בבית
המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים
פליליים
ע"פ
1820/98
ע"פ
2536/98
בפני: כבוד השופט א' מצא
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופטת ד' ביניש
המערערים בע"פ 1820/98: 1.
אייל בן אברהם אנג'ל
2.
מרדכי אילוז
3.
ישי קרניאל
המערער
בע"פ 2536/98: 4. שרון נחום
נגד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על גזר דין בית המשפט המחוזי
בירושלים
מיום 9.3.98 בת"פ 382/97
שניתן
על ידי כבוד השופט י' עדיאל
בשם
המערערים
בע"פ
1820/98: עו"ד אביגדור פלדמן
בשם
המערער
בע"פ
2536/98: עו"ד ליאור אפשטיין
בשם
המשיבה: עו"ד אלון אינפלד
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
1. המערערים הורשעו על פי הודאתם בעבירות הקשורות
לביצוע שוד בחבורה, תוך שימוש באלימות בחנות למכירת תכשיטים ועתיקות בלונדון.
לפי עובדות כתב האישום המתוקן, קשרו המערערים
אנג'ל, אילוז וקרניאל קשר במהלך שנת 1995 לתכנן ולהוציא לפועל שוד בחנות תכשיטים
ועתיקות הנמצאת בלונדון. בקיץ 95, פנה אילוז לאדם בשם מזרחי, סיפר לו על התכנון,
הציע לו לגייס אדם נוסף למשימה ולבצע את השוד. מזרחי אכן הביא את דבר השוד המתוכנן
לידיעתו של אדם בשם אלוף, ושני אלה אמורים היו לבצע את השוד. אילוז נפגש עם
המיועדים לביצוע השוד ואף הפגישם עם קרניאל. בפגישה זו נמסרו למבצעים המיועדים
פרטי השוד המתוכנן, הובטח להם חלקם בשלל, וכן הובטח להם גיבוי וסיוע כספי לביצוע
השוד.
במועד שנקבע בספטמבר 1995, הסיע אילוז את
מזרחי ואלוף לשדה התעופה, שם פגשו את קרניאל, שנתן להם כ500- דולר לצורך הוצאות
המחיה בלונדון, כתובת של אכסניה לשהות בה ומספרי טלפון ליצירת קשר עמו או עם
אילוז. השניים אכן טסו ללונדון וכרטיסי הטיסה מומנו על ידי אילוז.
בסופו של דבר, השוד המתוכנן לא יצא לפועל, בשל
חששו של מזרחי שפרש מן התכנית. על דעתו של קרניאל חזרו השניים ארצה מבלי שביצעו את
השוד.
שלושת הקושרים לא אמרו נואש, ולאחר זמן נמצא
להם מבצע אחר בשם שרון נחום, המערער אף הוא על עונשו בפנינו. באוקטובר 1995 טסו
שרון ואלוף ללונדון כדי לבצע את השוד. גם הפעם מומנו כרטיסי הטיסה על ידי אילוז
אשר נתן למבצעים גם 400 דולר למחייתם. בהיותם בלונדון הצטרף אליהם אנג'ל. השלושה
עמדו בקשר טלפוני עם אילוז וקרניאל לצרכי עדכון וקבלת הנחיות. קרניאל גם דאג
להעביר אליהם כסף משאזל כספם. ביום 1.11.95 נכנסו אלוף ושרון לחנות התכשיטים
המיועדת, כאשר אנג'ל ממתין להם, על פי התכנון המוקדם, מחוץ לחנות במטרה לתרום
לביצוע השוד. בהיותם בחנות, איימו באקדח צעצוע על בעל החנות ושני עובדים נוספים
שהיו בחנות, כפתו את ידיהם באזיקונים שהביאו עמם ורוקנו את הכספות שהיו פתוחות.
כשניסו בעל החנות ואחד מעובדיו לברוח לאחר שהצליחו להשתחרר, רדף אחריהם שרון, היכה
אותם ופצע את בעל החנות. שרון ואלוף יצאו מהחנות ונטלו עמם בתיק שלל שהוערך בשווי
של כ460,000- לירות שטרלינג וכסף מזומן. מחוץ לחנות נפגשו עם אנג'ל שהמתין להם
ונטל מהם את התיק ובו שלל השוד. אנג'ל לקח עמו את כל הרכוש הגנוב כדי להבריחו
מאנגליה, ושרון ואלוף חילקו ביניהם את הכסף המזומן.
לאחר ביצוע השוד דאג קרניאל, באמצעות אחרים,
למלט את שני המבצעים מאנגליה ולהחזירם לישראל.
משעלתה משטרת ישראל על עקבותיהם של מבצעי
השוד, הסכים אלוף לפעול כסוכן, ואף שימש כעד מדינה. הוא עצמו נידון לעונש קל על פי
הסדר טיעון שנערך עם המדינה, ולאחר מכן העיד נגד המערערים במשפטם.
2. לאחר שמיעת עדויות התביעה בתיק, הגיעו
המערערים להסדר טיעון עם התביעה, לפיו תוקן כתב האישום והם הודו במעשים שיוחסו להם
בכתב האישום המתוקן. השינוי העיקרי בכתב האישום בא לידי ביטוי בסעיפי העבירות
שיוחסו למערערים אנג'ל, אילוז וקרניאל. בתיאור מסכת העובדות בכתב האישום, לא חל
שינוי משמעותי. התביעה לא סטתה בתיאור העובדות מגירסתה המקורית, לפיה היו המערערים
אנג'ל, אילוז וקרניאל היוזמים, המתכננים והמארגנים, שהנחו את המבצעים העיקריים
ונתנו להם את הוראות הביצוע בכל הקשור בשוד, מראשית המבצע ועד לסיומו, והם גם
שקיבלו את שלל השוד לחזקתם. על אף התיאור האמור לפי הסדר הטיעון, נמחקו מסעיפי
העבירה האישומים בגין "שידול" שיוחסו לשלושתם בכתב האישום המקורי, וסעיף
האישום "כמבצע עיקרי בצוותא" שיוחס לאנג'ל, והשלושה הואשמו כמסייעים
לביצוע העבירה.
עיקר חשיבות תיקון כתב האישום מבחינת המערערים
הוא בכך, שעל פי הקבוע בחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: "החוק"),
עונשו המירבי של מי שמשדל לביצוע עבירה כהגדרתו בסעיף 30 לחוק, כעונשו המירבי של
המבצע, ואילו עונשו של מסייע, כהגדרתו בסעיף 31 לחוק, הינו מחצית העונש שנקבע בשל
ביצועה העיקרי של העבירה.
שרון הואשם בכתב האישום המתוקן כ"מבצע
עיקרי" של עבירת השוד ביחד עם אחר. על פי הסדר הטיעון, הוסכם כי התביעה לא
תבקש להטיל על שרון עונש מאסר העולה על חמש שנים. לגבי יתר המערערים לא נקבעה
בהסדר הטיעון תיקרה לעונש המבוקש, אלא נאמר שהתביעה תבקש מבית המשפט להטיל על כל
אחד מהם עונש מאסר בפועל ממושך, מאסר על תנאי וקנס.
בהתאם להסדר שאושר, הודה המערער שרון נחום
בביצוע השוד כמבצע עיקרי בצוותא, והורשע בשוד בחבורה תוך שימוש באלימות - עבירה
לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין.
המערער אנג'ל הורשע כמסייע לשוד בחבורה לפי
סעיף 402(ב), בצירוף סעיפים 31 ו32- לחוק, בקבלת רכוש שהושג בפשע, עבירה לפי סעיף
411 לחוק, וכן בקשירת קשר לביצוע פשע - עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק, ובסיוע
לאחר המעשה.
המערערים אילוז וקרניאל הורשעו אף הם בסיוע
לביצוע שוד (לפי סעיפים 31 ו32- לחוק), בקשירת קשר לביצוע פשע ובסיוע לאחר ביצוע
העבירה.
3. בטיעוניה לעונש בפני בית המשפט המחוזי פרשה
התביעה טיעון נרחב לביסוס בקשתה להחמיר בעונשם של המערערים אנג'ל, אילוז וקרניאל,
ולהטיל עליהם עונש חמור במידה ניכרת מעונשו של המבצע העיקרי - שרון. את טיעוניו
ביסס בא כוחה של התביעה הן על ההיבט העובדתי של הפרשה, והן על ההיבט המשפטי.
בחלק העובדתי ביקש להסתמך על חלקם המרכזי של
המערערים בפרשה, על היותם מתכננים העומדים בראש "המבצע", אחראים להכנתו
לגיוס המבצעים ולהכנת התשתית הלוגיסטית, וכן על מעמדם בהיררכיה העבריינית של
הארוע.
מבחינה משפטית ביקשה התביעה לבסס גישה חדשה
ביחס למעמדם של מי שעומדים בראש "פירמידת העבירה", אף שאינם המבצעים
בשטח. לפי טיעונה בבית-המשפט המחוזי, אין דרך משפטית להטיל על עבריינים אלה אחריות
בהתאם לחלקם הדומיננטי בביצוע העבירה. לפיכך, הוסיפה וטענה המדינה, יש לתת ביטוי
לתפקידם בארוע העברייני על דרך הענישה; לפי הטענה, אם אין ניתן לעשות כן על דרך
הטלת אחריות לביצוע, הרי שלפחות ראוי שהעונש יהלום את תפקידם הבכיר של עבריינים
אלה.
התובע סבר כי מבחינה משפטית ניתן להעניש את
המערערים בעונש חמור; הוא טען שקושר שהוא גם מסייע, כמוהו כמבצע עיקרי בשל היותו
צד לעבירה, ועל כן, בגין הרשעתם הן בעבירת הקשר והן בעבירת הסיוע, ביקש להחמיר
בעונשם של המערערים.
עוד סבר, כי גם כ"מסייעים" בלבד
ניתן להטיל על המערערים עונש גבוה מזה שהוסכם עליו במסגרת הסדר הטיעון בעניינו של
"המבצע העיקרי", כיוון שעונשו של האחרון היה נמוך במידה ניכרת מהעונש
המקסימלי שקבע המחוקק בגין עבירת הסיוע לשוד.
4. השופט המלומד של בית המשפט המחוזי דחה בצדק את
טענת התביעה שההרשעה בקשר מאפשרת להעניש את הקושר שהוא גם מסייע, כעבריין עיקרי,
ואת הטענה כי לא בוטלה בסעיף 499(ב) לחוק אחריותו הסולידרית של קושר כאשר מדובר
במי שהיה שותף, ולו גם עקיף, בביצוע העבירה.
השופט קמא קיבל גם את טענתו של בא כוח
המערערים שהזיקה הסטטוטורית שנקבעה בין העונשים המירביים של מבצע עיקרי ושל מסייע,
צריכה להנחות את בית המשפט גם לגבי היחס בין העונשים המוטלים בפועל על המבצע
העיקרי ועל המסייע, אם כי היחס בין העונשים אינו חייב להשמר באופן דווקני. לפיכך
סבר, כי משהורשעו המערערים כמסייעים, אין לגזור את עונשם כמי שעומדים בראש המערכת העבריינית,
כך שעונשם יהיה חמור מזה של המבצעים העיקריים, המשמשים לפי הטענה, כפקודיהם בלבד.
עם זאת, קיבל השופט קמא את טיעון התביעה ביחס
לעונש שניתן לגזור על המערערים בגין הרשעתם בעבירת הקשר, וכך קבע לענין זה:
"בניגוד
לעבירת הסיוע, ששם מחייב טיבה של העבירה להניח שהמעשים המיוחסים למסייע אינם עולים
בחומרתם ובתרומתם לביצוע העבירה על אלה של המבצע העיקרי, אינני סבור שקיימת מגבלה
כזו לגבי עבירת הקשר. לגבי עבירה זו, אינני רואה מניעה עקרונית מלקבוע כי הקשר היה
הגורם הדומיננטי אשר הביא לביצוע העבירה. הנחה כזו, בניגוד לעבירת הסיוע, איננה
עומדת בניגוד להגדרתה ולטבעה של עבירת הקשר. במקרים כאלה, אינני רואה גם מניעה
מלגזור על מבצעי עבירת הקשר עונש העולה על זה הנגזר על מבצע העבירה העיקרית (ובלבד
שלא יעלה על התקופה הסטטוטורית של שבע שנות מאסר), בנסיבות בהן תרומת הקשר לביצוע
העבירה עולה על תרומתו של מבצע העבירה העיקרית. תוצאה כזו, הגם שהיא יוצאת דופן,
אפשרית מבחינה משפטית".
(בעמ
13 לפסק-הדין).
בהמשך הגיע השופט קמא למסקנה כי ההלכה לפיה
אין להעניש בענישה נפרדת בגין עבירת הקשר, מכיוון שהיא נבלעת בעבירה העיקרית שלשמה
נרקם הקשר, אינה חלה כאשר ההרשעה היא בסיוע, להבדיל מביצוע העבירה המושלמת. עבירת
הסיוע לדעתו, בניגוד לעבירה המושלמת, "איננה בולעת את עבירת הקשר, ואין
מניעה, גם לא הצדקה, שלא לגזור על הנאשמים עונש הן בגין עבירת הקשר והן בגין עבירת
הסיוע". (בעמ 14 לפסק-הדין).
נאמן לשיטתו זו, בחן השופט קמא את תרומתו
הנכבדה של הקשר בפרשה שלפנינו לביצוע העבירה העיקרית, וקבע כי השלב המוקדם של
הקשר, היינו, ההחלטה על ביצוע השוד והתכנון המוקדם, נשלט כולו על ידי שלושת
המערערים הקושרים, ותרומתו לביצוע העבירה היתה רבה ביותר.
הוא סבר עם זאת, כי בשלב ביצוע העבירה, היה
משקלם של המבצעים העיקריים דומיננטי כי בידם היתה השליטה וההחלטה הסופית בדבר
הביצוע, אותו יכולים היו למנוע, אם כי ללא הסיוע, יש להניח שהשוד לא היה מתבצע.
בשיקלול מכלול המרכיבים של הענישה, בהתאם
לקווים המנחים שפורטו לעיל, גזר השופט קמא על המערערים עונש זהה לעונשו של המבצע
העיקרי, שרון, - שבע שנות מאסר, מתוכן ארבע וחצי שנים מאסר בפועל, והיתרה על תנאי.
על גזר דין זה הוגש הערעור שלפנינו ושמענו את
כל הערעורים במאוחד.
5. המערער שרון נימק את ערעורו בנסיבותיו האישיות
ואף קבל על כך שהוטל עליו עונש הקרוב לתקרה המוסכמת, ואילו שלושת המערערים האחרים,
ערערו על הקביעה המשפטית לפיה ניתן היה להטיל עליהם עונש זהה לעונשו של המבצע
העיקרי בשל הרשעתם גם בעבירת הקשר, ובכך לטשטש את ההבדל הנורמטיבי שבין המסייע
למבצע העיקרי.
אשר לערעורו של שרון, לא ראינו כל עילה להתערב
בעונש שנגזר עליו. מדובר במבצע עיקרי של שוד נועז מעבר לים, תוך שימוש באלימות.
צדק השופט קמא בקבעו כי גם אם שרון לא היה הרוח החיה בייזום ובתכנון השוד, הרי היה
בעל שליטה על הביצוע וההחלטה הסופית היתה בידו. אכן, עולה מתסקיר שירות המבחן
תמונה מצערת ביחס לנסיבות חייו של המערער והסבל שנגרם למשפחתו כתוצאה ממאסרו,
ובעיקר לבנו הקט שנפגע עקב הניתוק מאביו. עם זאת, אין ספק כי העונש נוטה לקולה
ביחס לחומרת המעשה; בהתחשב באפיה של העבירה שהורשע בה, בכך שלמערער עבר פלילי,
והוא אף ריצה כבר עונש מאסר, ובכך שהעונש שנגזר הינו במסגרת הסדר הטיעון שהוסכם
עליו, איננו רואים מקום להתערב בו ולהקל הקלה נוספת.
6. אשר לערעורם של המערערים האחרים, נראה לנו כי
יש ממש בטיעוני הסניגוריה, כי נוכח הסדר הטיעון אשר אושר על ידי בית המשפט,
ובהתחשב בעבירות שהמערערים הורשעו בביצוען, לא היה מקום להטיל על מי שהורשע בקשר
ו"בסיוע" לביצוע העבירה העיקרית, עונש זהה לעונשו של "המבצע
העיקרי".
על פי מסכת העובדות כפי שנפרשה בכתב האישום
המתוקן, חלקם של המערערים בביצוע העבירה העיקרית הוא בעל משקל רב. ניתן להבין מדוע
סברה התביעה כי ראוי שעונשם של המערערים יוחמר כדי שיהלום את חומרת מעשיהם, ואת
תרומתם הרבה לעבירה שבוצעה בפועל. אין ספק כי מטעם זה גם הועמדו המערערים לדין
מלכתחילה כמבצע עיקרי וכמשדלים (לפי הענין), כך שאילו הורשעו על פי כתב האישום
המקורי, היתה אחריותם לעבירה נקבעת על פי חלקם הממשי בביצועה, ובהתאם לכך אף ניתן
היה לגזור את דינם ולהטיל עליהם עונש כבד.
יודגש, כי טענתה של המדינה בבית-המשפט המחוזי
כאילו אין הדין המהותי נותן מענה לאחריותו של היוזם והמתכנן, שהוא הבכיר בהיררכיה
העבריינית של המבצעים וחולש על העבירה ממרחק מבלי שהוא נוכח בפועל בעת ביצועה,
אינה עומדת עוד נוכח ההלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה לאחרונה בדנ"פ 1365/96 עוזי
משולם ואח' נגד מ"י (טרם פורסם). שאלת אחריותם של הצדדים לעבירה כמשמעם
בתיקון 39 לחוק הובהרה בפסק הדין הנ"ל, ונקבע כי משתתף כזה בביצוע העבירה
יכול, בנסיבות המתאימות, להיות אחראי כמבצע עיקרי.
המחלוקת המשפטית בדנ"פ 1365/96
הנ"ל, הנוגעת להבדל בין "מבצע עיקרי" שאיננו נוכח לבין
"משדל", אינה רלוונטית מלכתחילה מבחינה עונשית לענין שלפנינו. כך או כך,
העונש אשר המחוקק קבע לשתי הקטגוריות של "מבצע עיקרי" ושל "משדל",
אותו עונש הוא בנסיבות דומות לשלנו. כשלעצמי, מאמינה אני, כי אילו הורשעו השלושה
לפי העובדות המיוחסות להם בכתב האישום, בין המקורי ובין המתוקן, היה חלקם ביחס
לביצוע העבירה העיקרית עולה על חלקו של "מסייע". יש להניח כי ניתן היה
להרשיעם, כולם או חלקם, כ"מבצעים עיקריים" או לפחות
כ"משדלים", ואף לגזור עליהם עונש חמור בהתאם לכך; אולם אין אנו דנים עוד
בהשערות היפוטטיות, שכן הדברים התגלגלו באופן שונה מזה שהיה אפשרי על פי כתב
האישום המקורי.
7. התביעה הכללית הגיעה להסדר טיעון עם המערערים.
חזקה עליה כי טעמיה להסדר שנערך היו ענייניים, וכי ההסדר נעשה משיקולים ראויים.
בית המשפט קמא אישר את ההסדר, ואין איש מעורר טענה של ערעור או הרהור כנגדו. אולם
מטיבו של הסדר טיעון שכל צד להסדר, מטעמיו הוא, מוותר על טענה מטענותיו או על מירב
האפשרויות שהיו פתוחות בפניו קודם שערך את ההסדר. הסדר מוסכם כולל מעצם מהותו
ויתור או פשרה. כל צד להסדר מעוניין להשיג תוצאה החשובה בעיניו על פי סדרי
העדיפויות ששיווה לנגד עיניו.
בהסדר שלפנינו ויתרו המערערים על טענותיהם
לחפותם, הודו וקיבלו על עצמם הרשעה, אף כי בעבירה פחותה בחומרתה מזו שהיו צפויים
לה מלכתחילה. על אף הודאתם בעובדות המחמירות, לא קיבלו על עצמם המערערים, במסגרת
הסדר הטיעון, אחריות משפטית ל"ביצוע העיקרי" של העבירה, ואף לא
"לשידול", אלא "לסיוע" בלבד.
התביעה מטעמיה היא, היתה מוכנה לוותר על
ההרשעה בעבירה החמורה, אשר כפי הנראה היתה יאה למעשיהם של המערערים, והסתפקה
בהרשעה בעבירת הקשר ובעבירת הסיוע לשוד. משעשתה התביעה כן, אין היא יכולה בה בעת
לבקש שהמערערים יורשעו, על-פי הודאתם, בעבירות הקשורות למעגל החיצוני של ביצוע
העבירה, אך ישאו בתוצאות כאילו הורשעו כחלק מהמעגל הפנימי של ביצוע העבירה; בקשה
כזו כמוה כשאיפה ש"הזאב יהיה שבע והכבשה תישאר שלמה".
ככל הנראה, כדי להציג דברים כהוויתם בפני בית
המשפט, וכדי לא לאבד מצביונם ומאפיים של מעשי המערערים, השאירה התביעה את תיאור
העובדות בכתב האישום על פי הגירסה המקורית, והמערערים אף הודו בהן.
בעשותה כן, פעלה התביעה כפי שהיא מצווה על פי
מדיניות ראויה, תוך הקפדה על כך שעובדות האישום, כפי שנערכו בעקבות הסדר הטיעון,
ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם ללא שינוי מהותי מאופן התרחשותם בפועל. הטעם לכך
ברור: ראוי הוא שבית המשפט ירשיע נאשם בהתאם למעשיו, ולא על פי מסכת עובדתית
מלאכותית ופיקטיבית. אלא שככלל, ראוי גם שסעיפי העבירה המיוחסים לנאשם יהיו
מותאמים לעובדות המתוארות בכתב האישום. אין להתעלם מכך, כי בסופו של הליך נקבעת
אחריותו המשפטית של הנאשם על פי סעיפי העבירה שבגינם הורשע.
אשר על כן, אם בענין שלפנינו ראתה התביעה מקום
וצורך להסכים לכך שברמה הנורמטיבית חלקם של המערערים ייקבע כמי שאחראים
ל"סיוע" בלבד, אין היא יכולה, בקשר לאותו מעשה ולאותה עבירה, להחזירם
לצורך גזר הדין למעמד של "עבריינים עיקריים", אף לא בעקבות הרשעתם
המוסכמת בעבירת הקשר לביצוע אותה עבירה.
בהסדר הטיעון הציבה לעצמה התביעה את גבולות
האחריות העונשית של המערערים, ותוספת ההרשעה בעבירת הקשר ביחס לאותה עבירה מושלמת
שהם היו צד לה, אינה יכולה לשנות את התוצאה העונשית; בית המשפט, אשר אישר את
הסדר הטיעון, היינו, את ההרשעה בקשר ו"בסיוע" בלבד, לא יחרוג מהגבולות
שקבעה למעשה התביעה עצמה לענין העונש, כאשר ביקשה לראות במערערים
"מסייעים" בלבד.
8. על רקע כל אלה, צדק השופט קמא בקובעו, תוך
התייחסות לעבירת הסיוע אשר בה הורשעו המערערים, כי:
"גם
במסגרת גזירת דינו של המסייע, יש להקפיד על כך שהערכת תפקידו ומעורבותו של המסייע
בביצוע העבירה, תהא תואמת את מעמדו... של מסייע... כשותף משני שאחריותו איננה
עומדת בפני עצמה: המסייע מכפיף את עצמו למבצע".
נוכח קביעתו זו, לא יכול היה בית המשפט להגיע,
ולו גם בעזרת עבירת הקשר, המתייחסת לאותה עבירה מושלמת עצמה, לתוצאה המשווה הלכה
למעשה את מעמדו של "המסייע" לזה של "המבצע העיקרי", בהתבסס על
כך שלקשר היתה השפעה על ביצוע העבירה הסופית.
בחינת השפעת הקשר על העבירה המושלמת, באופן
שיהיה בקשר כדי להשפיע על החמרת העונש, מצעידה אותו לדרגת "שידול", בכך
שהיא יוצרת זיקה בין העונש בגין הקשר, לבין העבירה המושלמת; זיקה כזאת אינה מתבקשת
מעצם הקשר, שהושלם עם השגת ההסכמה הפלילית. הקשר הינו בר ענישה כשהוא עומד לעצמו,
אך בהצטרפו לעבירה המושלמת יגזר העונש בגין ביצועה של עבירה אחרונה זו בלבד. היחס
בין עבירת הקשר לעבירה המושלמת הינו יחס היררכי. הקשר - התכנון הפלילי - הוא השלב
הנמוך ביותר בהיררכיה זו. הקשר - או הנסיון, כל אחד מהשלבים האמורים הינו עבירה
לעצמה, העומדת על רגליה היא כעבירה עצמאית. אך בהצטרפם לעבירה המושלמת, זו האחרונה
שואבת אל קירבה, מבחינת הענישה, את השלבים הנמוכים ממנה.
פרקטיקה זו לענין אחדות הענישה בגין הקשר
כשהושלמה בידי הקושרים העבירה ששימשה נושא לקשר, מקובלת מימים ימימה. בע"פ
441/72 בשן (אגמי) נ' מ"י, פ"ד כז(2) 141 בעמ' 149, אמר הנשיא
אגרנט:
"משנוצר
קשר בין שני אנשים לעבור עבירה סובסטנטיבית, כי אז רואים בו היום משום עבירה
'מושלמת' (completed crime), שהיא נפרדת מהעבירה הסובסטנטיבית ואינה
מתמזגת בה, כך שאפשר להאשים בכתב-אישום אחד על שתי העבירות הללו גם יחד, הגם שלפי
הפרקטיקה המקובלת בבתי-המשפט בישראל, לא ירשיעו ולא יטילו עונש נוסף, מקום שהוכחה
העבירה הסובסטנטיבית, בשל קשירת הקשר שקדמה לה."
בלשונו של השופט ח' כהן בע"פ 196/75 פנחס
בן שושן נ' מ"י, פ"ד ל(3) 215 בעמ' 222:
"כבר
נזדמן לי לא פעם לומר שאין להאשים ולהרשיע אדם בקשירת קשר לעבור עבירה, אם העבירה
עצמה בוצעה והוא מואשם ומורשע בביצועה. על ידי הוצאת הקשר מן הכח אל הפועל, ניטל
מן הקשר עצמו עיקר העוקץ, כאילו נבלע במעשה העבירה אשר לשמה נקשר."
וכן בלשונו של השופט שמגר (כתוארו אז)
בע"פ 228/77 שמואל זקצר נ' מ"י, פ"ד לב(1) 701 בעמ' 720:
"מקובל
על הכל כי כאשר פלוני מואשם הן בקשירת קשר לבצע עבירה והן בביצועה של העבירה
המושלמת אשר לשמה נקשר הקשר, ניתן להרשיעו בשתי העבירות גם יחד, אולם אין להטיל
עליו אלא עונש כולל אחד על הפרשה כולה."
ההצדקה העיקרית שהועלתה בפסיקה לצירוף עבירת
הקשר לאישום בעבירה המושלמת, היא בצורך להחיל את הכללים המהותיים לענין אחריותו של
כל אחד מהקושרים למעשיהם של יתר הקושרים - האחריות הסולידרית, וכן כדי להחיל את
הכללים המיוחדים מתחום דיני הראיות. טעם זה נחלש עם ביטול האחריות הסולידרית של
הקושרים בתיקון 39 לחוק.
טעם נוסף על פי ההלכה, המצדיק הבאת פרשת הקשר
בכתב אישום בגין העבירה המושלמת, נעוץ בצורך "לתאר את השתלשלות האירועים
המלאה והרלוונטית, שקדמה לביצוע העבירה ואשר כרוכה ומשולבת בה; הווה אומר, אם
לעבירה פלונית קדם קשר בו הוחלט על ביצועה ואירוע זה הוא בעל רלוונטיות מהותית
למערכת הנתונים הנטענת בפרק העובדות שבכתב האישום", או כאשר יש באזכור הקשר
"כדי להבהיר את הזיקה בין העבירות הבודדות וללכדן ל'פסיפס' שלם, המבטא את
המשמעות האמיתית של הארועים" (פסק-דין זקצר הנ"ל, בעמ 721).
זו היתה ההצדקה לכלול במקרה שלפנינו את עבירת
הקשר בהסדר הטיעון, ובאי כוח המערערים אף לא חלקו על כך, והסכימו להודייה בקשר
האמור.
עם זאת, נותרה על כנה ההצדקה שלא להענישם
בנפרד בגין עבירת הקשר, באופן שעונשם יהיה זהה לזה של ה"מבצע העיקרי" או
אף חמור ממנו.
יודגש, כי לא נעלמה מעיניו של השופט המלומד
ההלכה בדבר "הבלעת" הקשר בעבירה המושלמת ככל שהדבר מתייחס לענישה. אלא
שכאמור, ראה הוא להבחין בין קשר לבצע עבירה מושלמת, שבו הקושר הוא "המבצע
העיקרי", לבין קשר כזה לביצוע עבירה מושלמת כשהקושר הוא "מסייע"
לביצוע העבירה.
גישה זו אנו מתקשים לקבל, שכן זוהי הבחנה
פורמלית שאינה מבוססת על הבחנה מהותית. לכאורה, על פי ההבחנה הפורמלית, ניתן לגזור
עונשו של נאשם בגין כל עבירה שהורשע בה. עם זאת, הגישה המהותית מנחה אותנו בנסיבות
של ביצוע העבירה המושלמת, לגזור את העונש בגין ההשתתפות בביצוע העבירה ולא בגין
ההסכמה לתכנית הפלילית שקדמה לביצוע.
"הסיוע" הינו חלק מהגשמת התכנית
הפלילית של הקושרים. העבירה המושלמת מגשימה את התכנית הפלילית שראשיתה בהסכמה
שנוצרה בין הקושרים ואחריתה בהוצאתה לפועל. כל שלב לעצמו מהווה עבירה נפרדת, אך
שלב העבירה המושלמת בולע את שלב הקשר, בין אם הקושר הוא צד לעבירה כ"מבצע
עיקרי" ובין אם הוא "מסייע", ובלבד שהמורשע בקשר היה צד לעבירה
המושלמת שהקשר התייחס אליה. אין נפקא מינה לענין זה, אם היה הקשר לביצוע עבירה
מושלמת או קשר במטרה לסייע. בגין מעורבות זו נושא הקושר באחריות עונשית, בהתאם
לרמת ומידת מעורבותו בביצוע העבירה שהושלמה.
הקושי בענין שלפנינו נובע מכך שקיימת לכאורה
סתירה פנימית מהותית בעצם ייחוס "סיוע" בלבד למערערים, על רקע תיאור
השתתפותם בביצוע העבירה כפי שהוא מופיע בכתב האישום. היסוד הנפשי הנלווה
ל"סיוע" אינו עולה כדי הרצון להשיג את תוצאת העבירה - מטרת הקשר, אלא
הוא מתבטא ברצון לסייע, לאפשר לאחרים לבצע עבירה. לפיכך, מי שקשר קשר שמטרתו היא
היעד הסופי של העבירה המושלמת, שהיסוד הנפשי הנלווה למעשיו הוא הרצון לממש את מטרת
הקשר, ושבפועל הוא נטל חלק מרכזי בהשגת המטרה במעשיו - קשה לראותו כמסייע. סתירה
זו אכן צורמת היא. אך זוהי גזירה המתחייבת מההרשעה על פי הסדר הטיעון, ואין הסתירה
ניתנת ליישוב בדרך הטלת עונש נפרד ונוסף בגין הקשר. ראוי הוא כי העונש ייגזר בסופו
של הליך על פי מידת המעורבות של כל אחד מהעבריינים בביצוע העבירה המושלמת.
9. התוצאה מן האמור לעיל היא כי הרשעתם של
המערערים אנג'ל, אילוז וקרניאל כ"מסייעים", מחייבת הבחנה ביניהם לבין
"המבצע העיקרי" לענין העונש. כאמת המידה לעונש שראוי לגזור על המערערים,
הבאנו כבר לעיל את דבריו הנכוחים של בית המשפט קמא, כי היחס שנקבע בחוק בין עונשו
של "המבצע העיקרי" לבין עונשו של "המסייע" צריך להנחות את בית
המשפט בגזירת הדין; אף כי יחס זה איננו חייב להשמר באופן דווקני, ובית המשפט
"יכול לסטות ממנו לכוון זה או אחר, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה או
נסיבותיהם האישיות של הנאשמים" (בעמ 11 לפסק-הדין של בית-המשפט קמא). אין לנו
אלא להסכים עם קביעה זו.
באי כוח המערערים אינם חולקים על דברים אלה,
אלא שלטענתם בנסיבות שלפנינו פועלת האפשרות לסטות מהיחס הסטטוטורי בין העונשים
המירביים לטובת מרשיהם. על פי הטענה, יש להתחשב בכך שלמערערים, בהבדל "מהמבצע
העיקרי", שרון, אין עבר פלילי, והם לא היו שותפים לאלימות שננקטה בביצוע
השוד, ומטעם זה יש להעמיד את עונשם על פחות ממחצית עונשו של שרון.
טיעון אחרון זה אינו מקובל עלינו.
כ"מסייעים" יש לגזור על המערערים עונש פחות מזה של "המבצע
העיקרי". אולם נסיבות הענין וחלקם רב המשקל ב"סיוע" לביצוע העבירה,
אינו מצדיק הפחתה עד כדי מחצית העונש שהוטל על המבצע העיקרי. המערערים ליוו בסיוע
מירבי את כל שלבי הביצוע, ובלי סיוע זה לא היה מתאפשר ביצועה של עבירה כה מורכבת,
אשר בוצעה בהצלחה ובתנאים שחייבו היערכות לוגיסטית מיוחדת.
אשר על כן, נראה לנו כי ראוי להפחית מעונשם של
המערערים אנג'ל, אילוז וקרניאל, אך לא כדי מחצית העונש. לפיכך עונשם של המערערים
הנ"ל יועמד על שש שנות מאסר מהן שלוש וחצי שנים מאסר בפועל והיתרה - מאסר על
תנאי כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי.
ש
ו פ ט ת
השופט א' מצא:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש.
ניתן היום, ז' בתשרי התשנ"ח (27.9.98).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ת ש ו פ ט ת
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98025360.N01
חכ/