ח'אלד מוחמד בשארה נ. אורי לופליאנסקי-ראש עיריית ירושלים ויו"

פסק-דין בתיק בג"ץ 2520/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2520/05 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות העותר: ח'אלד מוחמד בשארה נ ג ד המשיב: אורי לופליאנסקי, ראש עיריית ירושלים ויו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה - ירושלים עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותר: עו"ד מוסטפא יחיא בשם המשיב: עו"ד עינת איילון פסק-דין השופטת א' חיות: עתירה זו עניינה צו הריסה מנהלי (להלן: צו ההריסה) שהוצא ביום 21.1.2004 על ידי המשיב, מתוקף סמכותו על פי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), ובה מבקש העותר להורות על ביטולו של צו ההריסה. העובדות הצריכות לעניין 1. העותר בנה בשכונת שועפט שבירושלים בית בן שלוש קומות בשטח של כ-500 מ"ר, ללא היתר בניה כדין (להלן: המבנה). הבניה הופסקה על ידו במהלך שנת 2003 בשלב השלד בשל קשיי נזילות, לטענתו, ובסמוך לאחר מכן הוצא צו ההריסה כנגד המבנה. העותר נקט כל הליך אפשרי לביטול צו ההריסה. תחילה פנה לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים בעתירה לביטול הצו. במסגרת הליך זה הגיע להסדר עם המשיב לפיו חזר בו מן הבקשה לביטול אך הוסכם כי מועד ביצועו של הצו יידחה לחודש אוקטובר 2004. כן הוסכם כי במהלך תקופת העיכוב האמורה יהיה העותר רשאי לשוב ולעתור בפני בית המשפט לעניינים מנהליים לדחייה נוספת. עתירה לדחייה נוספת כאמור אכן הוגשה על ידי העותר ביום 9.9.2004 ובה טען לראשונה כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (להלן: הוועדה המקומית), גיבשה הצעה לתוכנית מתאר שמספרה 6131 (להלן: התוכנית המוצעת), כי תוכנית זו מיועדת לחול, בין היתר, על האזור שבו הוקם המבנה וכי במסגרתה ניתן יהיה להכשיר בדיעבד בניה בלתי חוקית למגורים שבוצעה באותו אזור ובכללה המבנה שבנדון. לפיכך ביקש העותר כי ביצועו של צו ההריסה ידחה ותינתן לו האפשרות לקבל היתר בניה בדיעבד עבור המבנה על פי התוכנית המוצעת, לכשתאושר. בית המשפט לעניינים מקומיים דחה את טענותיו של העותר בציינו כי אין מדובר בעיכוב פורמאלי להוצאת היתר בניה המצוי בהישג יד וכי התוכנית המוצעת הינה בשלבים ראשוניים ביותר של גיבוש ואינה יכולה להוות עילה לדחיה נוספת בביצועו של צו ההריסה. על החלטה זו הגיש העותר ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (ע"פ 8758/04), אשר במסגרתו הושג בהמלצת בית המשפט הסדר נוסף בין הצדדים לפיו נדחה ביצועו של צו ההריסה למשך שלושה חודשים החל מיום 9.12.2004. גם לאחר הסדר זה, שאושר כפסק דין בבית המשפט המחוזי, המשיך העותר לקיים מגעים עם נציגי הוועדה המקומית ועם המשיב במטרה להמשיך ולעכב את ביצועו של צו ההריסה לפרק זמן נוסף, ומשפניותיו אלו נענו בשלילה הוגשה העתירה שבכאן. טענות הצדדים 2. בעתירתו חוזר העותר על הטענות שהועלו על ידו ונדחו בבית המשפט לעניינים מקומיים, ועיקרן כי נוכח התוכנית המוצעת והסיכוי כי הבניה הבלתי חוקית שביצע תוכשר בדיעבד, יש מקום להורות על ביטול צו ההריסה. העותר מוסיף וטוען, כי הוצאת צו הריסה מנהלי נגד המבנה שהקים מפלה אותו לרעה כנגד מפירי חוק אחרים באותו אזור, אשר כנגדם לא הוצאו צווי הריסה מנהליים, ועוד הוא טוען כי לכל היותר ראוי להמיר את צו ההריסה שהוצא בעניינו בכתב אישום פלילי. המשיב טוען מצידו, כי עתירה זו יש בה משום ניצול לרעה של הליכים משפטיים והיא נוגדת את ההסכמות שהושגו בעבר בין הצדדים לעיכוב קצוב בזמן של ביצוע הצו. המשיב מוסיף וטוען, כי בכל הערכאות חוזר העותר ומעלה את אותן טענות עצמן, וכי לאור עקרון סופיות הדיון שביסוד הכלל בדבר השתק עילה, אין לאפשר לעותר להעלות טענות אלה פעם נוספת בעתירה הנוכחית. אשר לטענת האפליה טוען המשיב, כי מדובר בטענה סתמית וכללית, שאין בה על פני הדברים כדי לבסס את גרסתו בדבר אכיפה סלקטיבית כביכול של החוק על ידי המשיב. אשר לתוכנית המוצעת, טוען המשיב כי הכנת התוכנית מצויה בשלבים ראשוניים בלבד וכי יש קושי רב לקדם את הטיפול בה נוכח ריבוי עבירות הבניה בשטח שעליו מיועדת התוכנית לחול וכן נוכח פגמים מהותיים נוספים שנפלו בה. לבסוף טוען המשיב, כי הבניה הבלתי חוקית הפכה ל"מכת מדינה" ועל כן יש לפעול נגדה ביד רמה וביעילות וגם מטעם זה אין להורות על עיכוב נוסף בביצוע צו ההריסה ובודאי שאין להורות על ביטולו. דיון 3. סעיף 238א(ז) לחוק התכנון והבניה קובע מהם ההליכים העומדים לרשותו של מי הרואה עצמו נפגע מהוצאתו של צו הריסה מנהלי. על פי הוראותיו של סעיף זה רשאי הנפגע לפנות לבית המשפט לעניינים מקומיים וכן עומדת לו זכות ערעור לבית המשפט המחוזי. סמכויות אלה המוקנות לבתי המשפט ה"רגילים" מעמידות לעותר סעד חלופי המצדיק דחיה על הסף של העתירה שבכאן מטעם זה בלבד. זוהי התוצאה הראויה על אחת כמה וכמה נוכח העובדה כי העותר אף מיצה בפועל את כל ההליכים העומדים לרשותו כאמור, בטרם הגיש את עתירתו. אכן, העובדה כי לא נחה דעתו של העותר מן התוצאות שהשיג במסגרת הליכים אלה, אף שהושגו בהסכמה, אינה יכולה בשום אופן להצדיק את הגשת העתירה שבכאן (ראו: בג"צ 4546/05 עפאנה נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים (לא פורסם); בג"ץ 6033/00 חסידי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - תל אביב (לא פורסם)). למעלה מן הדרוש יצוין, כי גם לגופם של דברים לא מצאנו ממש בטענות שהעלה העותר. לטענת המשיב, התוכנית המוצעת טרם קרמה עור וגידים ועוד ארוכה מאוד הדרך לאישורה, ככל שתאושר. ממילא, לא ניתן לקבוע כבר היום כי לכשתאושר התוכנית, אם תאושר, ניתן יהיה להכשיר במסגרתה את המבנה שהקים העותר שלא כדין. זאת ועוד. כבר נפסק פעמים הרבה כי נגע הבניה הבלתי חוקית שפשה במקומותינו דורש פעולות אכיפה נמרצות ויעילות (רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - תל-אביב-יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404-403; רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבנייה - ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447-446). אחד האמצעים למימוש מטרה זו נקבע על ידי המחוקק בסעיף 238א לחוק התכנון והבניה, בהסמיכו את יושב ראש הוועדה המקומית הנוגעת בדבר להורות על צו הריסה מנהלי לסילוק הבניה הבלתי החוקית בעודה באיבה. נקיטה באמצעי זה במקרים ראויים חשובה היא לביסוס שלטון החוק ולביעור התופעה המדאיגה והמסוכנת של בניה בלתי חוקית. במקרה שלפנינו מדובר בבניה בהיקף נרחב ביותר ללא היתר כדין. העובדה כי ביום מן הימים תתאפשר אולי בניה באותו איזור על פי התוכנית המוצעת, או על פי תוכנית אחרת שטרם באה לעולם, בוודאי שאינה יכולה להצדיק ביטולו של צו הריסה שהוצא כחוק נגד המבנה. אשר על כן, העתירה נדחית וצו הביניים שהוצא מבוטל בזה. העותר ישלם למשיב שכר טרחת עורך-דין בסך של 15,000 ש"ח. ניתן היום‏, ‏ז' תשרי, תשס"ו (10.10.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05025200_V06.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il