחיל את לשונה המילולית של הוראת סעיף 8(ב) על המוסד של מתנת בריא במשפט העברי. על בעיה דומה עמד כבר מ’ א’ ראבילו, "על מתנות ויום המוות", ספר זיכרון לגד טדסקי - מסות במשפט אזרחי (ירושלים, תשנ"ו) 581, בעמ' 596-595. אין לכחד, כי מבחינתה של ההלכה היהודית, מתנת בריא מוקנית, מבחינת גוף הקניין, מעכשיו ולא לאחר מותו של הנותן. אך באשר לשימוש בנכס (בלשון ההלכה: הפירות), הקניין בו חל רק עם מותו של המנוח. צדק אפוא בית המשפט המחוזי בציינו כי הדיבור "שעה אחת לפני מותי", משמעותו המעשית היא הקנייה לאחר המוות, משום שהמועד של שעה זו יתברר תמיד רק לאחר מותו של הנותן. מאחר שלפי הדין האזרחי טעונה הקנייתם של מקרקעין רישום שהוא בעל אופי קונסטיטוטיבי, ומאחר שרישום זה יכול, כאמור, להתבצע רק לאחר התרחשות המוות, הרי לפחות זכות השימוש במקרקעין נתפסת על ידי לשונה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. 20. יתרה מזו; בפועל, גם קניין הגוף, אותה זכות קנין ערטילאית, אינה עומדת להיות מוקנית למקבל המתנה לפני מותו של הנותן. במקרה שלפנינו, ה"גוף" הוא זכות החכירה, וזו לפי מהותה זכות שימוש במקרקעין היא. כדי להקנותה למקבל המתנה, טעונה אף-היא רישום. אך כיצד תירשם זכות חכירה ערטילאית, המשמרת את השימוש המהותי בנכס (זכות "אכילת הפירות") אצל נותן המתנה? יש להניח כי הדבר הוא אפשרי, אם כי מסובך למדי (אולי בדרך של חכירת-משנה לזכות נותן המתנה). בשל קשיים אלה, אפשר להניח כי הצדדים התכוונו, מלכתחילה, לבצע את הרישום הכולל (של גוף המתנה ושל פירותיה) לאחר מותו של נותן המתנה, כפי שאמנם קרה בפועל. נמצא, אפוא, כי גם לפי היבט זה המתנה נתפסת על ידי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, המחייבת עשיית צוואה. 21. אולם, לטעמי אין כלל צורך להיזקק להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. לפי השקפתי, הן מתנת בריא ("מעתה ושעה לפני מותי או לאחר מותי") הן מתנת שכיב מרע הנערכות על פי ההלכה היהודית, הן צוואות לפי חוק הירושה ולא מתנות לפי חוק המתנה. כלומר, הוראות חוק הירושה בעניין צוואות חלות במישרין על "מתנות" אלה, ולאו דווקא דרך הוראת סעיף 8(ב) לחוק. מקבלי מתנות אלה הם יורשים הזוכים על פי צוואה במובן סעיף 2 לחוק הירושה. בהגדירנו את מושג הצוואה בחוק הירושה, אין אנו קשורים למיון המשפטי המיוחד של הדין הדתי. עלינו לגשת אליו על פי המהות הפנימית ומנקודת הראות של דיני הירושה האזרחיים. כך נוהגים בסוגיית המיון המוקדם במשפט הבינלאומי הפרטי - כפי שנקבע במפורש על ידי המחוקק בענייני ירושה בהוראת סעיף 141 לחוק - וכך יש לנהוג גם בשאלת המיון הבין-מערכתי הפנימי הנוגע לדין הדתי החל על פי בחירת הצדדים. מבחינה מהותית, ועל-פי חוק הירושה, מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדוייקת לכך אשר תהא. במלים אחרות: מאחר שעל פי ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא על פי כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העיסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי. לפי גישה זו, מה שנדרש מיהודי שומר תורה ומצוות החפץ להסדיר את ענייני ירושתו על פי כל דקדוקי ההלכה, הוא להקפיד על כללי הדין האזרחי הנוגעים לצוואות. כללים אלה הם ליברליים, ואין למצוא בהם שום פגיעה בחירותו של יהודי לנהוג על פי דין תורה. הפרקטיקה מצאה ומציעה נוסחאות מוכנות, היוצאות ידי חובת שתי המערכות הנורמטיביות. 22. למסקנה זו, כי בצוואה ולא במתנה מדברים אנו, יש יתרונות אחדים העומדים לטובת עורכי מתנות על פי הדין היהודי. כך, למשל, תוכל להיערך מתנת שכיב מרע כצוואה בעל פה, לפי סעיף 23 לחוק הירושה. לו היינו רואים במתנת שכיב מרע לפי ההלכה היהודית מתנה במובן חוק המתנה, הרי בהיותה התחייבות למתנה הייתה היא טעונה דווקא מסמך בכתב. כמו כן, ראייתה של מתנת בריא מחמת מיתה כצוואה לפי החוק הירושה, מחילה עליה את הוראת סעיף 27(ב) לחוק, הפוסלת כל הוראה השוללת או מגבילה את יכולתו של המצווה לשנות או לבטל את הצוואה. לבסוף, גישה זו עשויה למנוע גם את הסיבוכים הצפויים במקרה של ניסיון, מטעם מקבל המתנה, לרשום על שמו את הזכויות של מתנת בריא במרשם המקרקעין (תוך כדי פיצול של קניין פירות וקניין גוף). בהיות המתנה צוואה במלוא מובן המילה, אין אפשרות לרשום זכויות בעת חיי המצווה. 23. מן האמור עולה, כי מתנת הבריא של המנוח לזכותו של הרב אברג'ל היא צוואה במובן חוק הירושה, ועל-כן עליה לעמוד - כפי שהניח גם בית המשפט המחוזי במסגרת סעיף 8(ב) לחוק - במבחני התקפות של צוואה. וכאן יתקל הרב אברג'ל בקושי. גם אם אפשר היה, אולי, להתגבר על הפגמים בהליך המפורט בסעיף 20 לחוק - מכוח הוראת סעיף 25(א) לחוק - הרי בטלות הצוואה בשל מעורבותו של הזוכה בירושה, היא בבחינת מעוות לא יוכל לתקון. צדק אפוא בית המשפט המחוזי, אשר בעקבות החלתן של דיני הצוואות על המתנה, לא הכיר, מכוח הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, בתוקפו של שטר המתנה - קרי: בתוקפה של הצוואה - וברישום הזכויות על שם מקבל המתנה. 24. באשר ליפוי הכוח, צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו כי עם נפילת שטר המתנה נפל עמו גם יפוי הכוח שנועד להבטיח את ביצוע השטר. בטלותה של עיסקת היסוד גוררת אחריה את בטלותו של יפוי הכוח, שמעיקרו לא נועד אלא לבצעה. סוף דבר, יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. 25. בשולי הדברים: חז"ל הזהירו, והפוסקים הראשונים והאחרונים שנו אזהרה זו פעמים רבות, כי כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם (בבלי קידושין, ו,א; שו"ע אבן העזר, מט, ג; אבן העזר, סדר הגט, קא). ברוח זו אעיר באזני אלה החפצים לקחת חלק בענייני צוואות, כי כל שאינו בקי בטיב דיני הצוואות לא יהא לו עסק עמהן. 26. נותר הערעור שכנגד, ועניינו צו לפינוי הדירה. בית המשפט לא פסק דבר בעניין פינוי הדירה, משום שגרס כי המשיבים זנחו בסיכומיהם את תביעתם המקורית לפיה תפונה דירת המנוח מכל אדם וחפץ. טענת המערערים שכנגד היא כי הפינוי הוא סעד נגזר ונגרר לבטלות שטר המתנה ולביטול הרישום, ולכן אין להקפיד עמהם על שלא חזרו במפורש על תביעה זו בסיכומים. מוטב היה לו היו המערערים שכנגד מזכירים את מלוא דרישותיהם בסיכומים בבית משפט קמא. אולם, עם ביטול זכויותיו של מקבל המתנה בדירה, סעד הפינוי הוא מובן מאליו, והשמטתו בסיכומים אינה מהותית. לכן, יש לקבל את הערעור שכנגד, ולצוות על פינוי הדירה מכל אדם וחפץ. אי-לכך הערעור נדחה והערעור שכנגד מתקבל. על המשיב שכנגד לפנות את הדירה כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. המערער, שהוא המשיב שכנגד, ישלם למשיבים שהם המערערים שכנגד הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים עם חברי, השופט אנגלרד, כי המנוח עשה צוואה כהוראתה וכמשמעותה של "צוואה" בחוק הירושה. אכן, מטעמי פנים-הלכה-יהודית עטתה אותה צוואה אדרת-מתנה, ואולם אין ספק שהמנוח נתכוון לערוך צוואה, קרא: מיסמך מקנה-זכויות לאחר-מוֹת. המיסמך הנחזה על-פניו כמיסמך-מתנה אינו אלא "צוואה נוסח ההלכה היהודית". הוכחה מכרעת לכך היא - כפי שציינו גם בית משפט קמא גם חברי השופט אנגלרד - שהמתנה אמורה לתפוש "[ש]עה אחת לפני מותי". "לפי שאין אדם יודע אימתי ימות..." (כדבריו של רבי עובדיה מברטנורא בפירושו לאבות ב, י) לא נדע אלא לאחר-מוֹת אימתי היתה אותה "שעה אחת" לפני-מוֹת. פירוש הדברים הוא, שהמתנה תתפוש - הלכה למעשה - רק לאחר-מוֹת, מלמפרע כביכול. מתנה מעין-זו - מתנה לאחר-מות - מפקיעה עצמה מכלל היותה "מתנה" והופכת היא להיותה "צוואה". המהות משתנה ועימה משתנה השם אף-הוא. מבחינה מושגית רחבה, "מתנה" היתה כ"צוואה", שכזו-כן-זו השתיים עניינן, כעקרון, "הקניית נכס שלא בתמורה" (כהגדרתה של מתנה בסעיף 1(א) לחוק המתנה, תשכ"ח - 1968). השתיים אחיות קרובות הן, אלא שבעוד אשר מתנה היא בין החיים (inter vivos) צוואה היא מחמת-מיתה (mortis causa). הצוואה-מתנה שערך המנוח נלכדת ברישתה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, הוראה שלפיה "מתנה שאדם נותן על-מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה.". משנמצא לנו כי בצוואה ענייננו; ומשידענו כי הרב אברג'ל הוא הזוכה על-פיה; קצרה היא הדרך למסקנה כי בשל מעורבתו העמוקה של הרב אברג'ל בעריכת הצוואה, אותה צוואה - צוואה בטלה היא; והוא כהוראת סעיף 35 לחוק הירושה. ש ו פ ט השופט ת' אור: כמו חברי, גם דעתי היא שהמנוח עשה "צוואה" במובן חוק הירושה, וכי בשל מעורבותו של הרב אברג'ל בעריכת הצוואה, ובהסתמך על הוראות סעיף 35 לחוק הירושה, הצוואה בטלה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ז' בכסלו תש"ס (16.11.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98025550.Q03 /שב