בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 252/99
בפני: כבוד
המשנה לנשיא ש. לוין
כבוד
השופטת ט. שטרסברג כהן
כבוד
השופט ע. זועבי
המערער: בנימין
ביטון
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט
המחוזי
בתל אביב יפו בתפ"ח
4024/98
שניתן על ידי כבוד השופטים
עמית,
קרא, טימן
בשם
המערער: עו"ד תרצה קינן
בשם
המשיבה: עו"ד רבקה לוי גולדברג
פסק דין
המשנה לנשיא ש' לוין:
1. המערער הורשע, ברוב דעות, במעשה עבירה של אינוס, ובית
המשפט המחוזי בתל אביב יפו השית עליו שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל,
והיתרה על תנאי. הוא מערער לפנינו על הרשעתו ועל חומרת עונשו.
2. פסק הדין המרכזי של הרוב ניתן על ידי השופט עמית ואלה
עיקריו:
(א) המתלוננת היא ילידת 17.10.78 וגרה עם
הוריה. היא סובלת מפיגור בינוני-קל, ולומדת בבית ספר מיוחד. לפיכך הגביל אביה את
תנועותיה ושמר עליה מכל משמר לבל תתרועע עם זרים, והמתלוננת פחדה מפניו. ביום
2.3.98 בשעה 19.00 ירדה המתלוננת מביתה ולא חזרה הביתה. בני משפחתה החלו לחפש אותה
בשכונה ורק מאוחר יותר ראו אותה כשהיא מגיעה מרחוק.
(ב) אין ספק שבפרק הזמן האמור נתקיים קשר מיני
בין המתלוננת לבין המערער. לפי גירסתה של המתלוננת, שנמצאה בעיקרה מהימנה על הרוב,
היא פגשה במערער זמן מה לפני האירוע כאשר ירדה מביתה כדי לטלפן ודיברה עמו. היא
השתעממה, ירדה שוב למטה וראתה את המערער משוחח עם שכנתה בת גילה, שקיימה יחסי חברות
עם המערער. הם נכנסו בדברים, הציגו את עצמם זה לזו, והמערער הציע למתלוננת ללכת
איתו לחורשה שבסביבת המקום והיא נעתרה לו. לאחר מכן הוא ניסה לשכנע את המתלוננת
לקיים עמו יחסי מין והיא סירבה; אז הוריד לה - חרף רצונה - מרגל אחת את המכנס
והתחתון שלבשה, שכב עליה כשהיא על גבה והחל לחבק ולנשק אותה למרות שהיא בקשה ממנו
להפסיק. רק כאשר המערער החדיר "קצת" את אבר מינו לאבר מינה פעמיים-שלוש
והמתלוננת אמרה למערער "אי", ושהיא בתולה, הפסיק המערער ממעשהו וסיפק
עצמו בדרך אחרת.
(ג) לאחר האירוע בקש המערער מהמתלוננת שתשמור
לו על המעיל ותחכה כמה דקות; משלא חזר, נטלה עמה את המעיל "וברחה"
לביתה, תוך שהיא משאירה אותו על ספסל ליד קופת חולים, כי רצתה להחזיר לו את המעיל
(עמ' 33 לפרוטוקול). כשפגשה המתלוננת את בני ביתה היא נראתה מבוהלת. היא לא ספרה
על האירוע לאביה, ממנו פחדה, אלא לקרוב משפחה, מבוגר ממנה, שאתו היה לה קשר קרוב
והוגשה תלונה למשטרה.
(ד) השופט עמית דחה את גירסתו של המערער,
שהודה בקיום יחסי מין עם המתלוננת, אך טען שהדברים נעשו בהסכמתה. לדברי עדותו
במשפט, כשפגש אותה לראשונה היא חייכה אליו והזמינה אותו להיכנס עמה לחדר המדרגות
של ביתה ושם חייכה ונצמדה אליו. הוא שאל אותה אם ברצונה לעשות "סיבוב"
עמו היא השיבה לו בלאו, שהרי הוא נמצא עם השכנה. השכנה באה מאחור והחלה לקלל
ולהתריס כלפי המערער מדוע הוא הולך עם המתלוננת, ושאם הוא רוצה "לך תזיין
אותה". היא עזבה את המקום בכעס כשהמערער אחריה אך זו לא נאותה לשוב. המערער
חזר למקום ומצא את המתלוננת מחכה לו בפתח השביל של ביתה. הוא שאל אותה "אם בא
לה לעשות אתי סיבוב" והיא השיבה בחיוב "אבל שלא יראו אותנו". הוא
הגיע לחורשה והיא ישבה לידו על המעיל שהוא פרש על העשב, הם החלו להתעלס ולהתנשק
ואז נשכבה על הגב ופיסקה את רגליה. הוא החל להוריד את מכנסיה, אך כשהמתלוננת אמרה
שיהיה לה קר הוריד לה אך צד אחד של המכנסיים והתחתון. "כשהיא שכבה" - כך
סיפר המערער בעדותו - "היא קיפלה את הרגל, כדי שאוציא לה צד אחד של
המכנס" (עמ' 44 לפרוטוקול). לאחר שהמערער "החל לחדור" אל המתלוננת,
אמרה לו זו שהיא בתולה ואז הוא ויתר על המשך המעשה. כל הקשר בין השניים נערך, לפי
גירסתו, בהסכמה. לאחר המעשה ישבו שניהם יחד ודברו ביניהם; הוא בקש ממנה להמתין לו
משום שהוא רוצה לעשן ומצית אין לו. כשחזר למקום הוא לא מצא אותה. לדברי המערער,
היה ברור לו שהמתלוננת באה אתו כדי לקיים יחסי מין וכה אמר, (בעמ' 47):
"היא
באה אתי, לשם מה באה אתי? לשחק קלפים? אני מבין מה היא רצתה".
3. המחלוקת המרכזית בין המערער לבין התביעה היתה איפוא
ועודנה לגבי השאלה אם יחסי המין בין המערער לבין המתלוננת נעשו בהסכמה אם לאו.
הרשעתו של המערער, לפי גישתו של השופט עמית התבססה על מהימנות גירסתה של המתלוננת
ש"פרט אולי לפרטים מסויימים שניתן ליישבם" היתה עקבית בגירסתה, בהודעתה
במשטרה ובעדותה במשפט; על שלילת מהימנותו של המערער; על העובדה שבתחילת הודעתו
במשטרה סרב המערער לדבר ובקש להתקשר עם עורך דין, ולאחר מכן הכחיש את המעשה, ורק
בהמשך ההודעה הוא הודה בקיום יחסי מין עם המתלוננת; לאחר מכן הוא בחר בזכות
השתיקה, ולבסוף הודיע שיחסי המין עם המתלוננת היו בהסכמה; ועל העובדה שהמתלוננת
נראתה נסערת כשהיא יצאה מן החורשה ומסרה מיד לאחר האירוע גירסה קוהרנטית על המעשה.
אליבא דידו, נתקיימו במעשה הבעילה כל יסודות עבירת האינוס.
4. השופט קרא הסכים עם השופט עמית. הוא קבע שאמנם המתלוננת
יצאה עם המערער לחורשה מרצונה, אך לאחר מכן חל אצלה "שינוי לבבות", והיא
בקשה לחזור לביתה. המערער לא שעה לדבריה, הפשיט אותה חרף העדר הסכמתה המילולית של
המתלוננת (כך סיפרה בהודעתה במשטרה), כשבהמשך הדברים - כך יוצא מההודעה במשטרה -
גהר המערער על המתלוננת כשעודנה במצב של ישיבה, וכך התגבר על התנגדותה.
4. לעומת שני חבריו סבר שופט המיעוט, השופט טימן, שמעשה
האינוס לא הוכח, ושיש לזכות את המערער מחמת הספק. שני טעמים נתן השופט טימן
למסקנתו: האחד - שלא הוכח שמעשה הבעילה בוצע "עקב שימוש בכח" כמצוות
סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז1977-; ושנית - שעדותה של המתלוננת לא
נראתה לשופט המלומד מהימנת עד כדי כך שהוא יכול לסמוך עליה כעדות יחידה, המצריכה
הנמקה כאמור בסעיף 54א(1) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א1971-; לדבריו, קשה
היה להתרשם מהעדות, שניתנה בפנים קפואות, ועדותה עמדה בסתירה בעניינים חשובים
להודעתה במשטרה, כאשר יסודות חשובים בעדות לא בא זכרם בהודעה.
5. פרקליטת המערער טענה לפנינו, טענה שהועלתה בבית המשפט
המחוזי רק בסכומים, כי לא נטען בכתב האישום שהמערער בעל את המתלוננת בכח, ועל כל
פנים שימוש בכח לא הוכח. יש לדחות טענה זו מטעמי שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי.
אנו סבורים שאם ממצאי העובדה של בית המשפט המחוזי בדעת הרוב, בעינם עומדים כי אז
הוכח ה- actus reus של עבירת
האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז1997-; אך פרקליטת המערער
הוסיפה וטענה שנפלו סתירות מהותיות בין הודעותיה של המתלוננת במשטרה ועדותה במשפט,
כי בהיות עדותה במשפט עדות יחיד, לא היו נימוקים מספיק לסמוך עליה בלבד, כי יש ספק
בנוגע לשאלה אם המערער פרש את התנהגותה של המתלוננת כהסכמה וכי לפיכך להנותו מספק
זה.
תחילה הואשם המערער גם בביצוע עבירת אינוס לפי
סעיף 345(א)(4) לחוק הנ"ל, לאמור שהמעשה בוצע כאשר המערער ניצל את חולשתה
וליקויה השכלי של המתלוננת; אך בתחילת שמיעת הראיות הודיעה התביעה שתטען רק לעבירת
האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק. מאחר שהערכת אישיותה של המתלוננת, אופן התנהגותה,
והדרך המילולית בה בטאה את עצמה עומדות במרכז ערעור זה, אין מנוס אלא לפרט עניינים
אלה כפי שהם עולים מחומר הראיות.
6. מחוות דעתה של הפסיכולוגית אסתר ויסמן שהוגשה מטעם
התביעה (המוצג ת7/), שעקבה אחרי המתלוננת בשבע השנים האחרונות, עולים הדברים
הבאים: המתלוננת למדה במוסדות החינוך המיוחד מאז היתה בגיל שש. בכל האיבחונים
שנערכו בקשר אליה היא הוערכה כבעלת פיגור בינוני-קל עם סימנים לפוטנציאל גבוה
יותר, שאיננו ממומש, על רקע קשיים תגובתיים למערכת משפחתית רב בעייתית. מדובר
בנערה בעלת תווי פנים נאים, מבנה גוף נאה, המתלבשת באופן התואם את גילה; ולהלן:
"(המתלוננת)...
עסוקה מאד בבני המין השני ומגלה כמיהה עזה לקשר קרוב עם בן זוג, אך קובלת על
הגבלות המוטלות עליה ע"י הוריה... במסגרות בהן... יש לה אפשרות ליצור קשרים
עם בני גילה, יש לה נטיה לחפש וליזום קשר פיזי קרוב עם בנים. הבעייתיות העלולה
להיות בקשריה עם המין השני נעוצה בקשייה הרגשיים המתבטאים בקושי בשליטה עצמית,
כאשר מדובר בצורך חזק שלה, אפילו שמדובר בצרכים ראשוניים חמריים ובצרכים של אהבה
והשתייכות, מקושי לראות ולהבין את עמדת הזולת ומקושי לבטא את רגשותיה באופן
שיובן על ידי הזולת (המתלוננת עשויה לדבר על חוויות רגשיות קשות או טובות בטון
דיבור שטוח ובהבעת פנים סתומה... (סימני הפיסוק וההדגשה הוספו).
בעדותה של גב' ויסמן (בעמ' 39 ו40-) היא
הוסיפה שהמתלוננת יודעת שקיום יחסי מין עשוי להביא להריון ולמחלות והיא נזהרת
מדברים אלה.
7. גם בפסק דינו של השופט עמית ניכר הפער בין תוכן דבריה של
המתלוננת ואופן ביטויים. "במבט ראשון קשה להבחין שמדובר בנערה שסובלת מליקוי
שכלי" (עמ' 7) והדבר התברר, בהדרגה, רק לאחר מכן, כשכוחה של המתלוננת לא עמד
לה להמשיך ולהעיד. ואילו שופט המיעוט, השופט טימן, ציין שהחלק הארי של עדות
המתלוננת היה שתיקות, שחלקן נבעו ממאמץ אמיתי להבין ולהיזכר, וחלקן (לפי השקפתו)
לא נסתיימו במתן תשובה עניינית משום הבנתה שהיא סותרת עצמה בעדותה לעומת הודעותיה
במשטרה (לענין זה עוד אשוב להלן). עיון בפרוטוקול בית המשפט מאשר את השתיקות
הארוכות במקומות קריטיים של העדות. להלן (בעמ' 33) מתאר השופט טימן את אופן מסירת
עדותה של המתלוננת:
"היא
דיברה בפנים קפואות ועינים כחולות, פעורות לרווחה, כשהיא מנסה לשוות לעדותה ארשת
"נורמלית" של "עסקים כרגיל", וחשיבות":"
השוואה של חלקים חשובים בהודעותיה של המתלוננת
במשטרה עם עדותה במשפט מאשרת את ההתרשמות כי המתלוננת נטתה ל"נפח" את
העובדות ולתת להן נופך דרמטי, תוך מיסגורן בהגדרות שלא היו מוכרות לה מנסיון אישי.
כך, למשל, היא אמרה בהודעותיה במשטרה כי:- "הוא סחב אותי לאיזה מקום, הוא לא
אמר לאן. הוא סחב אותי למקום שיש הרבה (עשבים?)..." (בעמ' 8); אך לאחר מכן
היא מפרטת (בעמ' 9), בתשובה לשאלה, שהכוונה היא שהמערער ניסה לשכנע אותה ללכת
אתו; ובעמ' 9 ו10-: "הוא ניסה לאנוס אותי באכזריות ואני התנגדתי ולא
רציתי"; וכשנשאלה בהמשך הודעתה למה התכוונה בדברים אלה, התנהלו חלופי הדברים
הבאים:
"ש.
אמרת קודם שהבחור "אנס אותי" למה התכוונת במלה "אנס"?
ת.
התכוונתי לזה שהוא ניסה לשכנע אותי שאשכב אתו ולא רציתי.
ש.
איך הוא ניסה לשכנע אותך?
ת.
בהתחלה במלים.
ש.
ואחרי זה?
ת.
הוא המשיך לדבר אתי...".
8. שתיים הן השאלות המרכזיות המתעוררות בערעור זה: האחת: אם
המעשה שהמערער ביצע במתלוננת נעשה בה נגד רצונה; האחרת - אם תמצי לומר שכן, האם
המערער הבין שהמעשה היה נגד רצונה של המתלוננת. למרבה הצער כמעט אין בפסק הדין כל
התייחסות לשאלה השניה; לפי דברי עדותו של המערער כל המעשה היה ללא התנגדות ובהסכמה
מלאה. לפני שאכנס יותר לפרטי הענין מתבקשות ההערות הבאות:
(א) למרות שהשופט עמית קבל כאמיתית את גירסתה
של המתלוננת על קרבה וכרעיה, על כל השלבים, היה השופט קרא מוכן לקבל את גירסתו של
המערער באשר להליכתה מרצון של המתלוננת עמו לחורשה בשלבים הראשונים של הקשר
ביניהם. בשלב מסויים, בחששה הרב מאביה לאחר שעזבה את הבית ללא רשות, חל, לפי
השקפתו, "שינוי לבבות" והיא בקשה לחזור הביתה, אך המערער עכב בעדה. עם
זאת, להשקפתו, הפעלת הכח מצדו של המערער כלפי המתלוננת (ומעשה האינוס) בוצעו אך
בשלבים מאוחרים יותר של אותו ערב. אם כך, יש בפסק הדין רוב לדעה שמעשה כפייתה של
המתלוננת לא בוצע אלא בשלבים הסופיים של האירוע, והשאלה היא מה אפשר לקבוע שאירע
בשלבים אלה ומה ניתן לקבוע לגבי האופן בו הבין המערער את התנהגותה של המתלוננת
באותם שלבים.
(ב) חקירתו שכנגד של המערער לגבי פרטי
התנגדותה של המתלוננת בשלבים הסופיים של האירוע לא היתה מלאה, והחקירה הסתפקה
בתיאור האירוע ובאמירתו של המערער שהמתלוננת לא הביעה התנגדות למעשה והקשר המיני
נעשה בהסכמתה המלאה, גירסה שלא זכתה לאמונם של שופטי הרוב.
9. לפי גירסתה של המתלוננת במשטרה (עמ' 11 של נ1/) לאחר
שהמערער ראה שהיא אינה מסכימה למעשה הבעילה "הוא בעצמו הוריד לי את המכנס
והנעל"; ובהמשך: "תפס את הרגל והוריד את המכנס ואחרי זה את הצד של
התחתון". דברים אלה אינם מתיישבים עם עדותה של המתלוננת במשפט (בעמ' 29) שם
אמרה:
"ש.
אם צריך להוריד למישהו מכנסיים ואפילו לילד קטן מורידים לו הכל, אם צריך להוריד
מכנס אחד בלבד, הילד צריך לקפל את הרגל כדי להוציא לו את המכנסיים כדי שיוריד לו
מכנס אחד היית צריכה לקפל את הרגל, ככה היה?
ת.
כן".
(סימני
הפיסוק הוספו).
להלן אישרה המתלוננת במשטרה (עמ' 33 ו34-
לנ1/), כי כשהמערער בא עליה היו רגליה פסוקות, כי לא סגרה אותן כי לא הספיקה לעשות
כן , וכי בשעת המעשה הניחה את שתי ידיה לצדדים על הארץ משום שלא רצתה לחבק את
המערער.
10. לדידי מעוררים ההבדלים בין חלק מגרסאותיה של המתלוננת
במשטרה לבין עדותה במשפט סימני שאלה שלא כולם ניתנים לישוב, ויש להם חשיבות
כשההכרעה כולה מבוססת על עדות יחידה. לענין זה איני מייחס חשיבות רבה להכחשתו של
המערער בהודעתו במשטרה של קיום מעשה אינוס עם המתלוננת וקיום מעשה מין עמה, שמיד
לאחר מכן חזר בו ממנה, ועל העובדה שהמתלוננת נראתה נסערת בצאתה מהחורשה, לאחר
שחוותה יחסי מין ראשונים. מנגד קיים קושי רב להתערב בקביעת שופטי הרוב שבשלבים
הרלבנטיים שקדמו למעשה הבעילה הביעה המתלוננת התנגדות
מילולית לביצוע המעשה. בנסיבות אלו מוכן אני להניח, שאמנם הביעה המתלוננת התנגדות
מילולית למעשה הבעילה, וכי השקפת בית המשפט המחוזי שלפחות בשלבים האחרונים של
האירוע לא רצתה המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער ואף התנגדה לכך, מבוססת היא
היטב בחומר הראיות. נותרת לדיון השאלה מה הבין המערער מהתנהגותה של המתלוננת עובר
לאירוע?
המערער העיד במשפט שלמרות שהמתלוננת אמרה לו
בתחילת הערב שהיא לומדת בבית ספר מיוחד, היא דברה עמו כאחד האדם. המתלוננת אמנם
התנגדה מילולית לקיום יחסי מין, אך בעת ובעונה אחת היא שיתפה עמו פעולה בקיפול
הרגל, לשם הפשטתה החלקית. עובר למעשה הבעילה שכבה המתלוננת נכחו ברגליים פסוקות
וכשידיה לשני צדיה. לכך יש להוסיף גם שניים אלה, שבהם מודה המתלוננת: שהמערער ליטף
את ידה עובר למעשה הבעילה (עמ' 33 לפרוטוקול) וכי הוא הפסיק מיד את מעשהו
כשהמתלוננת אמרה לו שהיא בתולה.
שקלתי את כלל הנסיבות ובאתי לכלל מסקנה
שמתעורר במקרה שלפנינו ספק אם לא נתקיים בשלבים הרלבנטיים של האירוע פער בין
התבטאויותיה של המתלוננת לבין התנהגותה, ספק הגורר אחריו ספק נוסף לגבי מודעותו של
המערער לכך שהמתלוננת לא הסכימה לקיים עימו יחסי מין.
הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק הדין ומזכה
את המערער - מחמת הספק - מהאישום שיוחס לו.
המשנה
לנשיא
השופטת ט. שטרסברג כהן:
אני מסכימה
ש
ו פ ט ת
השופט ע. זועבי:
אני מסכים
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש.
לוין.
ניתן היום כד בתשרי תש"ס (4.10.99).
המשנה לנשיא ש ו
פ ט ת ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
דו/
99002520.B03