פסק-דין בתיק ע"א 2518/02
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 2518/02
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' גרוניס
המערער:
ד"ר בנסון סמיון
נ ג ד
המשיבים:
1. שר הבריאות
2. ועדת המשמעת
ערעור על החלטת המשיב מס' 1
תאריך הישיבה:
ז' בטבת התשס"ג
(12.12.2002)
בשם המערער:
עו"ד שלמה יוספסון
בשם המשיבים:
עו"ד לימוד פלד
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
1. המערער הינו רופא שיניים אשר עלה לארץ
מחבר העמים בשנת 1980. בין השנים 1993–1996 למד המערער לימודי התמחות באורטודנטיה
בבית הספר לרפואת שיניים בברטיסלבה שבסלובקיה. המערער פנה למועצה המדעית של
ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל (להלן: המועצה) לשם הכרה בו בתחום מומחיותו. המועצה
ביקשה השלמת פרטים נוספים שכן לימודי האורטודנטיה בבית הספר בו למד המערער אינם
נחשבים תואר מוכר בישראל. אין חולק כי ההכרה מטעם המועצה טרם ניתנה. בה בעת,
המערער רשם על נייר המכתבים שלו "יישור שיניים" וכן "Orthodonis". בשל כך נשלחו לו התראות על ידי רופא השיניים המחוזי בהן
הוזהר כי אל לו להציג עצמו בצורה זו שכן אין לו תואר מוכר של מומחה בלימודי אורטודנטיה.
משלא שינה המערער את נייר המכתבים שלו, הוגשה כנגדו קובלנה לפי סעיף 45 לפקודת
רופאי השיניים [נוסח חדש], התשל"ט–1979 (להלן: הפקודה).
2. שר הבריאות מינה ועדה בת שלושה חברים,
כאמור בסעיף 47(א) לפקודה על מנת שתשמע את המערער וטענותיו ותדון בהם, לשם הגשת
דין וחשבון (סעיף 48(ג) לפקודה). חבריה היו ד"ר קלמן (נציג שר הבריאות);
ד"ר לוינר (נציג ההסתדרות לרפואת שיניים) ועו"ד בן ארי (נציג היועץ
המשפטי לממשלה). הוועדה קיימה 4 ישיבות פומביות. באחרונה שבהן (מיום 22.12.1999),
התקיים חלק מן הדיון בהרכב חסר שעה שנציג ההסתדרות לרפואת שיניים נאלץ לעזוב את
הישיבה. בה בעת, בא כוח המערער הסכים כי הדיון משלב זה ואילך (שלב הסיכומים) יהיה
בהרכב חסר. יושב ראש הוועדה (נציג משרד הבריאות) אף ציין כי "נעביר את
הפרוטוקול לד"ר לוינר לאחר מכן, לפני קבלת החלטה". לגופו של עניין, קבעה
הוועדה בדין וחשבון מיום 18.10.2001, כי יש להרשיע את המערער בכל סעיפי הקובלנה.
נקבע כי המערער השתמש במילים "יישור שיניים" בנייר המכתבים שלו, שעה
שהוא יודע כי הדבר אסור ולמרות מכתבי אזהרה שנשלחו לו. למערער לא היה תואר מומחה
וצירוף המילים שהוסיף על נייר המכתבים שלו יכול להטעות ועל כן ראוי לענישה במישור
האתי. הוועדה ציינה עוד, בהתחשב בדיון בהרכב חסר, כי "לאור פסיקת בית המשפט
העליון לאחרונה ולאחר שיקול דעת מחדש בהתחשב לעובדה [כך במקור] שבשלב הסיכומים הוועדה
שמעה סיכומי הסניגוריה בהרכב חסר... הוועדה בדעה שלמרות שההחלטה המקורית היתה
ראויה, יש מקום להקל לאחר שהיו"ר אפשר הדיון בהרכב חסר". על רקע זה נקבע
עוד, כי "מבלי לגרוע מחומרת המעשים, אנו בדעה שיש להסתפק בהתליית רשיונו של
הנקבל [המערער] לתקופה של שלושה חודשים בלבד". שר הבריאות, בהחלטתו מיום
3.12.2001 קיבל את המלצת הוועדה, והורה על התליית רשיונו של המערער לשלושה חודשים,
כאמור.
3. על החלטה זו הוגש בפנינו ערעור כאמור
בסעיף 51 לפקודה. הערעור כוון הן כנגד ההרשעה והן כנגד העונש. אשר להרשעה, טען
המערער, כי לא היתה הצדקה מלכתחילה להגשת הקובלנה, אם בשל העובדה כי חדל בשלב
מסויים מן הרישום בנייר המכתבים שלו כאמור, אם בשל נכונותו להצהיר כי יחדל מכך
(בפני הוועדה) ואם בשל טענתו המרכזית, ולפיה המדובר בעניין טכני בלבד ולא בעניין
מהותי. לשיטת המערער, הוא לא נטל לעצמו תואר "מומחה" שלא היה בידו, אלא
הוסיף כיתוב הדרוש לתחום עיסוקו ומכל מקום לא היה כל חשש להטעיית הציבור. אין
המדובר ב"כינוי או הגדר" כמשמעם בסעיף 36 לפקודה. מכל מקום, הוסיף
המערער, לאור ההקלה באיסורים על פרסום עורכי דין ובעלי מקצוע אחרים וכן הוראות חוק
יסוד: חופש העיסוק, לא היה מקום להרשיעו. המערער גם טען, כי נוכח הלכת בית המשפט
העליון בע"א 8936/00 ד"ר שאמי חוסיין נ'
שר הבריאות, פ"ד נה(5) 599 (להלן: פרשת שאמי) אין סמכות
לקיום דיונים בוועדה בפני הרכב חסר – אף לא בהסכמה - ומטעם זה דין ההרשעה להתבטל.
לחלופין, העונש שנגזר עליו כבד יתר על המידה בהתחשב בנסיבות העניין ומן הראוי היה
לבחור בעונש חמור פחות כגון התראה או נזיפה.
4. המשיבים ביקשו כי נדחה את הערעור. לשיטתם
בכינויים בהם השתמש המערער יש כדי להעיד או לרמוז כי למערער התמחות או כישורי
מומחה בתחום האורטודנטיה ועל כן אין המדובר בעניין טכני. מדיניות משרד הבריאות היא
להתריע בעניין זה ואם אין שינוי התנהגות – כפי שאירע במקרה דנן – להגיש קובלנה.
אשר על כן החלטת שר הבריאות – כמו גם הוועדה – היו כדין. אשר להרכב החסר בדיוני הוועדה,
טענו המשיבים, כי אין בפגם זה בנסיבות העניין כדי לאיין את החלטת הוועדה או שר
הבריאות. כך, שכן הוועדה קיימה 4 ישיבות שרק בשלהי אחת מהן, היה ההרכב חסר.
ד"ר לוינר, חבר הוועדה, נאלץ לעזוב לצורך קבלת טיפול רפואי והצדדים הסכימו כי
המשך הדיון יערך בהיעדרו. השלב היה שלב הסיכומים בו חזרו על טענות שנדונו קודם לכן
בהרכב מלא. הסיכומים נרשמו מילה במילה בפרוטוקול והובאו לידי החברים כולם לפני מתן
ההחלטה. אשר על כן, אין זהו מקרה בו יש לבטל את ההחלטה רק מטעם זה.
5. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ובטענות
הצדדים, נחה דעתנו כי דין הערעור להידחות. יאמר מיד, כי לא מצאנו עילה להתערבותנו
בהחלטתו של שר הבריאות – ככל שהיא מבוססת על דו"ח הוועדה – שעניינה הרשעת
המערער על פי הקובלנה. הוועדה קבעה כי הומצאו למערער מכתבי אזהרה והוא לא שעה להם
ולא הביע חרטה. לא מצאנו מקום להתערב בקביעה זו. כן לא נסתרה עמדת המשיבים לפיה
בנסיבות אלו אכן נהוג להגיש קובלנה במובן זה שההחלטה להגיש קובלנה כנגד המערער היתה
סבירה בנסיבות העניין.
6. אכן, עיקר הנמקת הוועדה היתה כי המערער
עבר על הוראות סעיף 36 לפקודה (בשילוב עם סעיף 45(1) שעניינו התנהגות שאינה הולמת)
בכך שהוסיף כיתוב על נייר המכתבים שלו ממנו ניתן היה להבין לכאורה כי הוא מומחה
לאורטודנטיה. סעיף 36 לפקודה קובע כי:
"מורשה לריפוי שיניים לא יטול לעצמו כינוי או הגדר המסתברים כרמז
שיש לו מעמד או כשירות מקצועיים זולת אלה שיש לו למעשה ושפורטו בבקשה שהגיש
לרשיון או לתעודת היתר - או בבקשה אחרת אם רכש אותם לאחר מכן - ושהמנהל אישר
אותם, ולא ישתמש בכינוי או הגדר כאמור בנוגע לעבודתו המקצועית או לחצריו ולא יציג
אותם על חצריו".
אין חולק כי עיקר תכליתו של סעיף זה הנה הגנה על
האינטרס הציבורי והידע של הציבור בדבר ההשכלה, ההכשרה והרמה המקצועית של רופא
השיניים (השוו: בג"ץ 3844/93 פוטישמן נ'
"המנהל" לפי פקודת רופאי השיניים, פ"ד
מח(5) 177 וכן: סעיף 9 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז-1976). למערער שמורה
אמנם היכולת לעסוק בתחום בו רכש לטענתו ידע (ראו ע"א 808/94 ד"ר דב (שלדון) סידני נ' "המנהל" לפי פקודת רופאי השיניים,
פ"ד מח(3) 542) אלא שהחוק אסר על נטילה עצמית של "כינוי או הגדר
המסתברים כרמז שיש לו מעמד או כשירות מקצועיים". לעניין זה, לא מצאנו עילה
להתערבותנו בקביעת הוועדה לפיה הרישום על נייר המכתבים של "Orthodontics" ו-"יישור שיניים" עולים כדי כינוי או הגדר
המסתברים כרמז שיש לו מעמד או כשירות מקצועיים, וכלולים בטווח האיסור שבסעיף 36
לפקודה (לרבות העובדה שהפרסום נעשה בנייר המכתבים דווקא). על פי תקנות רופאי
שיניים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ז–1977 (להלן: התקנות), קיים תואר
מוכר של "מומחה באורתודנטיה – Specialist
in Orthodontics"). לעניין
זה, קשה שלא להבחין בדמיון שבין הכיתוב על נייר המכתבים של המערער ובין הגדרת
התואר כפי שהיא מצויה בתקנות ואף אנו שוכנענו כי נוכח דמיון זה התקיים יסוד להרשעת
המערער. היעדר המילה "מומחה" מנייר המכתבים, כשלעצמה, אינה יכולה להביא
לזיכויו של המערער בנסיבות המקרה.
7. המערער הוסיף וטען כי המדובר בדיפלומה
מקצועית המותרת בפרסום במקצועות אחרים (למשל בכללי לשכת עורכי הדין (פרסומת),
התשס"א–2001) ואין להפלותו על רקע זה. אין בידינו לקבל טענה זו. אף המערער
אינו חולק כי שינוי הדין והתקנות כפי שאירע לגבי עורכי דין, טרם נעשה לגבי רופאי
שיניים ואין בפנינו טענה שיש מקום לדון בה במסגרת ערעור זה כנגד שיקול דעתו של שר
הבריאות ואי התקנת תקנות בנושא. אשר על כן, המסגרת הנורמטיבית עודנה ההוראות שבפקודה
(וראו סעיף 38 לפקודה שגם לפיו אסורה פרסומת "שיש בה כדי להטעות או שיש בה
משום פגיעה בכבוד המקצוע"). זאת ועוד: אין בהכרה בחופש העיסוק ורצונו של הפרט
לפרסם את עיסוקו ותאריו בכדי להצדיק פרסומת שאינה כדין (ראו: ע"א 293/98 בוחניק נ' שר הבריאות (לא פורסם)). סיכומו של דבר, לא מצאנו
עילה להתערבות בית משפט זה בשיקול דעתה של הוועדה בנסיבות המקרה, וזאת בייחוד לאור
היקף ההתערבות הנהוג בהחלטות וועדות מסוג זה (ראו: ע"א 4693/90 ד"ר סוסאן נ' שר הבריאות, פ"ד מו(1) 309; ע"א 102/65 זוהר נ' מנהל שירותי הרפואה, פ"ד יט(2) 401; ע"א 811/88 אקרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).
8. לפיכך, הטענה העיקרית העומדת לבירור
בענייננו היא סוגיית ההרכב החסר בישיבה מיום 22.12.1999. אמת, נקבע (בדעת רוב) בפרשת
שאמי, כי "בהיעדר הוראה בחוק המתירה לגוף שיפוטי או מעין-שיפוטי דיון
בהרכב חסר, ההלכה היא – על דרך העיקרון – כי דיון בהרכב חסר פגום הוא להיותו דיון
נעדר סמכות...הסכמתו של העומד לדין אין בכוחה להעניק לגוף המעין שיפוטי סמכות
שהדין אינו מעניק לו... אינטרס הציבור הוא שבדיון יהיו נוכחים כל חברי הוועדה"
(שם, בעמ' 622-623). אכן, קיום דיון בהרכב
חסר בפני גוף מעין שיפוטי מעין זה הנו בעייתי. המחוקק קבע כי "הוועדה תהיה של
שלושה לפחות" (סעיף 47(ג) לפקודה). התליית הרשיון נעשית אמנם על ידי שר
הבריאות (סעיף 45 לפקודה) אולם המלצת הוועדה מהווה כלי רב חשיבות ורב משקל.
"מחזיקה היא, הלכה למעשה, בכוח ניכר ומישקל המלצותיה בהליך המשמעת כבד
הוא" (פרשת שאמי, בעמ' 619-620) . מכאן, שלדיון בוועדה – כמו גם
לקביעותיה – השלכה לא רק על הנקבל, אלא גם על האינטרס הציבורי שביסוד עבודתה ועל
היסוד להחלטתו המאוחרת יותר, של שר הבריאות. מטעם זה נקבע - גם בהקשרים אחרים -
כי דיון בהרכב חסר הינו חסר סמכות (ראו והשוו: בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 687-688; בג"ץ
3520/95 צוברה נ' בית הדין הרבני הגדול,
פ"ד נ(5) 50; בג"ץ 1843/93 רפאל פנחסי נ'
כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 711). זהו פגם מהותי היורד לשורש
הסמכות (ראו והשוו: פרשת שאמי, בעמ' 622 וכן: בג"ץ 1750/91 שרה מסלתי נ' בית הדין הרבני האזורי פתח-תקוה, פ"ד
מה(5) 360, 362-363). אין הוא דבר של מה בכך. הסכמת בעלי הדין לעניין זה אינה
יכולה להקים סמכות מקום שזו אינה קיימת (ראו: ע"א 201/82 אבלין יוסף נ' אסולין, פ"ד לז(2) 838, 840), חובת
הנוכחות בהרכב מלא צריכה לחול על כל הדיונים ועל כל שלבי ההליך (ע"א 410/85 אייל חמד נ' עזרא חמד, פ"ד מ(1) 110, 112). ודוק: לעיתים
קובע המחוקק במפורש כי ניתן לקיים דיונים בפני גופים מעין שיפוטיים בהרכב חסר (ראו
למשל סעיף 16 לחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב–1992). אולם, בהיעדר הוראה מעין
זו, לא ניתן לקיים דיון בהרכב חסר ומשקוים - בחוסר סמכות קוים.
9. היה כי נתקיים דיון בהרכב חסר, השאלה
הנשאלת היא מהי תוצאת הפגם? גם בהנחה והמדובר בפגם מהותי, היורד לשורש הסמכות ואף
יכול להוביל לבטלות ההליך מעיקרא, עולה השאלה אם אכן יש תמיד לראות בהליך כחסר
נפקות. שאלה עקרונית זו לא נדונה בפרשת שאמי. שם נקבע כי ההליך שנדון שם,
בטל מעיקרו. אולם, האם זו התוצאה בכל מקרה? לדעתי התשובה היא בשלילה. כבתחומים
אחרים, גם בהקשרו של הדיון החסר בפני הרשות המנהלית (אף כשהיא פועלת כגוף מעין
שיפוטי) יש מקום להכיר ברעיון של בטלות יחסית (או "תוצאה יחסית";
"חוקיות יחסית" – ראו רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 688-689; ע"פ
586/94 מרכז הספורט "אזור" בע"מ
נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 127)). יש להבחין בין הפגם ובין
הנפקות (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל,
פ"ד נ(1) 793, 816). על כן, נפקותו של הפגם בעניין ההרכב החסר צריכה להיקבע
על פי נסיבות העניין, תוך שקילה, בין היתר של חומרת הפגם, העוול שנגרם בהפרה
ואינטרסים נוספים (ראו זמיר, הסמכות המנהלית (כרך
ב', נבו 1996) 827-832). ניתן גם לבחון את זהות הגוף ומעמדו, את סוג ההליך ואת
הפרוצדורה הקבועה לדיון בו. אכן, עצם העובדה כי המדובר בפגם חמור – של חריגה
מסמכות – אינה מובילה כשלעצמה לבטלות ההליך כולו. כך אפילו באשר לטענות בדבר אי
חוקיות או חוסר סמכות של הרכב גופים מנהליים (ראו: בג"ץ 7505/98 קורנאלדי נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נג(1) 153, 162-163 וכן:
בג"ץ 5483/95 גינדי נ' שר הדתות,
פ"ד מט(5) 661, 667). יש לבחון אם המדובר בפגם טכני ולא מהותי (פרשת
גיספן, בעמ' 685-686). אמת, ברוב המקרים יביא הרכב חסר לבטלות ההליך כולו. זאת
נוכח חומרת הפגם והשלכותיו הן על בעלי הדין, הן על האינטרס הציבורי. במקרים אלו
אפילו הסכמת הצדדים לא תועיל. אולם, לא תמיד כך יהא הדבר. תתכננה נסיבות בהן
המדובר בפגם טכני-שולי, בלא שנגרם עיוות דין לבעל דין ובלא פגיעה של ממש באינטרס
הציבורי. במקרים אלו ניתן לשקול תוצאה יחסית של הפגם, שלעניין מסויים תראה את
ההליך כתקף למרות הפגם שנפל בו.
מן הכלל אל הפרט
10. כאמור, במהלך הדיון בוועדה בעניינו של
המערער נפל פגם שעה שחלק מן הדיון היה בפני הרכב חסר. המדובר במצב לא רצוי שיש
להימנע ממנו. בה בעת, המדובר בפגם טכני-שולי. הוועדה קיימה ארבע ישיבות בנוכחות
הצדדים. רק באחת מהן (הרביעית במספר, מיום 22.12.1999) היה ההרכב חסר. זאת ועוד:
גם בישיבה זו לא היה ההרכב חסר כל הישיבה אלא רק משלב מסויים (שלב הסיכומים).
המערער נתן הסכמתו להיעדרו של אחד מחברי הוועדה מהמשך הדיון, בין היתר בהסתמך על
התיעוד הכתוב של הדיונים שהומצא לאותו חבר שנעדר. בנסיבות אלו, סבור אני כי אין
לראות בהליך כבטל מעיקרו ולאיין את ההליך כולו בשל פגם זה. למערער עצמו לא נגרם
בהכרח עוול שעה שהסכים להרכב החסר ושעה שהיה תיעוד מלא של הדיונים. גם האינטרס
הציבורי אינו מוביל בנסיבות מקרה זה לתוצאה של בטלות מעיקרא של ההליך. מטעמים אלו
נחה דעתנו כי הרשעת המערער בוועדה עומדת על כנה ואין בנמצא עילה להתערב בה.
העונש
11. מהחלטת הוועדה עלה כי המליצה היא בתחילה
להשית על המערער עונש של התליית רשיונו לתשעה חודשים. אולם, לאור היות הוועדה עצמה
ערה לפגם שנפל בדיוניה (בדיעבד) החליטה להקל בעונשו של המערער ולהעמידו על שלושה
חודשים. שר הבריאות אימץ המלצה זו והורה על התליית רישיונו של המערער כאמור. לא
מצאנו עילה להתערבותנו בעונש זה. אמת, הנמקת הוועדה לעניין העונש לוקה לכאורה
בסתירה פנימית, שכן ההליך עצמו שהיה בפניה – או שהוא תקף (למרות הפגם שנפל בו) או
שיש לראותו כבטל מעיקרו (בשל הפגם שנפל בו) הכל כאמור לעיל. מכאן, שלו סברה הוועדה
כי יש לראות את ההליך כבטל, היה עליה לא להרשיע את הנאשם וממילא לא לגזור עליו
עונש כלל. בה בעת, משהגיעה הוועדה למסקנה כי ההליך עומד על כנו למרות הפגם שנפל
בו, ובהתאם הרשיעה את המערער, לא היה מקום לכאורה לשקול במסגרת העונש את הפגם שנפל
בהליך עצמו ולהקל בעונש רק מטעם זה. אולם, אין בפנינו טענה מעין זו ולא נכריע בה.
די בכך שנקבע כי בנסיבות העניין כולו, לא מצאנו להקל עוד בעונשו של המערער כפי
הנטען על ידו.
התוצאה היא, על כן, כי דין הערעור
להידחות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ה
נ ש י א
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ב' בשבט התשס"ג
(5.1.2003).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02025180_A05.doc/דז/
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il