פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2554/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2554/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 25.2.2013 בתיק תפ"ח 40543-08-10 שניתן על ידי השופט הבכיר ב' אזולאי, השופט נ' זלוצ'ובר, השופטת י' רז-לוי תאריך הישיבה: י"ח באב התשע"ג (25.7.2013) בשם המערער: עו"ד ציון אמיר בשם המשיבה: בשם שירות המבחן לנוער: עו"ד איתמר גלבפיש עו"ס שלומית מרדר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט לנוער בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט הבכיר ב' אזולאי, השופט נ' זלוצ'ובר והשופטת י' רז-לוי) בתפ"ח 40543-08-10 מיום 25.2.13, בגדרו הושתו על המערער חמישים ושניים חודשי מאסר, מהם ארבעים לריצוי בפועל ושנים עשר על תנאי. כן נקבע, כי עליו לפצות את המתלונן בשיעור של 10,000 ש"ח. הפרשה עניינה עבירות מין על-ידי קטין בקטין אחר. רקע ב. כנגד המערער, יליד דצמבר 1995, הוגש ביום 4.8.10 כתב אישום, הכולל שני סעיפי אישום, בו יוחסו לו עבירות של מעשים מגונים, מעשה סדום והדחה בחקירה. במסגרת האישום הראשון נטען, כי במהלך מחציתו השניה של חודש אוגוסט 2009 –עת היה המערער כבן שלוש עשרה שנים ושמונה חודשים – שעה שהגיע אחיו הקטן לביתם עם חבר (יליד 1999 – להלן המתלונן), הורה לחברו של אחיו להיכנס לחדרו וכפה עצמו עליו, עד שפרץ החבר בבכי. לא אפרט, אך אירעו פגיעות מיניות קשות במתלונן, שראשיתן מעשים מגונים וסופם מעשה סדום. כנטען, משפגש המערער במתלונן לאחר מכן, אמר לו "אם אתה תספר אז אני אהרוג אותך במכות". אשר לאישום השני, נטען בו, כי במועד קודם בזמן להתרחשויות האמורות, שעה שישב עם המתלונן בסלון ביתו, ביקש המערער לבצע בו מעשה מגונה בזוי על-ידי הורדת מכנסיו והתקרבות לעשות המעשה, אך בתגובה הרים המתלונן את מכנסיו וברח מן המקום. יצוין כבר כאן, כי מן האישום השני זוכה המערער לימים. ג. ביום 8.2.11 הגיעו הצדדים להסדר טיעון, על פיו הודה המערער בשלוש עבירות של מעשה מגונה ועבירה של הדחה בחקירה, לפי כתב אישום מתוקן, ובגינן ירצה שנה וחצי מאסר במעון נעול; וזאת, בנתון לכך שתהא המלצה חיובית של שירות המבחן לריצוי העונש בדרך זו; המערער הורשע על-פי זאת. ואולם, על רקע טענות מפי באת כוח חדשה של המערער, לפיהן ראוי היה למצוא חלופת ענישה מתאימה יותר אשר תאפשר לקיים טיפול בבעיות מיניות, נוכח פגיעות מיניות שחוה המערער בעברו, והודעת המדינה בתגובה כי תעתור למאסר בפועל, ביקש המערער לחזור בו מהודאתו – ובית המשפט המחוזי התיר לו לעשות כן. ד. נוהל איפוא משפט הוכחות. ביום 31.12.12 הורשע המערער בגין מרבית המעשים שיוחסו לו במסגרת האישום הראשון, בעבירות של מעשה סדום לפי סעיף 347(ב), ובנסיבות הסעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1), לחוק העונשין, התשל"ז-1977; בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב), בנסיבות הסעיפים 345(ב)(1) ו- 345(א)(1), לחוק העונשין; ובעבירה של הדחה בחקירה לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי, מטעמי זהירות ומחמת הספק כדבריו, זיכה את המערער מן העבירה שיוחסה לו במסגרת האישום השני. עוד נדרש בית המשפט המחוזי לשוני בין עדותו של המתלונן במהלך המשפט לעדותו של המערער, וציין כי "נראה שניתן להסביר את הדבר בכך שהמעשים שביצע הנאשם [המערער – א"ר] היו באותו רצף עם המעשים עליהם העיד המתלונן, שבחלקם הודה הנאשם ועל חלק אחר סיפר המתלונן. הנאשם לא התייחס בהודאתו לחלק מהמעשים עליהם העיד המתלונן, בשל נטייתו להטיל את האשמה על המתלונן ולהכחיש ככל שניתן דברים המטילים בו דופי, בעוד שהמתלונן התקשה להעיד על אותו חלק עליו העיד הנאשם, המתייחס להחדרת איבר מינו של הנאשם לפי הטבעת של המתלונן, עקב אותם קשיים שהיו לו למסור עדות שלמה וממצה ביחס לכל פרטי האירועים, בשים לב לגילו הצעיר, הקושי לחשוף עניינים מיניים מתוך ביישנות ומתוך תחושת אשמה, שבגללם התקשה לתת תיאור מלא ביחס לאותו אירוע" (עמ' 21 להכרעת הדין). כן צוין, כי הודאתו של המערער בפני חוקרת הילדים נמסרה רק לאחר שהתגלה לו שבידיה מידע מפליל לגבי מעשיו, שכן קודם לכן הכחיש כל קשר לאירוע אלים או מיני כלשהו שהיה מעורב בו. אף עדותו של המערער בבית המשפט נמצאה בלתי מהימנה ורצופה בסתירות פנימיות. ה. גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער ניתן ביום 25.2.13. תחילה עמד בית המשפט על תסקיר שירות המבחן מיום 20.1.13 בעניינו של המערער, בו דווח כי אביו נעלם כשהיה בן ארבע, ומאז מגדלת אמו לבדה את אחיו הצעיר ואותו. צוין, כי החל משנותיו הראשונות בבית הספר אובחנו במערער קשיים רגשיים, התנהגות אנטי-סוציאלית וקושי בדחיית סיפוקים, ועם השנים באו אלה לידי ביטוי הולך וגובר בהתנהגות אלימה ומינית. נוכח האמור הועבר המערער פעמים רבות בין מסגרות חינוכיות שונות, מהן הורחק פעם אחר פעם בשל בעיות התנהגות. עוד דווח, כי בעקבות הסדר הטיעון לו הסכים תחילה, שולב במעון הנעול "גלעם", אך נוכח התפרצויות זעם אימפולסיביות ואלימות כלפי כולי עלמא והתנהגות מינית אובססיבית וחסרת גבולות ללא יכולת ריסון עצמי, ומשתקף את רכז המעון, הורחק ממנו ביום 26.5.11. כן עמד בית המשפט על התרשמותו של שירות המבחן מן המערער, לפיה נוטה הוא לראות בעצמו קרבן להתרחשויות בהן הוא מעורב, ונוטה להשליך את האחריות למעשיו על אחרים, ומתנהל באופן מניפולטיבי עם גורמי הטיפול שבא עמם במגע. עלה מן התסקיר גם, כי המערער מצוי במצוקה רגשית ומתקשה לנהל קשרים עם בני גילו, חש דחוי ולא רצוי וחסר דמויות משמעותיות בחייו. בית המשפט ציין, כי נוכח דיווח על מחשבות אבדניות, מצוי היה המערער במהלך מעצרו בבית הסוהר אופק בתא עם השגחה. שירות המבחן סבר, כי "מהתמונה האישיותית המצטיירת עולים גורמי סיכון רבים", והמליץ לפיכך על הרשעתו, וכן הזכיר שתכניות הטיפול הייעודיות לפוגעים מינית בבית האסורים נמשכות שנה לפחות. ו. עוד נדרש בית המשפט המחוזי לתסקירי נפגע עבירה שנערכו ביום 22.5.11 וביום 16.1.13. בעניין נפגע העבירה הוטעם, כי הואיל ולא עבר המתלונן, שהיה כבר בן ארבע עשרה אותה עת, עיבוד וטיפול בפגיעה המינית הקשה שחוה, קיים חשש כי הסימפטומים הפוסט טראומתיים שבאו לידי ביטוי אצלו יהפכו להיות כרוניים, וכי ניכר כי זקוק הוא לטיפול רגשי ממושך שיסייע לו לבנות זהות רגשית ומינית המותאמת לו, נוכח החותם שהותירו בו מעשיו של המערער. ז. בית המשפט המחוזי נדרש גם לחומרה הטבועה בעבירות בהן הורשע המערער, וציין כי "העונש המוטל על מי שהורשע בעבירות מין בקטינים חייב לשקף את הזעזוע והסלידה של הציבור ממעשים כאלה, לבל יווצר הרושם שגופו של הקטין, נפשו וכבודו – הפקר הם, ועל בית המשפט לשמש מגן לקטינים, מפני אלה שמבקשים לבצע בהם את זממם, תוך פגיעה בכבודם וברווחתם של הקטינים, הזכאים לילדות תקינה" (עמ' 6 לגזר הדין). הוטעם, כי המערער ניצל את יתרונו הברור אל מול המתלונן כדי לעשות בו כאות נפשו, וזאת חרף התנגדותו של המתלונן ותחינתו כי יניח לו. צוין, כי חרף הנסיונות הרבים לשלבו במסגרות טיפוליות, לא השכיל המערער לנצל את ההזדמנויות שניתנו לו כדי לעלות על דרך הישר, והתמיד בהתנהגותו התוקפנית והפוגענית, ונמצא "כי קיימת מסוכנות רבה מצד הנאשם [ המערער –א"ר], לפגיעה מינית חוזרת באחר" (עמ' 7 לגזר הדין). באשר לנסיבותיו של המערער נתן בית המשפט המחוזי דעתו למשקל המשמעותי שיש להעניק לשיקול השיקומי בעונש שיושת, נוכח היותו קטין, לגילו הצעיר בעת ביצוע העבירות ולנסיבות חייו הקשות ולקשייו ההתפתחותיים. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי נוכח כל האמור, נופל המקרה דנא בגדר המקרים החריגים בהם, חרף גילו הצעיר, אין מנוס מגזירת מאסר בפועל על המערער, באופן שיגלם בחובו ענישה ההולמת את חומרת מעשיו ומרתיעה מעשותם בעתיד, וכן סיכוי לשילובו במסגרת טיפולית ולהליך של שיקום. על רקע האמור, הוטלו על המערער העונשים המנויים מעלה. הערעור והדיון ח. מכאן הערעור, מפי הסניגור הנוכחי שלא הניח אבן לא הפוכה, בו נטען כי בגזר הדין לא ניתן די ביטוי לגילו הצעיר של המערער ולנסיבות חייו הקשות מזה, וניתן משקל רב מדי להיעדר שיתוף הפעולה של המערער עם גורמי הטיפול ולחומרת העבירה מזה; וזאת, חרף הכלל לפיו חייב בית המשפט לנוער להעדיף את מצבו האישי של הקטין על פני שיקולי הענישה האחרים. הוטעם, כי אף שהמערער נמנע מטנילת אחריות על מעשיו בגדרי ההליכים, אין בכך כדי להצביע על היעדר סיכויים לשיקומו, כפי שעלה מדבריו האחרונים בבית המשפט, לפיהם נכון היה לקבל טיפול ואף החל בכך אצל פסיכולוג פרטי; ונטען, כי היה על בית המשפט המחוזי ליתן דעתו לכך ששהות כה ממושכת מאחורי סורג ובריח בגילו הצעיר, עלולה דוקא היא לחבל בשיקומו. כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי משלא כלל בין שיקוליו את היות עבירת המין בה הורשע המערער אירוע חד פעמי, שלא חזר על עצמו במשך ארבע השנים שחלפו מני התרחשותו (וכנטען, כזכור זוכה מן האישום השני), ואת היות עברו נקי מפלילים, וכי יש בכך כדי לאיין את המסוכנות שיוחסה לו, ולהטות את הכף לעבר השיקול השיקומי. נוכח האמור התבקש בית המשפט לבטל את יתרת תקופת המאסר שנותרה למערער. ט. מתסקיר עדכני של שירות המבחן מיום 16.7.13 שהוגש לנו בטרם הדיון עלה, כי מחודש אוקטובר 2012 מצוי המערער במעקב פסיכיאטרי ובטיפול פסיכולוגי, וכי מחודש אפריל 2013 הפסיק לדווח על מחשבות אבדניות והחל לשתף פעולה עם גורמי הטיפול באופן מלא ואותנטי יותר. משחל שיפור במצבו והביע רצון להשתלב באגף טיפולי, הופסק הטיפול התרופתי והמערער הוצמד לאסיר תומך, המסייע לו להסתגל לאגף מתקדם, וכן שולב במסגרת חינוכית. נמסר, כי הפסיכולוג המטפל התרשם משינוי שחל ביחסו של המערער כלפי העבירות המיוחסות לו – הוא הודה בביצוען ומביע על כך צער, וכן עושה מאמצים כדי להתחקות אחר הרכיבים האישיותיים שהובילוהו לבצען. עוד עולה, כי חל שיפור ביכולתו של המערער ליצור קשרים עם נערים אחרים, כי הוא נוטל חלק בפעילויות בבית האסורים ומשתדל להצליח בהן, ואינו מסתבך עוד בבעיות משמעת. שירות המבחן התרשם, כי המערער עובר תהליך יציב וחיובי של התארגנות נפשית ותפקודית במהלך שהותו במאסר, וכי הוא מתפקד היטב בעקבות חיזוקים חיוביים מסביבתו. דווח, כי לדברי המערער יהא מוכן לקבל כל טיפול שיוצע לו לכשישוחרר ממאסרו. לבסוף צוין בתסקיר, כי זו הפעם הראשונה בה החל המערער להתגייס לטיפול משמעותי. י. בדיון בפנינו שב בא כוחו של המערער על נימוקי הערעור, והטעים את הצורך בהתחשבות בגילו הצעיר ובנסיבות חייו הקשות. עוד טען, כי בהיותו קטין עדיין, ונוכח הרציונלים השיקומיים הנלוים לכך, צריך ההליך החיובי שהחל בו המערער בבית האסורים לבוא לידי ביטוי בקיצור תקופת מאסרו. מטעם שירות המבחן לנוער הטעימה הגב' מרדר, כי לא היה באפשרותם לבוא בהמלצה קונקרטית לגבי פרק הזמן שיש לקצר, הואיל וההליך המשמעותי שהחל בו המערער עודנו ראשוני ביותר, ואין בידם להעריך מהו פרק הזמן הנוסף הדרוש לשיקום. בא כוחה של המדינה שב על כך שכל הליך טיפולי קודם שבו ניסו לשלב את המערער נכשל, וכי ניכר שההחלטה להשית עליו מאסר בפועל היתה הצעד הנכון למערער, שכן לראשונה מצליח הוא להתחיל בתכנית טיפולית. הכרעה יא. לא בלי התלבטות החלטנו שלא להיעתר לערעור, בנתון לאמור להלן. אין חולק כי המערער היה בשעת המעשה ברובד נמוך של קטינות, בן 13.8 חודשים בעת העבירה. נתון זה, ועמו המגמה הטיפולית שביסודו של חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (ראו בין השאר ע"פ 49/09 פלונים נ' מדינת ישראל (2009), אינם בבחינת מילתא זוטרתא; ראיה לכך גם ההסדר שהיתה נכונה לו המדינה בשעתו. ומנגד ניצבות במלוא קומתן חומרת העבירה וההשלכות כלפי המתלונן, וגם התנהגותו ועמדתו של המערער כלפי מאמצי הטיפול במשך תקופה ארוכה. באיזון נטתה הכף – ואנו מסכימים לכך – למאסר בפועל שהשית בית המשפט המחוזי, שכמובן נמוך משמעותית, משבקטין עסקינן, מאשר מושת בכגון דא על בגיר. ועם זאת, התקופה האחרונה – מאפריל 2013 – התאפיינה בשיפור התנהגותו של המערער ובהתגייסות ראשונית לטיפול, כאמור – אלא שתקופה זו היתה קצרה, כפי שמציין שירות המבחן לנוער, ואין עדיין גם לשיטת השירות, הסמן השיקומי, אפשרות להערכת ההמשך. אנו סבורים כי התהליך שהחל בו המערער חיוני, וכי אין מקום לקטעו בשלב זה; והדברים נובעים לא מנימה של פטרוניות אלא מהידרשות לתכלית המאסר, בודאי כשהמדובר בקטין, שהשיקום הוא חלק חשוב ביותר בה. ועם זאת, ואחר שאמרנו את אלה, סבורים אנו, כי ככל שיתמיד המערער בהמשך בדרך החיובית בה החל, אמור דבר זה לעמוד לזכותו בעת שיתייצב לפני ועדת השחרורים, בלא שניטע מסמרות. דבר זה עתיד לקרות בחודשים הקרובים, שכן כנמסר מועד שני שליש מינהלי הוא ב-10.11.13. מציעים אנו למערער בכל לשון לאזור כוחות ולהמשיך ברוח חיובית כאמור, ואידך זיל גמור. יב. בכפוף לכך איננו נעתרים לערעור. ניתן היום, ‏כ"ד באב התשע"ג (‏31.7.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13025540_T05.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il