בנק ירושלים בע"מ נ. הממונה על התחרות

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2531/20 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט א' שטיין המערער: בנק ירושלים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. הממונה על התחרות 2. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ 3. בנק דיסקונט לישראל בע"מ 4. בנק מוניציפל בע"מ (פורמלי) ערעור על פסק דינו של בית הדין לתחרות מיום 25.2.2020 בת"כ 65239-07-19 שניתן על-ידי כבוד השופטת ת' בזק-רפפורט תאריך הישיבה: י' באב התשפ"א (19.7.2021) בשם המערער: עו"ד דרור שטרום, עו"ד אבנר פינקלשטיין, עו"ד אלישע הר-לב, עו"ד שחר אייזנר, עו"ד ליאור פרנק בשם המשיבה 1: עו"ד מורן מיארה, עו"ד איתי מילברג, עו"ד עומר ואגו בשם המשיבים 3-2: עו"ד אנדרי ניקל, עו"ד נגה רובינשטיין, עו"ד נועם בן-עמי פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם יש עילה להתערב בפסק דינו של בית הדין לתחרות שסילק על הסף ערר של בנק נגד אישור הממונה על התחרות ביחס לעסקת מיזוג בין בנקים אחרים? זו הייתה השאלה שהתעוררה בפנינו. 2. נקדים ונאמר כי אנו משיבים על שאלה זו בשלילה, כפי שהבהרנו לצדדים בתום הדיון שבפנינו, קודם כול מאחר שבנסיבות שנוצרו – על רקע מועד הגשת הערר ואי-הגשת בקשה לצו ביניים שיורה על עיכוב ביצועו של המיזוג במשך מספר חודשים – התגבש "מעשה עשוי". המציאות הקיימת אינה מאפשרת עוד להשיב את המצב לקדמותו. הבנק שהחלטת המיזוג התייחסה לפעילותו אינו קיים עוד, ולא ניתן להשיב אחור פעולות משפטיות שנעשו מאז והובילו להסתמכותם של צדדים שלישיים שונים. 3. למעשה, די היה בכך כדי לדחות את הערעור. ממילא לא נדרש דיון נרחב בשאלה שעמדה מלכתחילה במרכז טענותיהם של הצדדים – האם היה מקום לדחות את הערר "על הסף" כפי שעשה בית הדין לתחרות או שמא הטענות הכלולות בערר, לצד חוות הדעת הכלכלית שצורפה לו, הניחו בסיס מספיק אשר הצדיק קיום דיון בערר לגופו. נסתפק אפוא בהתייחסות עקרונית וכללית בלבד לנושא זה, כמפורט להלן. עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה 4. ההליך דנן נסב על החלטתה של המשיבה 1, הממונה על התחרות (להלן: הממונה), מיום 23.5.2019 לאשר בתנאים את עסקת המיזוג בין – מצד אחד – בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ובנק דיסקונט לישראל בע"מ, הם המשיבים 3-2 (להלן: קבוצת דיסקונט), לבין – מצד אחר – בנק דקסיה ישראל בע"מ, הוא המשיב 4, הידוע גם כבנק מוניציפל בע"מ (להלן: בנק מוניציפל). 5. עובר לעריכתה של עסקת המיזוג, כפי שעולה מבדיקה שערכה הממונה, בנק מוניציפל היה גורם משמעותי בתחום של מתן אשראי לרשויות מקומיות, ואף קבוצת דיסקונט נחשבה לגורם פעיל בתחום זה. באופן קונקרטי, הבדיקה העלתה כי נתחי השוק של קבוצת דיסקונט ובנק מוניציפל הולכים וגדלים ברשויות מקומיות בעלות סיכון אשראי גבוהה יחסית (להלן: רשויות חלשות פיננסית). על רקע זה, ולנוכח החשש שהמיזוג יקנה לבנקים המתמזגים כוח שוק חד צדדי מול רשויות חלשות פיננסית, החליטה הממונה להתנות את המיזוג בכך שהצדדים לו יחויבו למכור חלק מתיק האשראי לרשויות מקומיות, הכולל גם אשראי לרשויות חלשות פיננסית, לצד שלישי שאינו מהווה שחקן משמעותי בתחום זה ואשר בכוונתו ליישם מדיניות אשראי בנוגע למתן הלוואות לרשויות מקומיות. 6. נתון נוסף שעמד לנגד עיני הממונה נגע להערכה כי לא צפויה כניסה של שחקנים חדשים או התרחבות של מתחרים קיימים בסבירות גבוהה, בטווח המיידי ובהיקף מספק, לתחום של מתן אשראי לרשויות מקומיות. 7. ביום 26.7.2019 הוגש ערר נגד החלטתה של הממונה על-ידי בנק ירושלים בע"מ (להלן: בנק ירושלים), הוא המערער שבפנינו (ת"כ (תחרות) 65239-07-19). בעיקרו של דבר, בערר נטען כי היה על הממונה להתנגד למיזוג בשל קיומו של חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות בתחום הבנקאות והאשראי לרשויות מקומיות ונוכח העובדה שאין בתנאים שנקבעו כדי לאיין חשש זה. בין היתר, נטען כי השלמת המיזוג תוביל להגברת הריכוזיות בשוק האשראי לרשויות מקומיות ובדרך זו להגבהתם של חסמי הכניסה המשמעותיים הקיימים בשוק זה ממילא, באופן שיפגע גם בבנק ירושלים כמתחרה פוטנציאלי בו. באופן קונקרטי, נטען כי המיזוג פוגע ביכולתו של בנק ירושלים עצמו לנסות ולרכוש את בנק מוניציפל, וכך מונע את כניסתו לשוק האמור – צעד שהיה עשוי לסייע בהגברת התחרויות. יצוין כי לערר צורפה חוות דעת כלכלית אשר בה ביקש בנק ירושלים לתמוך את טענותיו האמורות. 8. ביום 15.8.2019 הגישו קבוצת דיסקונט ובנק מוניציפל בקשה לסילוק הערר על הסף. בהמשך לכך, ביום 16.8.2019 הוגשה בקשה דומה אף מצדה של הממונה. בעיקרו של דבר, העמדה שהוצגה בשתי הבקשות הייתה כי הערר אינו מגלה, ולו ברמה לכאורית, "פגיעת הגבל עסקי" שנגרמה לבנק ירושלים עצמו כתוצאה מהמיזוג, דהיינו פגיעה מן הסוג שמפניה נועד להגן חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1998 (להלן: חוק התחרות). על כן, נטען כי בהתאם להוראת סעיף 22(ב) לחוק התחרות ולאופן שבו פורש סעיף זה בפסיקה, אין לבנק ירושלים זכות לערור בעניין. מנגד, בנק ירושלים טען כי יש לדחות את הבקשות בציינו כי הערר כולל טענות של ממש בדבר קיומה של פגיעת הגבל עסקי המקימה לו זכות לערור על החלטת הממונה. 9. להשלמת התמונה, יצוין כי ביום 25.8.2019 הודיעה הממונה לבית הדין לתחרות כי אישרה את מכירתו של חלק מתיק האשראי של הבנקים המתמזגים לידיו של בנק אחר, שבהמשך הובהר כי הוא בנק אגוד לישראל בע"מ (להלן: בנק אגוד). זאת, בהתאם לתנאים שנקבעו לביצוע המיזוג. כן יצוין כי בהמשך, בעת שהתנהלה ההתדיינות בין הצדדים, מוזג בנק אגוד לתוך בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: בנק מזרחי טפחות) (ראו: ת"כ (תחרות) 745-07-18 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (28.11.2019)). 10. ביום 19.11.2019, בחלוף כארבעה חודשים ממועד הגשת הערר, הגיש בנק ירושלים בקשה למתן צו ביניים שיורה על עיכוב הוצאתו לפועל של המיזוג. ביום 27.11.2019 דחה בית הדין לתחרות את הבקשה, בהצביעו, בין היתר, על השיהוי הניכר שנפל בהגשתה. זאת, בשים לב לכך שניתן היה להגישה כבר עם פרסומה של החלטת המיזוג, או למצער לאחר שהתקבלה הודעת הממונה על אישור מכירת תיק האשראי. כן נקבע כי אף מאזן הנוחות וסיכוי הערר להתקבל אינם נוטים לטובתו של בנק ירושלים. על החלטה זו לא הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. 11. ביום 1.12.2019 הושלמה עסקת המיזוג בין קבוצת דיסקונט לבנק מוניציפל בד בבד עם השלמת מכירת תיק האשראי לידי בנק אגוד, בהתאם לתנאים שקבעה הממונה. 12. ביום 25.2.2020 נתן בית הדין לתחרות (השופטת ת' בזק-רפפורט) את פסק הדין מושא הליך זה, שבו קיבל את הטענה לסילוק הערר על הסף, בקבעו כי לא התקיימה במקרה זה פגיעת הגבל עסקי. 13. תחילה, בית הדין לתחרות דחה את טענתו העיקרית של בנק ירושלים לפיה יש להכיר בפגיעת הגבל עסקי בשל כך שהמיזוג מנע את אפשרותו להיכנס כמתחרה בשוק האשראי לרשויות מקומיות באמצעות רכישה של בנק מוניציפל. בעשותו כן קבע בית הדין לתחרות כי לבנק ירושלים לא עומדת זכות קנויה להיכנס לשוק האמור דווקא בדרך של רכישת "עסק חי" ובאופן קונקרטי על-ידי רכישת בנק מוניציפל. עוד צוין כי כלל לא הוצגה הסכמה עקרונית שעמדה על הפרק לרכישתו של בנק מוניציפל על-ידי בנק ירושלים, וכי במובן זה הטענות התייחסו לאפשרות תיאורטית בלבד. בהקשר זה קבע בית הדין לתחרות כי אין די בטענה שקיימת עסקה תיאורטית חליפית העשויה לעודד את התחרות כדי להניח בסיס לפגיעת הגבל עסקי. 14. בית הדין לתחרות המשיך וקבע כי אף לא הונחה תשתית מספקת לטענה כי המיזוג יגביה את חסמי הכניסה לשוק האשראי לרשויות מקומיות באופן שיפגע בבנק ירושלים כמתחרה פוטנציאלי. בהקשר זה בית הדין לתחרות ציין כי אף שהבדיקה הנעשית ביחס לקיומה של פגיעת הגבל עסקי בשלב דיוני זה היא במתכונת "לכאורית" בלבד, אין בה כדי לאיין את הצורך לפרש ולטעון בערר טענה כלכלית מבוררת בדבר האופן שבו עלולה להיגרם פגיעה בתחרות ובאשר לדרך שבה ייפגע ממנה העורר. בשים לב לכך, בית הדין לתחרות קבע כי כתב הערר שהגיש בנק ירושלים, כמו גם חוות הדעת הכלכלית שצורפה לו, אינם כוללים ניתוח או הסבר כלכלי מינימלי באשר לכך שעסקת המיזוג תחריף את חסמי הכניסה עבורו לשוק האמור, מלבד הטענה כי הדבר ימנע את האפשרות התאורטית שבנק ירושלים ירכוש בעצמו את מוניציפל (טענה שביחס אליה נקבע, כאמור, שאינה מהווה כשלעצמה פגיעת הגבל עסקי). הערעור 15. ביום 16.4.2020 הגיש בנק ירושלים את הערעור שבפנינו. בערעור נטען כי שגה בית הדין לתחרות בעת שסילק את הערר שהגיש על הסף, וכי יש להורות על השבת הדיון אליו על מנת שיכריע בו לגופו. 16. בעיקרו של דבר, טענותיו המרכזיות של בנק ירושלים בערעור מכוונת כלפי הקביעה כי לא עמד בנטל הדרוש להוכחת פגיעת הגבל עסקי. על-פי הנטען, בפסק דינו נקט בית הדין לתחרות בגישה מחמירה ביחס לרף הראייתי המוטל על הטוען לקיומה של פגיעת הגבל עסקי, בשלב המקדמי של דיון בבקשה לסילוק על הסף. כל זאת, כך נטען, תוך סטייה מההלכה הנוהגת בהקשר זה, פגיעה בזכות הגישה לערכאות וצמצום יתר על המידה של הביקורת השיפוטית על החלטות הממונה, בפרט כאשר מדובר במתחרה פוטנציאלי. בנק ירושלים אף מוסיף כי גישתו של בית הדין לתחרות אינה עולה בקנה אחד עם הרף ההלכתי המצמצם הנהוג בכל הנוגע לסילוק על הסף בהליכים אזרחיים. לשיטת בנק ירושלים, די היה בנסיבות העניין בפירוט הטענות שנכללו בכתב הערר עצמו ובחוות הדעת הכלכלית שצורפה אליו כדי לעמוד בנטל המקדמי להוכחת פגיעת הגבל עסקי. לבסוף, בנק ירושלים מוסיף כי אף אם סבר בית הדין לתחרות שאין די בפירוט הטענות שהועלו בערר, היה עליו לאפשר לו להשלים פרטים ולבאר את טענותיו בטרם הכריע בבקשות לסילוק על הסף. 17. מנגד, המשיבים כולם, הסומכים את ידיהם על פסק דינו של בית הדין לתחרות, טוענים שדין הערעור להידחות. תחילה, המשיבים טוענים כי יש לדחות את הערעור כבר מן הטעם שבשלב הנוכחי נוצר מעשה עשוי. זאת, בהינתן העובדה שעסקת המיזוג הושלמה זה מכבר, כך שבינתיים חדל בנק מוניציפל מלהתקיים ואף בוצעו פעולות רבות נוספות שיצרו הסתמכות משמעותית מצד צדדים שלישיים שונים. בהקשר זה המשיבים מטעימים כי יש אף להתחשב בשיהוי הניכר שנפל בהתנהלותו של בנק ירושלים לאורך ההליך, בין היתר, בשים לב למועד שבו פנה לראשונה בבקשה למתן צו ביניים. אף לגוף הדברים נטען כי דין הערעור להידחות. בהקשר זה המשיבים סבורים כי לא עלה בידי בנק ירושלים להצביע על פגיעת הגבל עסקי להבדיל מאשר על אינטרס מסחרי גרידא. לשיטתם, בהגיעו למסקנה זו פעל בית הדין לתחרות בהתאם לאמות המידה שנקבעו כבר בעבר בפסיקה וכי פסק דינו אינו מבטא כל חריגה מהן. 18. הדיון בפנינו התקיים ביום 19.7.2021, ובו חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם. 19. בהתייחס לסילוק על הסף שב וטען בא-כוחו של בנק ירושלים כי רף הבחינה שעל פיו פסק בית הדין לתחרות היה מחמיר יתר על המידה וכי הוא שולל, הלכה למעשה, את זכות העמידה ממתחרים פוטנציאלים המבקשים להתנגד להחלטת מיזוג. עוד טען בא-כוח בנק ירושלים כי מערך הסעדים של בית הדין לתחרות כולל גם את האפשרות להורות על ביטולה או שינוייה של עסקת מיזוג (בהפנותו לסעיפים 22(ג) ו-25 לחוק התחרות), ועל כן אין מקום לקבל את טענת המשיבים באשר לקיומו של מעשה עשוי. בא-כוח בנק ירושלים אף הוסיף כי כלל הצדדים המעורבים בעסקת המיזוג ידעו על הגשת הערר ועל האפשרות כי זה יתקבל בסופו של יום ובמובן זה קידום העסקה בוצע תוך לקיחת סיכון מודעת. 20. מנגד, המשיבים כולם שבו וטענו כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית הדין לתחרות. כמו כן הם הדגישו כי בשלב זה ביטול המיזוג יוביל לפגיעה קשה בצדדים שלישיים אשר הסתמכו על קיומו, בין היתר, בשים לב להשלכות הנלוות מטבע הדברים למכירת תיק האשראי כחלק מהתנאים לקיומו של המיזוג. 21. להשלמת התמונה, יצוין כי ביום 7.7.2021 הגיש בנק ירושלים בקשה להוספת אסמכתאות. כמו כן, ביום 21.7.2021 הגיש בנק ירושלים בקשה נוספת ובה ביקש להפנות לטענות שהעלה בעניין המעשה העשוי בבית הדין לתחרות, בהמשך לטיעון שנשמע בעניין זה בפנינו. דיון והכרעה 22. לאחר שבחנו את טענות הצדדים כפי שהוצגו בפנינו בכתב ובעל פה אנו סבורים כי דין הערעור להידחות, מהטעמים המפורטים להלן. מעשה עשוי 23. למעשה, כפי שצוין בפתח הדברים, דין הערעור להידחות כבר מן הטעם שהשיהוי בנקיטת הליכים מצד בנק ירושלים תרם משמעותית ליצירת "מעשה עשוי". במקרה דנן, בהתחשב בהשלכות המשמעויות הנובעות מההליכים שכבר הושלמו, "השבת הגלגל לאחור" במובן של ביטול עסקת המיזוג אינה אפשרית עוד, וזהו שיקול רב ערך כאשר נבחן האינטרס הציבורי במובנו הרחב, לרבות ההשלכות על צדדים שלישיים (ראו: רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489 (2003); עע"ם 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה – ועדת המשנה לערעורים, פסקה 13 (25.1.2006); ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' ארז, פסקה 74 (19.3.2018)). 24. באופן קונקרטי, בשלב שבו הוגש הערעור במקרה דנן כבר בוצעו צעדים רבים ומשמעותיים שיש להם השפעה על גורמים שונים, ובהם צדדים שלישיים. כאמור, כבר ביום 1.12.2019 הושלמה באופן רשמי עסקת המיזוג. משמעות הדברים היא כי בשלב זה חלפה כבר תקופה ממושכת אשר במהלכה בנק מוניציפל חדל מלהתקיים כישות עצמאית על כל הכרוך בכך, מניותיו נמחקו ממסחר בבורסה ולקוחותיו הם כעת לקוחות קבוצת דיסקונט. בתקופה זו, כעולה מכתבי הטענות של הצדדים וכפי שהתחדד אף בדיון בעל-פה, נעשו פעולות שונות בהסתמך על קיומו של המיזוג, ובכלל זאת במישור הנוגע לציבור הצרכנים, לעובדי הבנקים הממוזגים ולצדדים שלישיים נוספים. כמו כן, כחלק מהתנאים שקבעה הממונה, הושלמה בשלב זה גם מכירתו של תיק האשראי לידיו של בנק אגוד, שמצדו מוזג במהלך ההתדיינות המשפטית לתוך בנק מזרחי טפחות. בנסיבות אלו, ברי כי אפילו היה ממש בטענות בנק ירושלים לגופן (כפי שידון בהמשך), קיימים קשיים מעשיים משמעותיים בהשבת המצב לקדמותו. 25. אכן, צודק בנק ירושלים כי במישור העקרוני בכל מקרה שבו ניתן אישור לעסקת מיזוג ניתן לומר כי זו החלה כבר להתממש ולקרום עור וגידים. הדברים אמורים אף בהינתן הוראות סעיף 22(ד) לחוק התחרות לפיו הגשת ערר על החלטת הממונה לא תעכב את הליך המיזוג, אלא אם ניתן צו ביניים המורה אחרת. כך גם במישור הסמכות מובן כי עומדת בפני בית הדין לתחרות האפשרות להורות על ביטולה או שינויה של החלטת הממונה לאשר מיזוג, במידה ויוחלט בסופו של יום לקבל ערר שהוגש בעניין (סעיף 22(ג) לחוק התחרות). אולם, מטבע הדברים, זוהי סמכות הכפופה לשיקול דעת בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה. על רקע זה, ומעבר לקשיים המעשיים שתוארו, במקרה דנן קיימת חשיבות של ממש אף לעובדה כי חלף זמן ניכר שבו בנק ירושלים נהג בחיבוק ידיים, כשהוא תורם במחדלו להיווצרות המצב שבו אנו עומדים היום. 26. הדברים מתייחסים, בראש ובראשונה, לשיהוי הניכר שנפל, כפי שקבע בית הדין לתחרות, בהגשתה של הבקשה לצו ביניים על-ידי בנק ירושלים. כזכור, בקשה זו הוגשה רק בחלוף חודשים רבים מאז פורסמה החלטתה של הממונה על אישור המיזוג בתנאים, ואף זמן לא מבוטל לאחר שאישרה הממונה את מכירת תיק האשראי לידיו של בנק אגוד. זאת, אך בשלב מתקדם של ההליך, כאשר כבר נודע כי השלמתה הפורמלית של עסקת המיזוג צפויה להתבצע תוך זמן קצר, כפי שאכן נעשה במציאות. על כך יש להוסיף אף את העובדה כי לאחר שנדחתה בקשתו למתן צו ביניים, בחר בנק ירושלים, מסיבותיו הוא, שלא להגיש בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית הדין לתחרות, על אף שעמדה בפניו אפשרות זו. לא למותר להוסיף כי אף מועד הגשתו של הערר עצמו על-ידי בנק ירושלים אינו חף מקשיים. בהקשר זה, יש לציין כי הערר הוגש כחודשיים לאחר שניתנה החלטת הממונה, וזאת על אף שכבר בסמוך לכך ידע בנק ירושלים על אישור המיזוג בתנאים (כעולה מחילופי המכתבים בינו לבין הממונה אשר צורפו על-ידי הצדדים). 27. כאן המקום להבהיר, בהמשך לטענות שהועלו בהקשר זה על-ידי בנק ירושלים, כי טענת המעשה העשוי בענייננו שונה מדעיקרא מטענת העניין התיאורטי שנדונה בע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים (25.8.2014) (להלן: עניין עזריאלי). באותו מקרה, עמדה לדיון שאלת סילוקו על הסף של ערר שהוגש על החלטת הממונה על התחרות להתנגד למיזוג, בטענה שהדיון בערר הפך לתיאורטי. טענה זו נדחתה לאחר שנקבע כי אפשרות הוצאתו של המיזוג האמור אל הפועל לא ירדה לגמרי מן הפרק, כך שאין מדובר בערר חסר נפקות מעשית. בענייננו, לעומת זאת, מדובר במעשה עשוי אשר התגבש באופן בלתי הפיך – כמוסבר לעיל, נוכח העובדה כי המיזוג מושא ההליך דנן הושלם זה מכבר תוך יצירת הסתמכות משמעותית, וכן על רקע קיומו של שיהוי לא מבוטל. 28. אם כן, לסיכום האמור, בנסיבות העניין יש במצב העובדתי שנוצר עם השלמת עסקת המיזוג, בצירוף השיהוי הניכר שנפל בהתנהלות בנק ירושלים, כדי להוביל למסקנה שיש לדחות את הערעור מחמת מעשה עשוי. הרף לבחינת ההצדקה לדחייה על הסף 29. בהתחשב במסקנה האמורה , איננו צריכים להידרש באופן מלא לבחינת השאלה של "רף הבחינה" שבו יש לעמוד כדי להניח בסיס לטענה של פגיעת הגבל עסקי בשלב שבו מוגשת בקשה לסילוק ערר על הסף. אף-על-פי-כן, בשים לב לכך שהצדדים נדרשו בטענותיהם לשאלה זו, מצאנו להעיר בקצרה מספר הערות בעניין, כמפורט להלן. 30. נקודת המוצא לדיון בענייננו מצויה בסעיף 22(ב) לחוק התחרות, המורה כי במקרה שבו אישרה הממונה מיזוג חברות, בין בתנאים ובין ללא תנאים, "רשאים כל אדם העלול להיפגע מן המיזוג, איגוד עסקי וכן ארגון צרכנים להגיש לבית הדין ערר על החלטת הממונה" (ההדגשות הוספו – ד' ב' א'). על כן, כפי שהובהר בפסיקתו העקבית של בית הדין לתחרות, על המבקש להגיש ערר להצביע על קיומה של פגיעה באותם אינטרסים שעליהם נועד חוק התחרות להגן, דהיינו פגיעת הגבל עסקי (ראו: ה"ע (הגבלים עסקיים) 5/98 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקאות 11-10 (26.10.1998) (להלן: עניין אדגר); ה"ע (הגבלים עסקיים) 8011/03 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' נציגי מובילי החלב העצמאיים, פסקה 14 (20.1.2005); ה"ע (הגבלים עסקיים) 802/08 אייס אוטו דיפו בע"מ נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ, פסקה 14 (21.4.2009) (להלן: עניין אוטו דיפו). ראו גם: ע"א 5775/17 אינטלקט מ.ר. 2014 בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקה 19 (27.2.2018)). מדובר אפוא בתנאי מקדמי הנדרש לשם ביסוסה של זכות עמידה בפני בית הדין לתחרות. יודגש, כי על מנת לבסס פגיעת הגבל עסקי אין די בכך שהמתנגד למיזוג יצביע על כך שהמיזוג עלול לפגוע באינטרסים שלו, ואף אין די בכך שיטען כי המיזוג פוגע בתחרות. לשם הוכחת פגיעת הגבל עסקי יש להוכיח קיומה של זיקה בין שני הרכיבים הללו, דהיינו שהפגיעה הצפויה במגיש הערר היא אחת הנגזרות של הפגיעה הצפויה בתחרות בעקבות המיזוג (ראו למשל: בקשה (הגבלים עסקיים) 35/00 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פסקה 47 (31.1.2002); עניין אוטו דיפו, בפסקה 7)). 31. בהתאם לכך, במקרה דנן אין די בכך שבנק ירושלים אינו שבע רצון ואף סבור כי נפגע אינטרס כלכלי-מסחרי שלו כתוצאה מהמיזוג. עליו להראות, כתנאי מקדמי לדיון בערר, כי הפגיעה הנטענת על-ידו כתוצאה מהמיזוג היא אכן פגיעת הגבל עסקי וכי הוא צפוי להיפגע ממנה באופן אישי. למעשה, דומה כי נקודת מוצא זו כשלעצמה אינה עומדת במוקד המחלוקת בין הצדדים שבפנינו, שנסבה ברובה על הרף שעל-פיו תיבחן שאלת הפגיעה הלכאורית על מנת לבסס את זכות העמידה בבית הדין לתחרות. 32. מטבע הדברים, הדילמה בתחום זה מחייבת איזון בין שיקולים סותרים, המשקפים במידה רבה את המורכבות הבסיסית שגלומה בכל דיון בבקשה לאישור מיזוג. פעולה של מיזוג, ולא כל שכן במישור האופקי, מגלמת בחובה, מעצם הגדרתה, איום על התחרות, ועם זאת במצבים רבים יש למיזוג יתרונות חברתיים וכלכליים, כדוגמת חיסכון בהוצאות (ראו: דיויד גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין" חוזים – כרך ג 635, 689 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003). כן ראו: ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עסקיים נ' דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, פ"ד סא(3) 757, 795-794 (2006) (להלן עניין דור-אלון); ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, פ"ד סג(2) 788, 825-824 (2009)). 33. מחד גיסא, אין מקום לקביעתו של רף בחינה גבוה מדי כבר בשלב הראשוני של ההליך בבית הדין לתחרות, באופן שעלול לפגוע יתר על המידה בזכות הגישה לערכאות, ואף לא לאפשר הגנה ראויה על האינטרס הציבורי בשמירה על התחרות, שהיא התכלית הבסיסית הניצבת ביסודו של חוק התחרות (ראו: ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 230-228 (1998); עניין דור-אלון, בעמ' 796-792). יצוין כי הצורך בנקיטת משנה זהירות בטרם סילוק הליך על הסף מתבקש אף בשים לב לרוחב הסמכות שהוקנתה לבית הדין לתחרות בענייני מיזוג, הכוללת אפשרות "לבחון מחדש" את החלטת הממונה ולסטות ממנה (ראו: עניין עזריאלי, בפסקה 11). 34. מאידך גיסא, יש גם מקום לחשוש בענייננו מקביעת רף נמוך מדי שיש בו כדי לפתוח פתח לניצול לרעה של ההליך על דרך של הגשת עררי סרק כנגד החלטות הממונה על התחרות. זאת, על-ידי גורמים מתחרים שלא נגרמה להם פגיעת הגבל עסקי. הדברים אמורים בפרט בהתחשב בהשלכותיהן הכלכליות והמסחריות הברורות של הסוגיות העומדות לפתחו של בית הדין לתחרות. כך, באופן כללי, ומבלי להטיל דופי בבנק ירושלים, ברי כי למתחרים עסקיים עשוי להיות אינטרס מסחרי ברור בסיכולם של מיזוגים, וזאת גם אם המיזוג אינו גורם להם כל פגיעת הגבל עסקי. משכך, אילו ניתן היה להסתפק בהעלאת הטענה של פגיעת הגבל עסקי מבלי להניח לה כל בסיס בשלב הראשון – היה מקום לחשוש להשתת עלויות עסקה מיותרות על עריכת מיזוגים ואף להתנהגות אסטרטגית בתחום זה מצד מתחרים עסקיים, שאינם פועלים בהכרח בהתאם לאינטרס הציבורי שעליו נועד חוק התחרות להגן (ויודגש שוב – הדברים אמורים במישור העקרוני, ומבלי להתייחס לצדדים במקרה זה. ראו: עניין אוטו דיפו, בפסקאות 16-15; ה"ע (הגבלים עסקיים) 15629-06-18 הממונה על התחרות נ' גמא ניהול וסליקה בע"מ, פסקה 32 (12.8.2019) (להלן: עניין גמא)). 35. במקרה דנן, וכפי שפורט, פסק דינו של בית הדין לתחרות מבטא, במידה רבה, "גישת ביניים", במובן זה שאינו מסתפק בהעלאת הטענה כשלעצמה ללא כל פירוט או הסבר, אך גם אינו מחייב יותר מאשר להניח בסיס לכאורי לקיומה של פגיעת הגבל עסקי. כך, בעיקרו של דבר, בית הדין לתחרות הדגיש בפסק דינו כי על הטוען לקיומה של פגיעה בתחרות כאמור, להציג בשלב המקדמי של ההליך תשתית לכאורית בלבד באשר לסבירות טענותיו ובכלל זאת לכלול הסבר ופירוט כלכלי כלשהו המאפשרים את בחינתה. יצוין, כי בעשותו כן עמד בית הדין לתחרות על כך שרף בחינה דומה הוחל לא אחת בעבר, בהפנותו לפסקי דין קודמים שניתנו על-ידי בית הדין לתחרות. במובן זה, ובשונה מכפי שנטען על-ידי בנק ירושלים, לא ניתן למצוא בפסק הדין קביעות עקרוניות לעניין העלאת הרף של נטל ההוכחה בשלב המקדמי של בקשה לסילוק על הסף מעבר למדיניות הנוהגת. 36. על פני הדברים, ומבלי שנדרש בנסיבות העניין דיון מקיף בכך, אנו סבורים כי פסק דינו של בית הדין לתחרות משקף גישה מאוזנת, העולה בעיקרה בקנה אחד עם רף הבחינה כפי שעוצב לאורך השנים בפסיקתו של בית הדין לתחרות (ראו: עניין אדגר, בפסקאות 22-21; עניין אוטו דיפו, בפסקה 15; עניין גמא, בפסקה 32), גם אם לעתים הובעה בעניין זה גישה מקלה יותר, בדומה לרף הנהוג בהליך האזרחי (ראו למשל: ת"כ (תחרות) 2842-05-19 שפיר תעשיות בע"מ נ' הממונה על התחרות (2.7.2020)). במקרים מן הסוג דנן, בהתחשב בטיבו ובמאפייניו של ההליך בפני בית הדין לתחרות, הגם שרף הבחינה ביחס לערר אינו צריך להיות גבוה, הוא אינו אמור לשקף את אמת המידה הנוהגת בהליך אזרחי רגיל, שבו ככלל לא מתעוררת שאלה של זכות עמידה. משמעות הדברים היא כי גם בשלב המקדמי של ההליך יש צורך לפרוש תשתית עיונית כלכלית לכאורית, הכוללת הסבר, ולו ראשוני, באשר לקיומה של פגיעת הגבל עסקי בעורר. ויודגש, אין משמעות הדברים כי יש להוכיח כבר בשלב מקדמי את טענת הפגיעה במלואה. הדברים מתייחסים אך להצגת פירוט כלכלי בסיסי אשר יאפשר לבחון האם, ובאיזה אופן, צפויה להיגרם לעורר פגיעת הגבל עסקי כתוצאה מהמיזוג. 37. המסקנה האמורה עולה בקנה אחד עם מספר שיקולים. ראשית, הדרישה להצגת טענה סדורה, הנתמכת בתשתית לכאורית והסבר ראשוני, משקפת את העובדה שלצורך הגשת ערר יש להצביע על פגיעת הגבל עסקי דווקא, דהיינו שיש תנאי סף מסוים שבו יש לעמוד על מנת שתקום לעורר זכות עמידה בבית הדין לתחרות. קביעת רף מקל יותר הייתה מובילה, כפי שציין בית הדין לתחרות, לכך שדי היה בהעלאת טענה סתמית בדבר פגיעת הגבל עסקי כדי להקים זכות לדיון מלא בערר, אף אם בפועל אין מדובר בפגיעה שכזו, ולפיכך לא היה מקום כלל לקיים דיון בערר. שנית, היא משקפת את העובדה שמדובר בהליך שנבחן ביחס למכלול של שחקנים כלכליים ואשר חורג מעניינו של מגיש הערר. זאת, בשים לב לאופייה של טענת הפגיעה בתחרות ובאינטרס הצרכני שעומדת ביסודו של ההליך ולהשלכותיו הכלכליות. במובן זה, מגיש הערר דומה יותר למי שמגיש בקשת אישור לתובענה ייצוגית, ולא למי שמגיש את תביעתו האישית. בהקשר זה, קיים משקל משמעותי לחשש שכבר צוין באשר לשימוש לרעה בהליך על-ידי מתחרה שלאמיתו של דבר לא סבל פגיעת הגבל עסקי. שלישית, יש לתת אף משקל לעובדה שטענה של פגיעת הגבל עסקי היא מטבע הדברים טענה המכוונת כלפי העתיד – להסתברות שההחלטה בעניין המיזוג תגרום לפגיעה בתחרות אשר תשפיע על מגיש הערר, וככזו מחייבת ביאור מפורט יותר באשר לאופן התרחשותה. אף מבחינה זו קשה להשוות את הדברים למצב הדברים בהליך אזרחי רגיל. 38. חשוב לשוב ולהדגיש שאין באמור כדי לצדד בהצבת משוכה גבוהה שתמנע הגשתם של עררים על החלטות הממונה בענייני מיזוג. מקובלת עלינו הגישה כי על בית הדין לתחרות לנקוט זהירות בטרם סילוקו של ערר על הסף, בשים לב לחשיבות הנודעת בשיטתנו המשפטית לזכות הגישה לערכאות. אולם, משנה זהירות – לחוד, והסתפקות בהצגת הטענה ללא ביסוס כלכלי לכאורי – לחוד. בנסיבות העניין, התרשמותנו היא שלא נפל דופי במסקנתו של בית הדין לתחרות כי בנק ירושלים לא עמד ברף הנדרש. 39. בשולי הדברים נוסיף, כי ככלל בהתחשב במידת הזהירות הנדרשת בטרם סילוק ערר על הסף, ניתן לצפות כי ככל שתוגש בקשה מתאימה, תיבחן האפשרות לתקן את הערר, תוך מתן הזדמנות להשלמת פרטים נוספים (ראו: בש"א (הגבלים עסקיים) 7528/03 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פסקה 14 (23.6.2003). כן ראו והשוו: ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144, 175 (2011); ע"א 5118/16 דיאליט בע"מ נ' Sahajanand Laser Tecnology Private Ltd, פסקה 5 (19.10.2017)). מכל מקום, בהתחשב במסקנתנו בדבר קיומו של מעשה עשוי בנסיבות העניין, לא מצאנו להידרש בשלב זה לטענתו של בנק ירושלים לפיה נמנעה ממנו האפשרות לתקן את הערר שהגיש. 40. לבסוף, יוער כי כלל האמור לעיל מתייחס לרף הבחינה בעת שמוגשת לבית הדין לתחרות בקשה לסילוק ערר על הסף מחמת היעדר קיומה של פגיעת הגבל עסקי. מובן כי אין בכך כדי לנקוט עמדה ביחס לאפשרות לסלק על הסף ערר המוגש על החלטת הממונה על התחרות מחמת עילות נוספות, אשר הדיון בהן עשוי לחייב איזון אחר (ראו והשוו: עניין עזריאלי, בפסקאות 15-10). 41. סוף דבר: הערעור נדחה. בנק ירושלים יישא בהוצאות המשיבים בסך של 60,000 שקלים, שיחולקו שווה בשווה בין המשיבה 1, מצד אחד, לבין המשיבים 3-2, מצד אחר. ש ו פ ט ת השופטת י' וילנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, כ"א באלול התשפ"א (‏29.8.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20025310_A11.docx אג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1