אופיס טקסטיל בע"מ נ. Broklinen Inc Delaware co 5469940

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2547/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המערערת: אופיס טקסטיל בע"מ נ ג ד המשיבה: Broklinen Inc Delaware co 5469940 ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 53568-07-22 שניתן ביום 06.02.2023 על ידי כבוד השופט י' שקד תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז התשפ"ג (17.07.2023) בשם המערערת: עו"ד רון רוה; עו"ד סיגל בנימין בשם המשיבה: עו"ד טל ויזנגרין; עו"ד יעל רימר; עו"ד יואב שחורי פסק-דין השופט ח' כבוב: על איזה צד להליך מוטל הנטל להוכיח את סוגית נאותות הפורום, בפרט לאחר התקנת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקסד"א); והאם בנסיבות ההליך דנן יישום מבחני המשנה לשאלת 'נאותות הפורום' מוביל למסקנה כי כפות המאזניים מעוינות כפי שקבע בית משפט קמא, אם לאו – אלו השאלות העיקריות הניצבות לפתחינו במסגרת ההליך דנן. רקע הערעור שלפנינו נסוב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט י' שקד) בת"א 53568-07-22 מיום 06.02.2023. בגדרו, התקבלה בקשת המשיבה, Brooklinen Inc (להלן: ברוקלינן), לכפירה בסמכותו הבינלאומית של בית משפט קמא לדון בתביעה – ובהתאם לכך, נמחקה תביעתה של המערערת, אופיס טקסטיל בע"מ (להלן: אופיס טקסטיל). ביום 26.07.2022 הגישה אופיס טקסטיל – חברה שרשומה ופועלת בישראל; תביעה נגד ברוקלינן – חברה העוסקת במכירת מצעים בחנויות בארצות הברית וברשת האינטרנט למדינות שונות. על-פי כתב התביעה, ובתמצית, החל משנת 2014 ועד לשנת 2021, ייצרה אופיס טקסטיל עבור ברוקלינן, במפעלה בישראל, מצעים שונים; עד שבשנת 2021 הודיעה ברוקלינן, בניגוד להסכמות בין הצדדים, כי היא מפסיקה כליל וללא התראה מראש, לרכוש את מוצריה של אופיס טקסטיל. על-פי התביעה, כתוצאה מהאמור ומהתנהלותה של ברוקלינן, נגרמו לאופיס טקסטיל נזקים כספיים הנובעים, בין היתר, מייצור מלאי מוצרים המיועדים ספציפית לברוקלינן. אופיס טקסטיל עתרה ביום 27.07.2022 בבקשה לקביעת דרך ביצוע המצאה מחוץ לתחום, בהתאם לתקנה 167 לתקסד"א. בבקשה נטען לקיומן של מספר עילות המצאה (הקבועות בתקנות 166(4), 166(4א) ו-166(5) לתקסד"א), וכן כי הפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון במחלוקת. עוד באותו היום, ניתנה החלטת בית משפט קמא בדבר דרך ביצוע ההמצאה, תוך מתן אפשרות לברוקלינן לכפור בסמכותו של בית המשפט לדון בתובענה. ביום 22.08.2022 הודיעה אופיס טקסטיל על המצאת כתב התביעה וההזמנה לדין לידי ברוקלינן, במקום מושבה בארצות הברית. בהמשך, ביום 04.12.2022, הגישה ברוקלינן "בקשה לכפירה בסמכות מכוח המצאה מחוץ לתחום המדינה", בהתאם לתקנה 168 לתקסד"א. בעיקרו של דבר נטען, כי אין בנמצא עילת תביעה מספקת; להיעדר קיומה של עילת המצאה; וכן, כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה. לוז טענות ברוקלינן היה כי בין הצדדים מעולם לא נכרת חוזה מחייב וכי אופיס טקסטיל התרשלה באספקת הסחורה, באופן שגרם לה לנזקים. ביום 01.01.2023 הגישה אופיס טקסטיל את תשובתה לבקשת ברוקלינן לכפירה בסמכות. בתוך כך, עמדה אופיס טקסטיל על קיומן של עילות תביעה והמצאה. במסגרת דיון שנערך בבקשה לכפירה בסמכות, ויתרו הצדדים על חקירת המצהירים והוסכם כי יוגשו סיכומים בכתב. לבסוף, ביום 06.02.2023, התקבלה הבקשה לכפירה בסמכות, תוך שנקבע כדלהלן: ראשית, עמד בית משפט קמא על כך שהמסמכים שהוגשו על-ידי אופיס טקסטיל מבססים עילת תביעה ברף הנמוך שהותווה בפסיקה, דהיינו, מעלים שאלה רצינית לדון בה, ואין מדובר בתביעה טורדנית או בתביעת סרק. שנית, נקבע כי הגם שלא הוצג חוזה בכתב בין הצדדים, הרי שהונחה תשתית עובדתית המלמדת, על פני הדברים, "כי בין הצדדים הייתה מסגרת עסקית 'חוזית' דה פקטו". בהתאם לכך נקבע, כי מתקיימת בענייננו, לכל הפחות, עילת המצאה אחת, והיא 'העילה החוזית' הקבועה בתקנה 166(4)(א) לתקסד"א. שכן מדובר בחוזה אשר לאופיס טקסטיל נשללה האפשרות לקיימו בתחומה, משעה שהמוצרים יוצרו בישראל (תקנה 166(4)(א) סיפא לתקסד"א). עד כאן קביעותיו של בית משפט קמא – שהמסקנה המשפטית הנובעת מהן, היא כי דין הבקשה לכפירה בסמכותו, דחייה. בית משפט קמא לא 'עצר' את מלאכתו כאן, אלא המשיך את הדיון בשאלת נאותות הפורום – ומצא, כי ישראל אינה הפורום הנאות לדון בתובענה. בדרך לקביעה זו, נדרש בית משפט קמא למבחן 'מירב הזיקות', ונקבע כי כפות המאזניים ביחס אליו מעוינות. שכן מחד גיסא: "[ברוקלינן] חברה זרה הרשומה [בארצות הברית]; מטה החברה ומשרדיה מצויים [בארצות הברית]; [אופיס טקסטיל] הודתה כי ביקרה מספר פעמים במטה החברה [בארצות הברית]; מנהלי החברה ועובדיה הינם תושבי ארצות הברית; [ברוקלינן] מוכרת את מוצריה בחנויות ברחבי [ארצות הברית]; [ברוקלינן] מוכרת את מוצריה גם באתר אינטרנט בשפה האנגלית אשר המוצרים בו נמכרים במטבע דולרי; ההזמנות של [ברוקלינן מאופיס טקסטיל] יצאו מארצות הברית, והתשלום בוצע גם הוא בארצות הברית [...] המחירים בחשבוניות [אופיס טקסטיל] נקובים בדולר". ומאידך גיסא: "[אופיס טקסטיל] ייצרה, ארזה ושלחה את המוצרים מישראל; כשם שמנהלי [אופיס טקסטיל] ביקרו בארצות הברית, כך גם מנהלי [ברוקלינן] ביקרו בישראל; [ברוקלינן] רכשה במשך השנים את מוצרי [אופיס טקסטיל] תוך שימת לב כי על כל המוצרים מוטבע הכיתוב 'made in Israel'". בדומה, בבחינת 'ציפיותיהם הסבירות של הצדדים' נקבע, ש"הטענה כי עסק בינלאומי צריך לצפות להיתבע מחוץ לארצו, יפה כלפי [אופיס טקסטיל] וכלפי [ברוקלינן] כאחד. שתי החברות ניהלו מסחר בינלאומי האחת עם השנייה, וכל אחת ציפיותיה ברורות, להבדיל מתקוותיה. לפיכך, בנסיבות הענין, אין בטענה זו כדי להכריע את הכף". בשים לב לאמור, הכף הוכרעה באמצעות כללי הנטלים. בית המשפט קבע כי על אופיס טקסטיל הנטל להראות כי "ראוי שההליך יתנהל בישראל". זאת, בהתבסס על פסיקות עבר של בית המשפט העליון, לפיהן במקרה של המצאה מחוץ לתחום, הוטל הנטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל. לעומת זאת, כאשר בית משפט מקומי רכש סמכות מכוח המצאה לנתבע, הוטל על האחרון להראות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר. עוד הודגש, כי הגם שהתקנת תקסד"א הובילה לביטול הצורך ברשות להמצאה מחוץ לתחום (ראו: תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984); להלן: התקנות הישנות); ובמקומה ניצבת כיום דרישה לפנייה לבית המשפט "לשם קביעת דרך ביצוע ההמצאה" – אין בכך כדי לשנות את נטלי ההוכחה האמורים. שכן "עדיין נותר על מכונו ההבדל הבסיסי בין מצב דברים בו נקנתה סמכות מכוח המצאה לבין מצב דברים בו אין סמכות והיא נקנית בשל המצאה מחוץ לתחום". בסופו של דבר, בהתחשב בקביעה כי על-פי המבחנים לשאלת נאותות הפורום, כפות המאזניים מעוינות, ובשים לב לכך שמדובר בהמצאה מחוץ לתחום – נקבע שיש להכריע לחובת אופיס טקסטיל ולטובת ברוקלינן. הבקשה לכפירה בסמכות התקבלה אפוא, תביעת אופיס טקסטיל נמחקה, והוטל עליה לשלם הוצאות לטובת ברוקלינן בסך 17,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור לטענת אופיס טקסטיל, שגה בית משפט קמא בקובעו כי תקסד"א לא שינו את סוגית הנטלים, ובתוך כך שקבע כי הנטל להראות כי ישראל היא הפורום הנאות, רובץ לפתחה. זאת, כנלמד משורת החלטות שניתנו לאחר כניסתן לתוקף של תקסד"א, לפיהן הנטל מוטל על הנתבע – בהסתמך על ביטול מוסד היתר ההמצאה ועל תקנה 168 לתקסד"א, הקובעת כי הנתבע רשאי "לטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה" (ראו למשל: ת"א (מרכז) 70704-12-20 קראוס נ' רובוגרופ ט.א.ק בע"מ, פסקה 44 (16.10.2022)). עוד נטען, כי ממילא, אופיס טקסטיל הרימה את הנטל האמור, בפרט בשים לב למגמה הנוהגת בשנים האחרונות של צמצום ההיענות לטענת פורום לא נאות, נוכח המציאות המודרנית שמקלה על ההתדיינות בישראל (העולה למשל מרע"א 8066/22 פיוביץ' נ' עו"ד ליאור דגן (05.03.2023); להלן: עניין פיוביץ')). במסגרת זאת נטען, כי בית משפט קמא יישם את מבחן 'מירב הזיקות' באופן חלקי ושגוי. ראשית, בכך שניתן משקל לזיקות שאינן רלבנטיות, הנוגעות לברוקלינן, כדוגמת השימוש במטבע דולרי שאינו מעלה ואינו מוריד לעניין נאותות הפורום. בנוסף, לעמדת אופיס טקסטיל, הקביעה שהתשלום בוצע בארצות הברית היא שגויה עובדתית מכיוון שהתשלומים בוצעו לחשבונה של אופיס טקסטיל בישראל, ולמעשה התשלומים שלא הועברו לחשבון זה, מהווים עוולות והפרות העומדות בבסיס כתב התביעה. שנית, לעמדת אופיס טקסטיל, בית המשפט ייחס לזכותה מספר מצומצם של זיקות, תוך התעלמות משורת זיקות מהותיות שנטענו, הוכחו, והיה עליהן להילקח בחשבון במכלול השיקולים. ביניהן, העובדה שמפעלה של אופיס טקסטיל בו יוצרו המוצרים, מנהליה, ועובדיה, מצויים בישראל; כי מקום רישומה בישראל; מכך שהתשלומים הועברו לחשבונה של אופיס טקסטיל בישראל, ואלו שלא – כאמור, מהווים הפרה של ההתקשרות בין הצדדים; וכן, מכך שהעובדה שברוקלינן רכשה את מוצריה מישראל הניבה לה הטבות מכס ומס. אשר למבחן 'הציפיות הסבירות של הצדדים' נטען, כי משמעותה של הפסיקה העוסקת בחברות המנהלות סחר בינלאומי היא שהן צריכות לצפות להיתבע במקום שבו נמצא לקוח או ספק עמו הן מקיימות קשרים עסקיים. לפיכך, שגה בית משפט קמא עת קבע כי "הטענה כי עסק המנהל סחר בינלאומי צריך לצפות להיתבע מחוץ לארצו, יפה כלפי [אופיס טקסטיל] וכלפי [ברוקלינן] כאחד". לבסוף, לשיטת אופיס טקסטיל, שגה בית משפט קמא עת לא דן במבחן השלישי הנבחן במסגרת שאלת 'נאותות הפורום', שעניינו 'השיקולים הציבוריים' – קרי, בחינת הפורום שלו "עניין אמיתי" לדון בתובענה. ביישום מבחן זה על המקרה דנן עולה, כי העניין האמיתי לדון בתובענה הוא רק לפורום הישראלי "מאחר שמדובר בהפרות ובנזקים שכל-כולם נעשו בישראל וכלפי חברה ישראלית, על ידי נתבעת שמקיימת סחר בינלאומי בהיקף נרחב". לחלופין, טענה אופיס טקסטיל כי לא היה מקום למחוק את התביעה משעדיין קיימת אפשרות לנסות לבצע המצאה בתוך תחום המדינה. ממילא, הוטעם, כי סעד זה לא התבקש בבקשה לכפירה בסמכות. ברוקלינן בתשובתה לערעור טענה, כי שאלת הפורום הנאות עודנה שאלה 'שרירה וקיימת', חרף טענות אופיס טקסטיל; וכן כי לא נפלה שגגה בקביעת בית משפט קמא ביחס לנטלי ההוכחה הנוגעים אליה. שהרי, כל תכלית התקנת תקנה 168 לתקסד"א, כך נטען, הייתה לעגן את האפשרות של בעל דין לכפור בסמכות ולטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות. מבחן 'מירב הזיקות', כך נטען, 'מושך' להתדיינות בארצות הברית, בהסתמך על הזיקות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא; ולמצער, נטען כי המאזניים מעוינים. הוסף, כי אין לקבל את טענות אופיס טקסטיל ביחס לזיקות שנקבעו לטובתה של ברוקלינן; וכי מכל מקום, קביעותיו של בית משפט קמא ביחס לזיקות הן קביעות עובדתיות באופיין, שאין מקומה של ערכאת הערעור להתערב בהן. אופיס טקסטיל, הוסף, הציגה באופן מגמתי ושאינו מדויק את קביעות בית משפט קמא בכל הנוגע לזיקות, משעה שנשקלו כלל הזיקות הרלבנטיות להתדיינות בישראל, ומשלא נפל פגם בקביעת הזיקות הנוגעות לארצות הברית. עוד הוסף, כי בעקבות פשרה שהושגה בתובענה ייצוגית שהוגשה נגד אופיס טקסטיל, המפעל שבו יוצרו המוצרים עתיד להיסגר (ת"צ (ת"א) 10791-03-14). זאת ועוד, נטען כי יש לדחות את טענותיה של אופיס טקסטיל בכל הנוגע למבחן 'הציפיות הסבירות של הצדדים'. שכן, ציפיותיהם הסבירות של הצדדים במקרה דנן היו כי סכסוך ביניהם, ככל שיתגלע, יתנהל בארצות הברית. כמו כן, ברוקלינן הוסיפה כי אין בנמצא 'שיקולים ציבוריים' המצדיקים לדון בתביעה בישראל, וכי קביעה לפיה כל מי שמזמין סחורה מישראל נדרש להתדיין בה, עשויה ליצור 'אפקט מצנן' להתקשרות עם חברות ישראליות, ולפגוע בסחר הבינלאומי. לבסוף, לעמדת ברוקלין, בדין נמחקה התביעה, בהתחשב בכך שממילא לא נקבע כי בית המשפט נעדר סמכות; אלא שחרף קניית הסמכות, הרי שיש פורום נאות יותר לדון בסכסוך. במצב זה, לא היה מקום לאפשר לאופיס טקסטיל לנסות ולהמציא את כתב התביעה בתחומי ישראל. ביום 17.07.2023 התקיים דיון בערעור, במסגרתו, בעיקרו של דבר, הצדדים שבו וחזרו על עיקר טענותיהם שבכתב. אופיס טקסטיל הבהירה, שבהתאם לפשרה שהוגשה בתובענה הייצוגית שהוגשה כנגדה, מפעלה חדל מלייצר, אך כי החברה עדיין פעילה; כי מבחן 'מרב הזיקות' מושך בבירור לכיוונה של ישראל, וכן כי לא נשקלו "שלל זיקות" רלבנטיות המחזקות מסקנה זו. מן העבר השני, ברוקלינן טענה להרחבת חזית אסורה ביחס לטענות שונות שהעלתה אופיס טקסטיל, ביניהן סוגית הטבות המס מהן נהנתה לכאורה ברוקלינן; וכן כי מבחן 'מרב הזיקות' מוביל למסקנה שארצות הברית היא הפורום הנאות לדון בתובענה. ביחס למבחן 'הציפיות הסבירות של הצדדים' נטען, כי כללי נימוס בינלאומיים וכן חשש מפגיעה בסחר בינלאומי, מחזקים את עמדתה, ואת קביעת בית משפט קמא. דיון והכרעה אקדמת מילין – רקע נורמטיבי נדרש לעניין שתי תכליות ניצבות בבסיס הליכי ההמצאה. האחת, הבטחת יידועו של בעל דין בדבר תביעה שהוגשה נגדו ובגין התרחשותה של כל פעולה בהליך שהוא צד לו; ושנייה, היא התכלית המוסדית, ולפיה רכישת הסמכות של בית המשפט לדון בעניינו של נתבע פלוני, מותנית בכך שכתב הטענות הראשון בהליך, הומצא לו כדין (תקנה 158 לתקסד"א; רע"א 3774/22 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' הייט, פסקה 12 (25.10.2022)). מדינות שונות קבעו כללים שונים, אשר תכליתם להסדיר את האופן שבו תקום סמכות שיפוט, במצב שתובע מבקש לפרוש את יריעת שיפוטו של בית המשפט הישראלי על נתבע שאינו נמצא בארץ. כללים אלו מושפעים מעקרון הריבונות הטריטוריאלית, ומקיומם של קשרי מסחר, כלכלה וחברה בינלאומיים. בישראל, המצאה כדין של כתב הטענות הראשון בהליך, תוביל לכינון הסמכות הבינלאומית של בית המשפט הישראלי. תקנה 163 לתקסד"א, שלא דורשת פנייה לבית המשפט טרם להמצאה, עוסקת בהמצאה בגבולות המדינה מכוח נוכחות או נוכחות קונסטרוקטיבית. קניית סמכות על הנתבע מכוח נוכחותו בגבולות המדינה, היא השתלשלות של 'כלל התפיסה' מהמשפט המקובל, שעל-פיו מי שנתפס בתחום הממלכה כפוף לריבון (שם, בפסקאות 15-14 ו-17). לעומת זאת, תקנות 167-166 לתקסד"א, הרלבנטיות להליך דנן, עוסקות בהמצאה מחוץ למדינה. בהתאם לתקסד"א, המצאה מחוץ לתחום, תלויה בהגשת בקשה בכתב לשם קביעת דרך ביצוע ההמצאה, המלווה בתצהיר תומך (תקנה 167(א) לתקסד"א). בהמשך, יש להמציא בהתאם לדרך עליה הורה בית המשפט, אשר רשאי אף לקבוע כי בנסיבות העניין אין לבצע המצאה מחוץ לתחום המדינה (תקנה 167(ב) לתקסד"א). בעבר, כאמור, בהתאם לתקנות הישנות, נדרש היה לקבל היתר המצאה מראש מבית המשפט (תקנה 500 לתקנות הישנות; ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd., פ"ד נח(2) 465, 471 (2004); להלן: עניין ראדא)). הצדדים בענייננו אינם חלוקים ביחס לדרך ביצוע ההמצאה, ואף לא ביחס לקיומה של עילת תביעה או עילת המצאה. לפיכך, ובהתאם לאמור לעיל, מתקיימים התנאים לכינונה של סמכות בינלאומית לדון בתובענה. חרף האמור, אף בהתקיימם של התנאים האמורים, רשאי בית המשפט לשקול את נאותות הפורום ולהימנע מלדון בתובענה כאשר קיים פורום זר שהוא הפורום 'הטבעי' לדיון זה (רע"א 8854/22The Dow Chemicals Company נ' סוכנויות יעקבזון בע"מ, פסקה 35 (27.03.2023); להלן: עניין יעקבזון) – וכפי שמצא בית משפט קמא בענייננו. אמנם, בשנים האחרונות חל פיחות במעמדה של דוקטרינת הפורום הבלתי-נאות, בעקבות התפתחות אמצעי התקשורת ואמצעי התחבורה הבינלאומיים. יחד עם זאת, אין עסקינן בדוקטרינה 'שאבד עליה הכלח', כנלמד מתקנה 168 לתקסד"א, המבהירה כי מקום בו "הומצא לבעל דין כתב טענות מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לכפור בסמכות בית המשפט לדון בתובענה או לטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה" (ההדגשה הוספה – ח' כ'; עניין פיוביץ', בפסקה 49; והמאוזכרים שם). במקרים אלו, על בית המשפט לשים לנגד עיניו את התמונה בכללותה ואת כלל הזיקות המשתקפות ממנה, ולבחון, תוך הפעלת שיקול דעת, לאיזה פורום ראוי בנסיבות העניין להקנות את סמכות השיפוט. בגדר בחינת נאותות הפורום, נלקחים בחשבון שיקולי משנה שונים, ובכללם מהו הפורום המשפטי בעל מרב הזיקות בנוגע לסכסוך; ציפיותיהם הסבירות של הצדדים; ושיקולים ציבוריים – קרי, מהי הערכאה בעלת העניין ה'אמיתי' לדון בתובענה (עניין יעקבזון, בפסקה 36, וההפניות שם). נאותות הפורום – נטל ההוכחה כאמור, הצדדים בהליך דנן נחלקו בשאלה האם הנטל להוכחת נאותות הפורום מוטל על התובע, או שמא על הנתבע. בתוך כך, נטועה המחלוקת בשאלה האם מחוקק המשנה, בהתקינו את תקסד"א, ביקש לשנות את סוגית הנטלים. הגם שבעבר שאלת נטלי ההוכחה התאפיינה באי-בהירות מסוימת, לבסוף השתרשה בפסיקה העמדה כי התובע, המבקש היתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, הוא הנושא בנטל להוכיח שהפורום המקומי הוא הפורום הנאות. לעומת זאת, בהקשר של רכישת סמכות מכוח המצאה בתוך תחום השיפוט, הנתבע הוא שצריך היה להוכיח באופן ברור ומובחן שהפורום המקומי הוא בלתי נאות (ע"א 3999/12 אלצר בע"מ נ' LINAK A/S, פסקה כ (2014); ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ' FOREM BAGCO INC., פסקה 17 (26.08.2010; להלן: עניין תיקו); עניין ראדא, בעמוד 472; רע"א 1739/17Flacks  נ' Bisk, פסקה 3 לחוות דעתו של חברי, השופט י' עמית (31.12.2017); להלן: עניין פלקס); וראו, ביחס לעמדה שונה לעניין הנטלים שקדמה לפסיקות שלעיל: עניין ראדא, בעמודים 480-479; רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co, פ"ד נב(1) 109, 114 (1998). לגבי הקביעה בעניין האחרון ראו את ביקורתו של מיכאל קרייני, "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו – הרהורים ומחשבות בעקבות פסק דין הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co" מחקרי משפט יט 67 (2002). לפיו, בין היתר, הקביעה הנוגעת לנטלי ההוכחה בפסק הדין שגויה בהינתן הדין המצוי, במובן זה שלא נערכה בגדרה הבחנה לעניין הנטל, בין המצאה מכוח נוכחות לבין המצאה מחוץ לתחום. שם, בעמודים 72-71). הרציונל העומד בבסיס העמדה שהשתרשה הוביל להבחנה בשאלת נטל ההוכחה בין מקרה בו הומצא כתב בי-דין מכוח נוכחות, להבדיל מהמצאה מחוץ לתחום – והוא, שהטלת מרותו של בית המשפט הישראלי על נתבע שאינו נמצא בישראל עלולה להביא לכדי התנגשות של סמכויות ולפגיעה בכללי הנימוס הבינלאומי. לכן, זה מכבר עמד בית המשפט על כך ש"חייבת גישת בית-המשפט לבקשה כזאת (המצאה מחוץ לתחום – ח' כ') להיות זהירה וכל ספק פועל לטובת תושב החוץ, כלומר נגד הזמנתו להתדיין בארץ" (ע"א 98/67 ליבהר נ' 'גזית ושחם' חברה לבנין בע"מ, פ"ד כא(2), 243, 250 (1967); עניין תיקו, בפסקה 7). בראי האמור, איני סבור כי יש ממש בטענת אופיס טקסטיל לפיה התקנת תקסד"א הובילה לשינוי סוגית נטלי ההוכחה, וזאת מן הטעמים שלהלן: ראשית, דברי ההסבר לא קבעו פוזיטיבית דבר בכל הנוגע לנטלי הוכחת טענת נאותות הפורום, ואין בתקנה 168 לתקסד"א כדי להוות קביעה כאמור. שכן, כעולה מפורשות מדברי ההסבר לתקסד"א, תקנה זו, הלכה למעשה, "מעגנת את האפשרות של בעל הדין לכפור בסמכות בית המשפט לדון בתובענה ואף מעגנת את האפשרות כפי שנדונה בהרחבה בפסיקה לטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה" (ההדגשות הוספו – ח' כ'; שם, בעמוד 52). שנית, לא מצאתי ממש בטענה כי ביטול הצורך בקבלת היתר המצאה שינה את סוגית הנטלים. דברי ההסבר לתקסד"א מלמדים כי ההסדר הנוגע להמצאה מחוץ לתחום השיפוט, דווקא "מותיר את עיקרי המצב הקיים (בטרם להתקנת תקסד"א – ח' כ') על כנו". זאת, בכפוף לשני הבדלים: "ראשית, בוטל הצורך בבקשה לקבלת היתר להמצאה מחוץ לתחום )שכיום רובן ככולן מתקבלות), אך בסמכותו של בית המשפט לקבוע את דרך ביצוע ההמצאה האמורה, לרבות את אופן הגשת כתבי הטענות, והוא אף רשאי למנוע את ההמצאה אם הוא סבור שהיא אינה ראויה )תקנה 167(ב)). בכך מתקיימת הבקרה המתאימה למניעת פגיעה בריבונות של מדינות אחרות. שנית, מלבד עילות ההמצאה המוכרות שנותרו על כנן, הוספו אפשרויות נוספות לביצוע המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט [...]" (שם, בעמוד 52). כפי שעולה מדברי ההסבר, ממילא, אף במצב שקדם לתקסד"א, "רובן ככולן" של בקשות היתר ההמצאה היו מתקבלות, ומכל מקום, גם בהתאם למצב הקיים, עדיין רשאי בית המשפט למנוע את ההמצאה "אם הוא סבור שהיא אינה ראויה". אם כן, לעמדתי, תקנה 167(ב) לתקסד"א אינה טומנת בחובה שינוי במהות תפיסת מוסד ההמצאה, אף לא בתוצאה דה-פקטו שמתקבלת. שהרי, בעבר, מרביתן של בקשות ההיתר היו מתקבלות; והיום, ברירת המחדל היא כי נתונה הרשות לביצוע ההמצאה מחוץ לתחום – אך 'עינו המפקחת' של בית המשפט נותרה בעינה, ובסמכותו למנוע אותה. או, כניסוחו של גורן בספרו: "תקנה 167(ב) [לתקסד"א] מנסחת באופן שונה את נושא ההיתר" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1468 (כרכים א-ב, מהדורה 13, 2020)). אעיר, כי ניתן שביטול (או שינוי) 'מוסד ההיתר' מנכיח דווקא את החשיבות שבהותרת נטל ההוכחה על כתפיו של המבקש להמציא מחוץ לתחום, בשים לב למסגרת הדיונית שלאחר התקנת תקסד"א. השוו, מכוח 'קל וחומר', את קביעתו של השופט א' גולדברג, בע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545 (1990), הנוגעת לתקנות הישנות, לפיה: "מאחר שכאמור נשמע הדיון בהיתר במעמד צד אחד, הרי כשבא הנתבע לבקש ביטול ההיתר תוקף הוא, אמנם, צו שכבר קיים, אולם הדרישות הבסיסיות למתן ההיתר והנטלים להוכחתן אינם משתנים גם אז. שהרי לא ייתכן שהנתבע ייצא נפגע עקב כך שקודם לכן לא הייתה אפשרות להזמינו (ההדגשה הוספה – ח' כ'; שם, בעמוד 552); ובדומה, את קביעתו של השופט א' גרוניס בעניין ראדא: "הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב-בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה [...]. אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע. אף הדיון במעמד הצדדים, שנקבע משהוגשה בקשת הביטול, הינו למעשה דיון בבקשה המקורית" (שם, בעמוד 472). ודוק, במצב שלאחר תקסד"א, 'תוקף' הנתבע 'צו קיים', אשר ניתן באווירה שבה ברירת המחדל היא לתתו, בהיעדר דיון, אף לא במעמד צד אחד. זאת ועוד, גם בעובדה ש"מלבד עילות ההמצאה המוכרות שנותרו על כנן, הוספו אפשרויות נוספות לביצוע המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט" (דברי ההסבר לתקסד"א, בעמוד 52), יש כדי לחזק את הקביעה כי דין סוגית הנטלים להישאר כפי שהיתה, עובר להתקנת תקסד"א. יפים לעניין זה דבריו של השופט נ' סולברג ברע"א 4625/22 נענה נ' כץ (10.01.2023): "בכל הנוגע לכללי ההמצאה מחוץ למדינה, על בית המשפט לנקוט גישה זהירה, שכן המצאת כתב בית דין ממדינה אחת לאחרת, ובפרט, החלת סמכות השיפוט של מדינה על נתבע הנמצא במדינה אחרת, עשויה להחשב, לפחות בחלק משיטות המשפט, כהפעלת ריבונותה של המדינה 'השולחת' בתוך תחומי המדינה 'המקבלת', ובהתאם לכך, כפגיעה מצד ישראל בריבונות המדינה הזרה" (שם, בפסקה 35). אם כן, ניתן שהרחבת אפשרויות ההמצאה מחוץ לתחום דווקא תעלה את החשש מפגיעה בריבונות מדינות זרות וברווחתם של נתבעים שמרכז מושבם בחו"ל – שכן היא מרחיבה את אפשרויות תפיסת הסמכות. לפיכך, ההרחבה האמורה מחזקת במידת-מה את ההבנה כי במקרה של המצאה מחוץ לתחום – ראוי שהנטל להוכחת נאותות הפורום, יוטל על התובע כמקודם (וראו: עניין פלקס, בפסקה 3 לחוות דעתו של חברי השופט עמית). מן הכלל אל הפרט עתה בשלה העת ליישם את האמור לעיל על נסיבות ענייננו. ביישום מבחן 'מירב הזיקות', כאמור, בית משפט קמא מנה ואיזן בין מספר זיקות, חלקן 'מושכות' לכיוונו של הפורום האמריקאי, חלקן לישראלי. באיזון ביניהן, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי הן 'מבטלות' זו את זה, באופן שלא ניתן להכריע בבירור מהו הפורום הטבעי לדון בתובענה. לא מצאתי כי ענייננו מצדיק התערבות בקביעה זו, הן בנוגע לטיב הזיקות שנבחנו, הן בנוגע למסקנה המשפטית הנובעת מהאיזון ביניהן. בכל הנוגע לטיב הזיקות שנבחנו יודגש, כי לבית המשפט הבוחן את סוגית נאותות הפורום מסור שיקול דעת רחב והוא רשאי לבחון גורמים מגוונים הנוגעים לקשר של התובענה הנדונה לפורום העומד לבחינה, ליעילות ניהול ההליך ולאינטרסים שיש לפורומים עצמם לדון בהליך (עניין פיוביץ', בפסקה 41; סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי 57 (2013) (להלן: וסרשטיין פסברג)). בהינתן האמור, לא עלה בידי אופיס טקסטיל להראות כי מקרה זה מצדיק להתערב בזיקות שנבחנו, כמו גם בממצאי עובדה ברורים שנקבעו על אודותיהן. כך למשל, טענה אופיס טקסטיל, כי בעוד שלטובת ברוקלינן יוחסו מיקום ההתאגדות, מיקום מטה החברה ומשרדיה, וכן מיקום מנהליה ועובדיה – זיקות אלו לא נשקלו לטובתה של אופיס טקסטיל. ברם, בניגוד לנטען, בית משפט קמא ייחס לטובתה של אופיס טקסטיל את הזיקה שלפיה "ייצרה, ארזה ושלחה את המוצרים מישראל"; וכן את הזיקה שמנהליה של אופיס טקסטיל ביקרו במשרדי ברוקלינן. זיקות אלו, מטבען, מצמיחות גם את זיקות מיקום ההתאגדות והפעילות של אופיס טקסטיל, על מתקניה ועובדיה – אפילו אם מדובר בדרך ניסוח שונה. אף לא מצאתי, כאמור, מקום להתערב במסקנה המשפטית אליה הגיע בית משפט קמא בקשר עם מבחן מרב הזיקות, כתוצאה מהאיזון שערך בין אלה לאלה. יוזכר, כי מרבית ההתקשרות בין הצדדים נעשתה באמצעות הדואר האלקטרוני, ובין הצדדים מעולם לא נכרת הסכם בכתב. לפיכך, על-פניו, אין נטייה מובהקת לפורום אחד על-פני משנהו (רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ, פסקה 18 (15.05.2018)). בנסיבות דנן, די להידרש לכך שהזיקות שעניינן במיקום הפעילות וההתאגדות ובביקורי מנהלי כל אחת מן החברות בחברה האחרת – מושכות באופן מאוזן לכל אחד מן הפורומים. וכן שבדומה, בעוד שהמוצרים מושא הסכסוך יוצרו, נארזו ונשלחו בישראל – הם נשלחו לארצות הברית, ונמכרו שם בחנויות פיזיות, כמו גם ברשת האינטרנט. אלו אפוא, הזיקות בעלות המשקל המשמעותי לעניין הפורום בהתחשב בטיבו של הסכסוך, ואינן מסייעות בידינו בקביעת ממצא חד-משמעי לעניין הפורום הטבעי לדון בתובענה. אכן, יש ממש בטענת אופיס טקסטיל הנוגעת למשקל שניתן לזיקות שעניינן המחיר החוזי ושפת אתר האינטרנט. בעולם הגלובלי בו אנו חיים, המטבע הדולרי, כמו גם השפה האנגלית, מקובלים ביחסים בינלאומיים, ואף בחברות ישראליות לא מעטות – גם ביחסים תוך-מדינתיים. ברם, אף אם נניח כי בית משפט קמא ייחס משקל יתר לזיקות אלו, יודגש כי אין בקביעה שמשקלן פָּחוֹת, כדי להטות את הכף לעבר הפורום הישראלי; אלא אך להותיר את האיזון בין הזיקות הרלבנטיות שנמנו לעיל, המוביל לכדי עיון כפות המאזניים, על כנו. לבסוף אציין, שהזיקה שלפיה על המוצרים הוטבע הכיתוב "made in Israel", אינה 'הופכת את הקערה על פיה', באופן שמטה את האיזון לטובת התדיינות בפורום הישראלי. שכן, הגם שאופיס טקסטיל טענה כי ברוקלינן 'התהדרה' בעובדת ייצור המצעים בישראל מול לקוחותיה בדרכים שונות, וביניהן באמצעות ההטבעה האמורה – הרי שלא נקבע, כממצא עובדתי, שכך הדבר; ואף איני סבור שעלה בידי אופיס טקסטיל להוכיח זאת במסגרת ערכאה זו. הקביעה לפיה אין מדובר בזיקה 'חזקה' במובן קשירת הסכסוך לפורום הישראלי מקבלת משנה תוקף, בשים לב לכללי צרכנות שונים, המחייבים סימונה של ארץ הייצור על גבי טובין שמיועדים לצרכנים (וראו, למשל: סעיף 17(א)(2) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981)). למעלה מן הצורך יוער, שניתן להניח, כי לוּ היה בית משפט קמא שוקל את עובדת סגירת מפעלה של אופיס טקסטיל, עת איזן בין הזיקות השונות – היה בכך כדי לחזק, אף אם במעט, את המסקנה אליה הגיע ביחס לזיקות שנמנו ולאיזון ביניהן. עתה הלאה. יש ממש בטענת אופיס טקסטיל ביחס לדרך יישומו של מבחן 'הציפיות הסבירות של הצדדים' על-ידי בית משפט קמא, בהינתן הדין המצוי. יחד עם זאת, אין מבחן זה מצוי 'בחלל ריק', ועל בחינתו להיעשות בצל נתוניו והיבטיו של סכסוך קונקרטי. בהתאם לכך, בית משפט קמא קבע כי הציפיות של הצדדים במקרה דנן היו מעויינות לעניין מיקומה של התדיינות בסכסוך עתידי. בשים לב לניתוח שלעיל, המאשש את הקביעה כי מבחן 'מרב הזיקות' אינו מצמיח עדיפות לפורום הישראלי על האמריקאי – איני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו. ואבאר. יסוד מוצק בשיטת משפטנו, כמו גם בשיטות משפט נוספות, הוא שהתובע 'אדון לתביעתו' – הוא זכאי לעצב את מסגרת את התביעה על היבטיה השונים, וביניהם את הפורום שבו היא תוגש (שרון חנס ויששכר (איסי) רוזן-צבי "תביעה ביוזמת הנתבע" עיוני משפט מ 173, 180 (2017); ע"א 401/69 ראובני נ' האופוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כד(1) 537, 539 (1970)). בהתאם לרציונל זה, ובהתאם לעמדת אופיס טקסטיל, אכן עמד בית משפט זה, לא פעם, על כך שגופים שפועלים במדינות שונות, לוקחים בחשבון כי לצד יתרונותיה של פעילות 'חובקת עולם', טמונים בכך סיכונים; שביניהם האפשרות להיתבע במדינות שבהן הם פועלים (ראו למשל: ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd, פסקה 18 (04.09.2007); רע"א 5318/18 ‏Unibin Resourcer Ltd נ' מרוז, פסקה 12 (16.01.2019); עניין יעקבזון, בפסקה 37). יחד עם זאת, כאמור, איני סבור שבמקרה דנן יש מקום להתערבות בקביעתו של בית משפט קמא. יודגש, כי את מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, יש ליישם לאורן של הזיקות המאפיינות כל מקרה ומקרה, ולהימנע מיישום דווקני של הדין או של הכלל המשפטי האמור; כמו גם מיצירת כללים גורפים הנוגעים לחברות הפועלות 'מעבר לים'. שהרי, לצד השיקולים שאוזכרו זה מכבר שעניינם בנימוס הבינלאומי; ניתן אף שטמונה שרירותיות אינהרנטית בחיוב הנתבע לילך בעקבות התובע, הנובעת מהקדימות שניתנת לתובע אשר מאפשרת לו להגיע לעמדה האפשרית הטובה ביותר. יש בכוחה של שרירותיות זו, ליצור תחושה של חוסר נוחות ושל חוסר צדק. לפיכך, ראוי לעודד תובעים פוטנציאלים להגיש תביעתם בפורום הטבעי לתביעה (וזאת, כתלות בכל מקרה ומקרה), אף אם עומדים לרשותם מספר פורומים אפשריים (ראו: איריס קנאור "המשפט הישראלי בצל הגלובליזציה – בית המשפט העליון של ישראל כשותף ביצירת קהילת בתי-משפט טראנס-לאומית" מחקרי משפט כג 223, 240 (2006)). זאת ועוד, מוטב היה לוּ בית משפט קמא היה נדרש למבחן 'השיקולים הציבורים' במקרה דנן. ברם, לא בכל מקרה מתעוררים שיקולים ציבוריים, לבטח לא שיקולים כבדי משקל, אשר יש בהם להטות את הכף. ממילא, לבית המשפט מסור שיקול הדעת בכל הנוגע לגורמים שיש לבחון בקשר של התובענה עם הפורום. לגופו של עניין, הגם ששיקולים הנוגעים לתמריץ לסחור ולבצע עסקים עם חברות ישראליות מתעוררים במקרה דנן – אלו אינם מעוררים שאלות שונות במהותן מהשאלות שמתעוררות בהליכים אחרים ומגוונים של המצאה מחוץ לתחום. עוד יוער, כי ככל שחברה הפועלת 'מעבר לים' חוששת שמא תיתבע באיזה מהפורומים בהם היא פועלת, ביכולתה 'לבטח' עצמה בדרך של תנית שיפוט או הסכם ברירת דין. יוצא אפוא, כי מטיבו של הסכסוך, לרבות מהסעד הכספי המבוקש במסגרתו (להבדיל, למשל, מסעד של פעולות אכיפה אשר יהא מקום לבצען בישראל: ע"א 4025/13 וויליאם נ' deutsche telekon ag, פסקה יא (06.11.2014)) – לא צומחים שיקולים ציבוריים כבדי משקל שיש בהם כדי להטות את הכף לאיזה מן הפורומים הנטענים. האמור מתחדד בשים לב לכך שבמקרים 'גבוליים', בהם קיים ספק לגבי עדיפותו של פורום אחד על-פני משנהו בהתחשב במבחן 'מרב הזיקות' – אל לו לבית המשפט להיתלות בזיקות שוליות לצורך ניהול ההליך בישראל, ועליו לגלות פתיחות לאפשרות כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות" (עניין פלקס, בפסקה 3 לחוות דעתו של חברי השופט עמית). לבסוף, לא מצאתי כי נפל פגם בקביעת בית משפט קמא, בהינתן הכרעתו, לפיה יש למחוק את התביעה. קבלת טענת פורום לא נאות משמעותה כי אין להפעיל סמכות, הגם שנרכשה כדין. לכן, מטבעה, תוצאת קבלת הבקשה היא עיכוב ההליך או מחיקתו (וסרשטיין פסברג, בעמוד 417; עניין תיקו, בפסקה 19). סוף דבר לוּ תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את ערעורה של אופיס טקסטיל ולהותיר את פסיקת בית המשפט המחוזי, אשר הורה על מחיקת התביעה, על כנה. זאת, בהסתמך על יישום מבחני המשנה לשאלת נאותות הפורום, המלמדים כי הפורום הישראלי אינו עדיף על הפורום האמריקאי, ולכך שקביעה זו פועלת לטובת ברוקלינן, בשים לב לנטלי ההוכחה. כמו כן, אמליץ לחבריי לחייב את אופיס טקסטיל לשאת בהוצאותיהם של ברוקלינן בסך של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב. ניתן היום, ‏ט"ז בטבת התשפ"ד (‏28.12.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _______________________ 23025470_C02.docx יש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1